Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 KKV1038, v1.3, Dnr 253/ (7) Förvaltningsrätten i Göteborg Box Göteborg Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Trollhättans kommun, Trollhättan Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 1 LOU beslutar att Trollhättans kommun ska betala (trettiosextusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 253/ (7) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Göteborg har i ett lagakraftvunnet avgörande den 2 november 2012 i mål nr angående överprövning av avtals giltighet fastställt att avtalet mellan Trollhättans kommun och Enera International AB (Enera) får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i LOU. Konkurrensverkets behörighet 2. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. Enligt 17 kap. 2 första stycket ska Konkurrensverket ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om en domstol fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. LOU. Konkurrensverket har således en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift i förevarande fall. 3. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. 4. Förvaltningsrättens dom i mål nr har vunnit laga kraft den 4 mars 2013, tre veckor efter att sökande leverantören delgetts domen. Omständigheter 5. Trollhättans kommun har genomfört en annonserad upphandling av GPSutrustning med tillhörande tjänster för användning vid underhåll av vägar. Underrättelse om tilldelningsbeslut i upphandlingen skickades till anbudsgivarna den 5 oktober 2012 via e-post. Avtalsspärren och den därmed sammanhängande ansökningsfristen för att begära överprövning av upphandlingen gällde till och med måndagen den 15 oktober En leverantör, Mowic AB (Mowic), ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen. Ansökan kom in till förvaltningsrätten måndagen den 15 oktober Mowic skickade en kopia av ansökan om överprövning till kommunen, som tog emot denna den 15 oktober Tisdagen den 16 oktober 2012 klockan 8:30 slöt kommunen ramavtal med den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, Enera. Samma dag klockan 9:00 kontaktade personal hos förvaltningsrätten kommunen och informerade att

3 Dnr 253/ (7) en ansökan om överprövning av upphandlingen hade kommit in under måndagen den 15 oktober. 9. Omständigheterna i punkterna 5-8 ovan framgår av domen samt av handlingarna i förvaltningsrättens mål nr Kommunens yttrande den 19 oktober 2012 till förvaltningsrätten bifogas denna ansökan, bilaga Mowic ändrade sitt yrkande i målet till att det ingångna ramavtalet mellan kommunen och Enera skulle ogiltigförklaras. 11. Förvaltningsrätten fann i dom den 2 november 2012 i mål nr att kommunen hade brutit mot bestämmelsen om förlängd avtalsspärr i 16 kap. 8 LOU när avtalet slöts den 16 oktober Förvaltningsrätten fann vidare att Mowics ansökan skulle avslås eftersom det inte anförts på vilket sätt den påstådda bristen i upphandlingen medfört att Mowic hade lidit eller kunde komma att lida skada. Domen bifogas denna ansökan, bilaga Förvaltningsrättens dom överklagades inte, vare sig av Mowic eller av kommunen. Förutsättningar för att besluta om upphandlingsskadeavgift 13. Enligt 17 kap. 1 1 får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. LOU. 14. Det framgår direkt av ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. 1 1 LOU att grunden för att besluta om upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (mål nr ). 15. I förevarande mål om upphandlingsskadeavgift finns alltså ingen möjlighet att ompröva huruvida avtalet ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Avtalets värde 16. Det följer av 17 kap. 4 andra stycket LOU att beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska ske enligt 15 kap. 3 a när det är fråga om en upphandling som inte omfattas av lagens direktivstyrda bestämmelser.

4 Dnr 253/ (7) 17. Enligt 15 kap. 3 a LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. 18. Det aktuella ramavtalet gäller i två år. Därutöver har kommunen enligt punkt 1.4 i ramavtalet en option att förlänga avtalet i 12 månader. Ramavtalet bifogas denna ansökan, bilaga Av förfrågningsunderlaget till upphandlingen framgår att kommunen avser att inledningsvis köpa cirka 50 GPS-enheter med tillhörande system/tjänster och därefter vid behov köpa ytterligare enheter under ramavtalets löptid. Förfrågningsunderlaget bifogas denna ansökan, bilaga I den av kommunen utformade prisbilagan har priset beräknats utifrån GPS-enheter samt ett engångspris för service av dessa under ramavtalets inledande två år. Det utvärderade priset i Eneras anbud uppgick till totalt kronor, se bilaga Eftersom det vid beräkningen av avtalets värde enligt 15 kap. 3 a LOU ska inräknas värdet på optionen, kan det totala kontraktsvärdet i förevarande fall beräknas uppgå till kronor exklusive mervärdesskatt ( [ / 2] + [3 043 x 5 x 2]). Värdet på optionen har beräknats utifrån ett års fast pris för service av samtliga GPS-enheter ( kronor) samt ett års förväntade löpande köp av nya GPS-enheter (tio stycken á kronor). Sanktionsvärde och avgiftens storlek 22. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 23. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 1 Vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju 1 Prop. 2009/10:180 s. 196.

