Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet

Transkript

1 Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet Avdelningen för juridik Ulf Palm E-post: Mars 2015 INNEHÅLL Sid. Kommittédirektiv Dir. 2014:161 Inrättande av Upphandlingsmyndighet 2 Dir. 2014:162 Upphandling och villkor enligt kollektivavtal 2 Utredningar SOU 2015:12 Överprövning av upphandlingsmål m.m. 2 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster (LUF) Upphandlande myndighet ansågs ha rätt att förkasta anbud som innehöll ett timpris på 1 krona vid upphandling av tolkservice. 4 Negativ prissättning i anbud för vissa positioner i upphandling av underhåll av vägar gav rätt att förkasta anbudet som onormalt lågt. 5 Bestämmelsen om övergång till förhandlad upphandling utan föregående annonsering i LOU var inte tillämplig när anbudsgivarna inte uppfyllde i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav. 6 Upphandlingsskadeavgift Upphandlingsskadeavgift på kronor när avtal av livsmedel fick bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. 7 Aktuella kurser och konferenser Grundkurs i offentlig upphandling 9 Upphandlingskonferens 9 Sveriges Kommuner och Landsting Post: Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel , Fax: info@skl.se Org nr:

2 Mars (9) Kommittédirektiv Dir. 2014:161 Inrättande av Upphandlingsmyndighet En särskild utredare ska förbereda och genomföra bildandet av en ny myndighet för upphandlingsstöd. Myndigheten ska vara en enrådighetsmyndighet och ha ett insynsråd. Uppdraget ska slutredovisas senast den 31 augusti Regeringen bedömer att upphandlingsstödet, som idag lyder under Konkurrensverket, ska förstärkas och samordnas genom att en ny myndighet bildas. Regeringen framhåller bl.a. att genom att en fristående myndighet bildas ökar förutsättningarna att arbeta med upphandling utifrån ett strategiskt perspektiv. Regeringen vill också att möjligheterna till sociala och miljömässiga upphandlingar ska förbättras i hela den offentliga sektorn. Upphandlingsmyndigheten bör enligt regeringen verka i nära samarbete med den kommunala sektorn för att nå målen med den offentliga upphandlingen. Upphandlingsmyndigheten ska inleda sin verksamhet den 1 september Dir. 2014:162 Upphandling och villkor enligt kollektivavtal En särskild utredare ska analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de nya kommande upphandlingslagarna om offentlig upphandling, upphandling inom försörjningssektorerna och upphandling av koncessioner. Utredaren ska också analysera hur krav på att varor, tjänster och byggentreprenader ska produceras, tillhandahållas och utföras under förhållanden som uppfyller ILO:s kärnkonventioner. Utredaren ska även analysera för vilka kontraktstyper krav på villkor enligt kollektivavtal kan göras obligatoriska och vilka villkor som kan omfattas av ett sådant obligatorium för respektive kontraktstyp. Inget lätt arbete med andra ord. Uppdraget ska redovisas senast den 1 september Utredningar SOU 2015:12 Överprövning av upphandlingsmål m.m. Betänkandet innehåller författningsförslag som syftar till att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena. Utredningen föreslår bl.a. att rättegångskostnader (kostnader för ombud, biträde utredning eller annat) som en part skäligen behövt för att ta tillvara sin rätt i överprövningsmål inte ska utgöra ersättningsgill skada. SKL välkomnar förslaget. Högsta domstolen har nämligen i en dom (NJA 2013 s. 762) slagit fast att den kostnad som en anbudsgivare har ådragit sig genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada. HD dömde också ut sådan ersättning i det målet. Som utredningen påpekar vore det konstigt

