Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 KKV1039, v1.3, ANSÖKAN Dnr 457/ (6) Förvaltningsrätten i Härnösand Box Härnösand Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Solatum Hus & Hem AB ( ), Box 43, Sollefteå Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 LOU beslutar att Solatum Hus & Hem AB ska betala (åttiofemtusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax

2 Dnr 457/ (6) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Härnösand har i dom meddelad den 3 december 2013 (mål E) angående överprövning av ett avtals giltighet fastställt att avtalet mellan det kommunala bostadsföretaget Solatum Hus & Hem AB (Solatum) och ISS Facility Service AB (ISS) får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrättens dom vann laga kraft den 30 december 2013, se bilaga. Bakgrund och omständigheter 2. Under år 2011 genomförde Solatum en upphandling avseende städtjänster och tilldelade Rentav Städ och Miljövård AB (Rentav) kontrakt. Solatum valde därefter att inte utnyttja en avtalad förlängningsoption på grund av missnöje med hur städtjänsterna hade utförts, varför avtalet med Rentav upphörde den 31 december Under hösten 2012 påbörjade Solatum arbetet med att förbereda en upphandling av ett nytt städavtal omfattande flera av kommunens skolor. Ett nytt upphandlat kontrakt skulle enligt Solatums bedömning inte hinna träda i kraft vid årsskiftet, varför man såg sig nödgad att direktupphandla ett städavtal med ISS avseende tiden den 1 januari 2013 den 31 juli Därefter, i mars 2013, annonserade Solatum upphandlingen av städtjänster för tre skolor i Sollefteå kommun. Den 3 juni 2013 meddelades tilldelnings-beslut, genom vilket ISS tilldelades kontrakt. Ingående av tillfälligt avtal 4. Den 1 januari 2013 ingick Solatum avtal med ISS gällande städning av Vallaskolan, utan att ha begärt in anbud genom annonsering i enlighet med vad som föreskrivs i 15 kap. 4 LOU. Avtalet, vars löptid sträckte sig till och med den 31 juli 2013, hade ett värde om kronor. Någon möjlighet till förlängning av avtalstiden fanns inte, då avtalet enbart syftade till att täcka upp för den avtalslösa perioden innan Solatum kunde tilldela kontrakt enligt LOU. 5. Den 28 juni 2013 ansökte Rentav till Förvaltningsrätten i Härnösand om överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet. Solatums inställning var att avtalet ingåtts efter ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i enlighet med 4 kap. 5 första stycket 3 LOU, på grund av att Solatum ansåg det föreligga synnerlig brådska som inte kunnat förutses. Därutöver anförde Solatum att avtalet, för det fall domstolen konstaterade att det ingåtts på ett sätt som strider mot LOU, ändå skulle få bestå av hänsyn till ett tvingande allmänintresse, närmare bestämt skyddet för människors liv och hälsa.

3 Dnr 457/ (6) 6. Förvaltningsrätten konstaterade att det inte framkommit att det förelegat sådan synnerlig brådska som avses i 4 kap. 5 LOU. 1 I stället gjorde förvaltningsrätten bedömningen att den brådska som Solatum hänvisat till närmast fick anses bero på bolagets egen bristande planering. 7. Sammanfattningsvis fastslog förvaltningsrätten att Solatum hade genomfört en otillåten direktupphandling i strid med LOU och att det därmed fanns förutsättningar för att avtalet skulle förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 13 LOU. Förvaltningsrätten fann emellertid att det inte vore möjligt ur ett hälsoperspektiv att låta en skola bedriva verksamhet i lokaler som inte skulle städas under en hel termin. Av det skälet bedömde förvaltningsrätten att det förelåg ett sådant tvingande allmänintresse som avses i 16 kap. 14 LOU, med följden att avtalet fick bestå. Konkurrensverkets behörighet 8. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. Enligt 17 kap. 2 första stycket ska Konkurrensverket ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverket har således en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift. 9. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. Förvaltningsrättens dom har enligt bevis därom vunnit laga kraft den 30 december Sista dag att ansöka om upphandlingsskadeavgift är således måndag den 30 juni Upphandlingsskadeavgift Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeavgift när ett avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse 10. Enligt 17 kap. 1 2 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. 1 Förvaltningsrätten i Härnösand, dom i mål E.