5 Dnr 253/ (7) allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på ett avgörande med innebörd att ett avtal fått bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, anser Konkurrensverket att som generell princip bör gälla att en avgift om kronor samt därtill ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet ska beslutas. Omständigheterna i det enskilda fallet kan sedan motivera att avgiften fastställs till ett högre eller lägre belopp. 25. Konkurrensverket har således uppfattningen att upphandlingsskadeavgiften vid dessa överträdelser som utgångspunkt ska bestå av dels ett fast belopp, dels ett rörligt belopp som är beroende av kontraktsvärdet. Avsikten är att det fasta beloppet ska utgöra en form av minimiavgift vilken regelmässigt ska utgå vid alla överträdelser av detta slag, medan det rörliga beloppet ska reflektera den aktuella upphandlingens storlek. 26. Vad gäller det fasta beloppets storlek framstår enligt Konkurrensverkets uppfattning kronor generellt som ett rimligt och väl avvägt grundbelopp i relation till den överträdelse av reglerna om avtalsspärr som myndigheten i fråga gjort sig skyldig till. Konkurrensverket har således, i enlighet med 17 kap. 5 LOU, särskilt beaktat hur allvarlig en överträdelse av detta slag typiskt sett ska anses vara. 27. Syftet med att låta avgiftens storlek även bero av ett rörligt belopp som är anpassat till kontraktsvärdet är främst att sanktionen, enligt artikel 2e.2 rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG) och prop. 2009/10:180 s. 197, ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Vid mycket stora upphandlingar, där kontraktsvärdet i vissa fall kan uppgå till flera miljarder kronor, skulle en upphandlingsskadeavgift om endast kronor vara alltför låg för att leva upp till lagstiftarens intentioner. Det skulle å andra sidan kunna framstå som oskäligt med en avgift som påtagligt överstiger kronor vid upphandlingar som avser relativt låga värden. 28. Sammanfattningsvis innebär enligt Konkurrensverkets mening det ovan angivna beräkningssättet att upphandlingsskadeavgiften blir effektiv, proportionerlig, avskräckande och förutsebar. 29. Kammarrätten i Stockholm har i en dom den 14 december 2012 i mål nr fastställt förvaltningsrättens avgörande i målet i vilket rätten uttalade att Konkurrensverkets principer för beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr framstår som rimliga och bör tillämpas. Konkurrensverkets principer för beräkning av 2 Prop. 2009/10:180 s. 370.

6 Dnr 253/ (7) upphandlingsskadeavgiftens storlek har således godtagits och bekräftats av kammarrätten. 30. Vid en tillämpning av denna beräkningsmetod bör upphandlingsskadeavgiften som utgångspunkt således avrundat uppgå till kronor ( x 0, ). 31. Därutöver ska det, såsom anförts ovan, beaktas om det finns några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som bör inverka på upphandlingsskadeavgiftens storlek i sänkande eller höjande riktning. I denna del gör Konkurrensverket följande överväganden. 32. Kommunen har slutit avtal på morgonen den 16 oktober 2012, trots att Mowic dagen dessförinnan informerat kommunen om att en ansökan om överprövning av upphandlingen lämnats in till förvaltningsrätten. Avtalet slöts alltså trots att det kommit till den upphandlande myndighetens kännedom att en överprövningsprocess hade inletts hos förvaltningsrätten. 33. Syftet med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. LOU är att förhindra att upphandlande myndigheter medvetet skyndar sig att sluta avtal för att utsläcka möjligheten till överprövning av en upphandling, så kallat race to signature. Mot denna bakgrund måste det faktum att kommunen, när man ingick avtalet, kände till att upphandlingen i rätt tid blivit överprövad betraktas som en försvårande omständighet. Sanktionsvärdet för kommunens överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. LOU är därför enligt Konkurrensverkets bedömning högre än en sådan överträdelse av normalgraden. 34. Konkurrensverket anser att den försvårande omständighet som föreligger medför att upphandlingsskadeavgiften i detta fall bör höjas med kronor och således uppgå till totalt kronor. Per Karlsson Daniel Johansson

7 Dnr 253/ (7) Bilagor: 1. Kommunens yttrande till förvaltningsrätten den 19 oktober Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 november 2012 i mål nr Ramavtal GPS 2012, dnr 2012/ Anbudsförfrågan GPS 2012, dnr 2012/419