3 Mars (9) om en leverantör genom skadestånd skulle kunna få ersättning för sina processkostnader medan den upphandlande myndigheten inte skulle få sina kostnader ersatta. Utredningen anser att det inte ska införas en avgift vid ansökan om överprövning. Utredningen föreslår att den förlängda avtalsspärren på minst tio dagar inte ska avskaffas eftersom det skulle innebära att förvaltningsrätterna måste fatta interimistiskt beslut i målen med det merarbete som det skulle innebära. Utredningen anser inte heller att det finns något behov av att vid en överprövningsprocess, efter det att ett avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör, vid sidan om möjligheten att ogiltigförklara avtalet, ge domstolen möjlighet att förordna att upphandlingen ska göras om eller att ett beslut om upphandlingen ska upphävas. När det gäller frågan om det ska införas en preklusionsfrist föreslår utredningen att en leverantör måste, om överprövningen avser brister i det konkurrensuppsökande skedet, t.ex. brister i förfrågningsunderlaget, visa att sådana fel eller brister föreligger i upphandlingen innan halva tiden för att lämna anbud i upphandlingen löpt ut vid påföljd att frågan annars inte prövas. Dock får anmärkning alltid göras inom tio dagar från det att leverantören fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen Utredningen föreslår vidare att det ska införas en tidsfrist på 90 dagar för förvaltningsrätternas handläggning, om inte synnerliga hinder finns. Om en ansökan om överprövning inte stannar vid förvaltningsrättens avgörande eller inte avgjorts inom den tidsfristen bör en upphandlande myndighet enligt utredningen kunna tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering (direktupphandling) under överprövningstiden till dess att en ny upphandling kunnat genomföras, om övriga förutsättningar för synnerlig brådska är uppfyllda. Utredningen föreslår inga ändrade tidsfrister för ansökan om upphandlingsskadeavgift eller frist för väckande av talan om skadestånd, vilket också ingick i utredningsuppdraget. Utredningen föreslår att ändringarna, om de går igenom, träder i kraft den 1 januari 2017.

4 Mars (9) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Förvaltningsrättens i Luleå dom , mål nr Upphandlande myndighet ansågs ha rätt att förkasta anbud som innehöll ett timpris på 1 krona vid upphandling av tolkservice Ett kommunalförbund genomförde en upphandling av tolkservice. I tilldelningsbeslutet angavs att anbudet från en av anbudsgivarna (bolaget) inte utvärderats på grund av osund strategisk anbudsgivning. Bolaget hade när det gällde kontakttolkning som ingick som en del i uppdraget prissatt både auktoriserad tolk och övrig tolk till 1 krona. Bolaget ansökte om överprövning och yrkade att bolagets anbud skulle utvärderas i upphandlingen. Som grund för talan anförde bolaget bl.a. att det vid prissättningen av anbudet beaktat de faktiska förutsättningarna som råder på marknaden och att kontakttolkning beställs i mycket begränsad omfattning. Bolaget bestred inte i och för sig att agerandet utgjorde ett medvetet strategiskt anbudsgivande, men det var enligt bolaget inte fråga om någon osund strategisk anbudsgivning utan ett naturligt affärsmässigt beteende. Kommunalförbundet konstaterade att bolaget medgett att det lagt ett medvetet strategiskt anbud. Enligt kommunalförbundet var bolagets enda syftet att vinna upphandlingen och att ta bra betalt för den mest frekventa tolktjänsten där bolaget lämnat ett pris på 620 kronor per timme. Övriga anbudsgivares priser låg på kronor i timmen för den tjänsten. Även om kontakttolkning var mindre om fattande hävdade kommunalförbundet att det är orimligt att någon leverantör över tiden skulle kunna tillhandahålla aktuell tjänst i fyra kommuner med stora avstånd mellan centralorterna till ett pris av 1 krona per timme. Enligt förvaltningsrätten fanns det goda skäl för kommunalförbundet att begära en förklaring till det låga priset. En upphandlande myndighet har enligt förvaltningsrätten stor frihet att avgöra om anbudsgivarens förklaringar ska anses tillräckliga för att ett anbud ska utvärderas eller förkastas. Det är vidare enligt förvaltningsrätten anbudsgivaren som ska lämna nödvändiga förklaringar för att visa att anbudet är allvarligt menat. Förvaltningsrätten konstaterade att enligt kommunförbundet var bolagets bedömning av vilken volym de olika tolktjänsterna kommer att utföras inte rimlig. Mot den bakgrunden och då en upphandlande myndighet har stor frihet att bedöma anbudsgivarens förklaring fann förvaltningsrätten att inte annat framkommit i målet än att kommunalförbundet hade haft skäl att förkasta anbudet. Ansökan om överprövning avslogs. Domen har vunnit laga kraft (ej prövningstillstånd i kammarrätten och Högsta förvaltningsdomstolen).