4 Dnr 457/ (6) 11. Det följer av ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen att grunden för att påföra Solatum en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet Enligt Konkurrensverkets uppfattning finns därför i förevarande mål om upphandlingsskadeavgift ingen möjlighet att ompröva huruvida det ingångna avtalet är en otillåten direktupphandling. Omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen har i detta mål endast betydelse för sanktionsvärdet och avgiftens storlek. Avtalets värde 13. Det följer av 17 kap. 4 andra stycket LOU att beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska ske enligt 15 kap. 3 a LOU när det är fråga om en upphandling som inte omfattas av lagens direktivstyrda bestämmelser. 14. Enligt 15 kap. 3 a LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. 15. Det i målet aktuella avtalet löpte under sju månaders tid och dess värde uppgick sammanlagt till kronor, vilket således är det belopp som ska läggas till grund vid beräknandet av avgiftens storlek. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 16. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 17. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Konkurrensverket har i mål om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ansett att avgiften för en sådan överträdelse av normalgraden bör ligga i mitten av den övre delen av tioprocentsskalan, det vill säga cirka 7-8 procent av avtalets värde. 18. Det ska noteras att Konkurrensverket i flera avgöranden från kammarrätter och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsska- 2 Förvaltningsrättens dom i mål E

5 Dnr 457/ (6) deavgiften, vilken bedömts vara väl avvägd. 3 Konkurrensverket har i dessa mål haft samma utgångspunkter för beräkningen av avgiftsbeloppet som i förevarande mål. 19. Att avtalen har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan inte i sig motivera en sänkning av upphandlingsskadeavgiften. Solatum har redan i det bakomliggande målet om överprövning av avtalets giltighet fått tillgodoräkna sig omständigheten att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det kan inte ha varit den svenska lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ner så snart det i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 4 En sådan ordning skulle dessutom riskera att vara oförenlig med rättsmedelsdirektivets krav på att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 20. Solatum har, enligt vad bolaget uppgett till förvaltningsrätten i det bakomliggande målet, påbörjat arbetet med att ta fram underlag till en ny upphandling under hösten Upphandlingen annonserades först i mars 2013, det vill säga cirka tre månader efter att det ursprungliga avtalet med Rentav löpte ut och inte mindre än nio månader efter att det sades upp av Solatum. Förvaltningsrätten har också i den underliggande domen gjort bedömningen att Solatum brustit i sin planering och framförhållning. Mot denna bakgrund anser Konkurrensverket att det i förevarande fall föreligger skäl att bestämma upphandlingsskadeavgiften till ett belopp som motsvarar vad som bör gälla vid en otillåten direktupphandling av normalgraden. 3 Se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 28 juni 2013 i mål nr , Kammarrätten i Göteborgs dom den 26 februari 2014 i mål nr , Kammarrätten i Stockholms domar den 11 april 2013 i mål nr , respektive , Kammarrätten i Stockholms dom den 7 juni 2012 i mål nr , Förvaltningsrätten i Växjös dom 15 februari 2012 i mål nr , Förvaltningsrätten i Luleås dom den 20 mars 2012 i mål nr , Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 20 december 2012 i mål nr , Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2013 i mål nr , Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 april 2013 i mål nr , Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 22 april 2013 i mål nr , Förvaltningsrätten i Stockholms domar den 29 april 2013 i mål nr respektive , Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 17 juli 2013 i mål nr , Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 15 oktober 2013 i mål nr samt Förvaltningsrätten i Växjös domar den 11 mars 2014 i mål nr , , , samt Jfr dock Kammarrätten i Sundsvalls dom den 9 oktober 2013 i mål nr , domen har överklagats och Högsta förvaltningsdomstolen har meddelat prövningstillstånd (mål nr ). 4 Se de olika skrivningarna i prop. 2009/10:180 s angående sanktionsvärde, avgiftens storlek och eftergift när det föreligger tvingande hänsyn.

6 Dnr 457/ (6) 21. Avtalets totala värde uppgår till ett belopp om kronor. En upphandlingsskadeavgift om kronor utgör cirka 7,5 procent av kontraktsvärdet och är enligt Konkurrensverkets mening, vid en sammantagen bedömning av omständigheterna och med hänsyn till de individual- och allmänpreventiva aspekterna, en proportionerlig sanktion för den i den lagakraftvunna domen konstaterade överträdelsen. Per Karlsson Daniel Johansson Bilaga Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 3 december 2013 i mål nr E