5 Mars (9) Kammarrättens i Sundsvall dom , mål nr 2091 och Negativ prissättning i anbud för vissa positioner i upphandling av underhåll av vägar gav rätt att förkasta anbudet som onormalt lågt Trafikverket genomförde två upphandlingar av underhåll av vägar inom Borlänge kommun och Hudiksvalls kommun. Trafikverket förkastade anbudet från en leverantör (bolaget) med motiveringen att anbudet innehöll ett onormalt lågt pris. Bolaget hade för vissa positioner lämnat s.k. minuspriser. Bolaget ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att bolagets anbud skulle tas med i anbudsutvärderingen. Som stöd för talan anförde bolaget bl.a. att bolaget hade förstått förutsättningarna för anbudsgivningen och att bolaget hade för avsikt att leverera till offererade priser, d.v.s. även betala för att få utföra vissa tjänster. Bolaget uppgav vidare att ett kontrakt för aktuella områden var en förutsättning för att bolaget effektivt skulle kunna sysselsätta sina resurser samt att bolaget ville etablera sig på marknaden inom de aktuella områdena. Förvaltningsrätten konstaterade att syftet med aktuell bestämmelse om onormalt låga anbud är att skydda en upphandlande myndighet från att behöva acceptera anbud som inte är seriösa. Förvaltningsrätten fann med hänsyn till bolagets redogörelse för sin prissättning, som var allmänt hållen, att det saknades skäl för ingripanden mot upphandlingen på denna grund. Förvaltningsrätten framhöll att den beaktat att det var fråga om negativ prissättning och att den upphandlande myndigheten har stor frihet att bedöma anbudsgivarens förklaringar. Trafikverket ansågs inte ha brutit mot någon grundläggande princip i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i LOU. Bolagets ansökan avslogs. Bolaget överklagade förvaltningsrättens domar till kammarrätten som gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och överklagandet avslogs. Domarna har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) som har meddelat prövningstillstånd där frågan som ska prövas är hur bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU ska tillämpas. Samma dag ( ) meddelade HFD också prövningstillstånd i en upphandling av flyttjänster där upphandlande myndighet hade förkastat en leverantörs anbud under åberopande av att leverantören tillämpat en osund strategisk prissättning, men inte haft någon framgång i kammarrätten. Även i det fallet ska HFD pröva hur bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU ska tillämpas. Vi får återkomma när dessa domar har avkunnats. Kommentar: Det finns ytterligare domar där minuspriser har prövats (Förvaltningsrättens i Linköping dom , mål nr ). I den domen som inte överklagades och som gällde beläggningsarbeten ansåg förvaltningsrätten att bolaget (samma bolag som i målet ovan) inte hade lämnat tillfredsställande förklaringar till de angivna priserna och att agerandet inte var seriöst. Denna typ av

6 Mars (9) osund strategiska anbudsgivning som framgår av ovan refererade domar kan givetvis inte godtas. Det vore högst anmärkningsvärt om HFD skulle kunna komma fram till något annat vid den kommande prövningen. Kammarrättens i Stockholm dom , mål nr Bestämmelsen om övergång till förhandlad upphandling utan föregående annonsering i LOU var inte tillämplig när anbudsgivarna inte uppfyllde i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav Ett statligt verk genomförde en upphandling av drift- och installationstjänster samt produkter för datakommunikationsnät genom selektivt förfarande. När det visade sig att ingen leverantör som lämnat anbud uppfyllde samtliga skall-krav övergick myndigheten till förhandlad upphandling utan annonsering. Två anbudssökande bjöds in till förhandlingar och efter anbudsutvärderingen antogs den ena leverantörens anbud. Den leverantör vars anbud inte antogs (bolaget) ansökte om överprövning och yrkade i första hand att den vinnande leverantörens anbud skulle diskvalificeras och att bolaget i stället skulle tilldelas kontraktet. I andra hand yrkade bolaget att upphandlingen skulle göras om. Som grund för talan anförde bolaget bl.a. att bolagets anbud och inte vinnande leverantörs anbud uppfyllde alla skall-krav i förfrågningsunderlaget. Grunden för att upphandlingen skulle göras om var att förutsättningarna för att övergå till förhandlat förfarande inte var uppfyllda. Förvaltningsrätten ansåg att bolaget inte förmått visa att verket handlat på ett sätt som strider mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller att gemenskapsrätten trätts för när och avslog ansökan. Bolaget överklagade till kammarrätten som konstaterade att det i LOU görs skillnad mellan ogiltiga anbud och anbud som är olämpliga. Ett anbud kan enligt kammarrätten vara olämpligt om det exempelvis är för dyrt eller omfattar ett alternativt utförande. Även ett anbudspris som är onormalt lågt kan vara olämpligt enligt kammarrätten. Som exempel på ogiltiga anbud nämner kammarrätten bl.a. anbud som inte motsvarar förfrågningsunderlaget eller anbud som inte klarar uppställda kvalificeringskrav. Kammarrätten ansåg att inget av de aktuella anbuden i den selektiva upphandlingen uppfyllde samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Det var därför fråga om att ogiltiga anbud hade lämnats. Eftersom bestämmelsen i 4 kap. 5 första stycket 1 LOU om förhandlat förfarande utan annonsering avser olämpliga anbud var denna bestämmelse inte tillämplig enligt kammarrätten. Oavsett om nämnda bestämmelse inte var tillämplig krävs enligt kammarrätten att bolaget visar att det har lidit skada eller kan komma att lida skada av bristerna. Bolaget hade enligt kammarrätten inte klargjort på vilket sätt det felaktiga valet av

7 Mars (9) förfarande hade medfört skada eller risk för skada för bolaget. Verket hade uppgett att båda företagen vid förhandlingen fick tillfälle att anpassa sina anbud till de krav som verket ställt på produkterna. Enligt kammarrätten hade det inte framkommit i målet att verket vid förhandlingarna hade gynnat eller missgynnat någon av anbudsgivarna. Det låg inte heller i sakens natur att sådan skada uppkommit eller kunde uppkomma enligt kammarrätten. Kammarrätten fann att det trots nämnda brist vid val av förfarande inte fanns skäl att ingripa mot upphandlingen. Bolagets överklagande avslogs. Domen har vunnit laga kraft (ej prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen). Upphandlingsskadeavgift Kammarrättens i Göteborg dom , mål nr Upphandlingsskadeavgift på kronor när avtal av livsmedel fick bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse Konkurrensverket yrkade i en ansökan om upphandlingsskadeavgift att en kommun skulle betala kronor. Till grund för talan anförde Konkurrensverket att förvaltningsrätten i en dom 2013 om överprövning av ett avtals ogiltighet efter en otillåten direktupphandling hade beslutat att avtalet fick bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LOU. Avgiften motsvarade 0,23 procent av den otillåtna direktupphandlingens värde. Kommunen bestred ansökan och yrkade att den skulle avvisas eftersom upphandlingen enligt kommunen hade påbörjats innan reglerna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft. Detta yrkande avslogs av såväl förvaltningsrätten som kammarrätten. Kommunen hävdade vidare att den på grund av upprepade överprövningar som pågick under flera år inte hade något annat val än att förlänga befintligt avtal och att kommunen haft rätt att tillämpa förhandlad upphandling utan annonsering. Det förelåg därför ingen grund för att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket konstaterade att kommunen ingått ett avtal som fått bestå eftersom det enligt förvaltningsrätten fanns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Rättsmedelsdirektivet kräver i sådana situationer enligt Konkurrensverket en alternativ sanktion, vilket i Sverige innebär att upphandlingsskadeavgift ska påföras. Förvaltningsrätten fann att kommunens överträdelse inte kunde anses vara ringa och att det yrkade beloppet på kronor framstod som skäligt med hänsyn till omständigheterna kring den otillåtna upphandlingen. Några synnerliga skäl för att efterge avgiften hade inte framkommit enligt förvaltningsrätten och ansökan bifölls.

8 Mars (9) Kommunen överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och anförde bl.a. att kommunens avsikt hela tiden hade varit att tilldela kontrakt efter en annonserad upphandling. Det var dock enligt kommunen inte möjligt att vid planeringen av en upphandling räkna med en process i sju instanser. Kommunen hänvisade till Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr där domstolen ansåg att omständigheterna i en upphandling av livsmedel med flera upphandlande myndigheter var sådana att ingen avgift skulle påföras myndigheterna. Kommunen menade att den situation som uppstått var föranledd av liknande omständigheter som i det målet, och som legat utanför vad kommunen själv hade kunnat förutse och påverka. Kammarrätten konstaterade att förutsättningarna för att påföra upphandlingsskadeavgift var uppfyllda genom förvaltningsrättens lagakraftvunna dom som innebar att tecknat avtal fick bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Kammarrätten konstaterade vidare att det var ostridigt i målet att kommunens syfte hela tiden hade varit att teckna ett ramavtal för livsmedelsförsörjningen genom en annonserad upphandling och inte att kringgå upphandlingslagstiftningen. Vad sanktionsvärdet beträffar anförde kammarrätten bl.a. följande: Till följd av bristande planering har den tid som kommunen kommit att upphandla livsmedel utan konkurrensutsättning blivit längre än nödvändigt. Kommunen har inte heller medgett tillräcklig tid från tilldelningsbeslut till det ursprungliga avtalet upphörde (vad hade det hjälpt med längre tid i detta fall när processerna pågick i flera år?). Kommunen har också låtit lång tid passera, dels från domstolsingripanden till nya annonseringar, dels för genomförandet av upphandlingarna. Det är visserligen fråga om en omfattande och komplex upphandling, vilket i sig kan medge en något längre tidsåtgång. Det är dock kommunen själv som valt både föremål och form för upphandlingen (vilka val hade kommunen?). Dessutom kommer det direktupphandlade avtalet att bestå mer än ett år efter att tilldelningsbeslut meddelats efter konkurrensutsatt förfarande. Till detta kommer att avtalet har ett högt totalt värde. Samtliga nu nämnda omständigheter får bedömas som försvårande. Utifrån dessa omständigheter, som enligt kammarrätten inte i alla delar hade legat utanför kommunens kontroll, kunde överträdelsen inte betraktas som ringa. Kammarrätten konstaterade vidare att avgiften endas uppgick till 2,3 promille av det totala kontraktsvärdet mot i normalfallet 7-8 procent. Avgiften ansågs väl avvägt och kammarätten beslutade att den av förvaltningsrätten utdömda upphandlingsskadeavgiften skulle bestå. Överklagandet avslogs. Domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) som inte ännu har tagit ställning till om prövningstillstånd ska meddelas. Vi har dock svårt att tro att HFD kommer att meddela prövningstillstånd då det redan finns vägledande rättspraxis från HFD som nämnts i referatet, oavsett vad man tycker om kammarrättens dom.

9 Mars (9) Kommentar: Målet är ett bra exempel på hur svårt det kan vara att slutföra en livsmedelsupphandling när man har två helt dominerande grossister som slåss om varje uppdrag på marknaden och som leder till ständiga överprövningar med de kostnader som det innebär både för berörda parter och domstolarna. Det är uppenbart att här fungerar inte marknaden som den borde. Överprövningsutredningens ovan nämnda förslag kanske kan underlätta något för upphandlande myndigheter när det gäller just livsmedelsupphandlingar, om förslagen genomförs. Aktuella kurser Grundkurs i offentlig upphandling Tid: 2-4 juni 2015 Plats: Högberga Gård, Lidingö Upphandlingskonferens (inbjudan publiceras senare) Tid: 17 september 2015 Plats: SKL, Hornsgatan 20, Stockholm Mer information och anmälan finns på SKL:s hemsida, under Juridik och Kurser och konferenser.