Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet

Transkript

1 Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet Avdelningen för juridik Ulf Palm E-post: December 2015 INNEHÅLL Sid. Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster (LUF) Negativa priser (avdrag) i upphandling av flytt- och transporttjänster gav upphandlande myndighet rätt att förkasta anbudet. 2 Det förhållandet att anbudens giltighet hade löpt ut innebar inte att upphandlingen skulle göras om. 3 Upphandlingen skulle göras om då varken vinnande leverantörs anbud eller sökandens anbud uppfyllde samtliga krav i förfrågningsunderlaget och sökanden vid en förnyad upphandling skulle få en ny möjlighet att tilldelas kontraktet. 4 Inget hinder för ett landsting att överlämna samordningen av den särskilda kollektivtrafiken, bl. a. driften av en beställningscentral, till ett av landstinget ägt bolag. 5 Förhandling i upphandling enligt förhandlat förfarande genomfördes på ett sätt som direkt eller indirekt kunde ge information om det konkurrerande anbudet och stred därför mot likabehandlingsprincipen i LUF. 7 Upphandlingsmyndighetens publikationer 9 Kommande kurser 9 Sveriges Kommuner och Landsting Post: Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel , Fax: info@skl.se Org nr:

2 December (10) Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster (LUF) Kammarrättens i Stockholm dom , mål nr Negativa priser (avdrag) i upphandling av flytt- och transporttjänster gav upphandlande myndighet rätt att förkasta anbudet SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomförde en samordnad upphandling av flytt- och transporttjänster för ett antal kommuners räkning. En leverantör (bolaget), vars anbud förkastades eftersom bolaget i stället för ett tillägg hade angett ett avdrag för inte återlämnade kartonger, ansökte om överprövning. Enligt förfrågningsunderlaget skulle kartonger ingå som lån under förutsättning att dessa lämnas tillbaka senast 90 dagar efter utfört flyttuppdrag. För kartonger som inte lämnades tillbaka inom 90 dagar skulle anbudsgivarna ange ett tillägg (kr/styck). Bolaget anförde bl.a. att SKI har utgått ifrån att anbudsgivare bara var villiga att ta betalt för oreturnerade kartonger. Detta skulle dock enligt bolaget inte tolkas som att det finns ett förbud mot att i stället betala de avropande kommunerna för kartonger som inte lämnas tillbaka inom 90 dagar. Ett tillägg kunde enligt bolaget ur matematisk synvinkel utgöras av ett negativt tal. SKI bestred ansökan och anförde bl.a. att ordet tillägg är tillräckligt för att anbudsgivarna ska förstå att det inte är negativa tal som efterfrågas. Enligt SKI var bolagets anbud väsentligt högre än alla andra anbud i upphandlingen för de andra posterna. Genom stora negativa tillägg för inte återlämnade kartonger fick dock anbudet lägst utvärderingspris för samtliga avropande kommuner. SKI menade vidare att en anbudsgivare som anger ett negativt tillägg för behållna kartonger kompenserar givetvis för detta genom höga priser på övriga poster. Om negativa tillägg för kartonger skulle accepteras måste upphandlande myndigheter behålla alla kartonger för att få ett marknadsmässigt pris för sina flyttuppdrag. Syftet med upphandlingen hade inte varit att köpa kartonger enligt SKI. Förvaltningsrätten uppfattade anvisningen om tillägg för oreturnerade kartonger som att det inte funnits en skyldighet för anbudsgivarna att ange ett belopp för denna post. För det fall att en anbudsgivare väljer att ange ett belopp i denna del ansåg förvaltningsrätten att beloppet måste överstiga eller sammanfalla med noll kr. Även om begreppet tillägg i vissa sammanhang kan användas för att beteckna ett negativt tal ansåg förvaltningsrätten att begreppet om det används i prissammanhang vanligtvis betecknas i positiva tal. Bolagets anbud hade därför enligt förvaltningsrätten inte utformats utifrån de villkor som uppställts i förfrågningsunderlaget och SKI hade enligt förvaltningsrätten haft fog för att utesluta bolagets anbud. Ansökan avslogs.

3 December (10) Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och vidhöll vad bolaget anfört i förvaltningsrätten. Kammarrätten ansåg, i likhet med förvaltningsrätten, att begreppet tillägg i vissa sammanhang inte kan utesluta att även negativa tillägg kan göras. Sett i sitt sammanhang kunde ordet tillägg enligt kammarrätten svårligen tolkas på annat sätt än att prisangivelsen inte kan avse en minuspost. Ett annat synsätt skulle enligt kammarrätten innebära att uppdragsgivarna var tvungna att behålla de lånade kartongerna eftersom kostnaden skulle bli betydligt högre än om de lämnades tillbaka. Enligt kammarrätten var det klart att så inte hade varit syftet med upphandlingen. Överklagandet avslogs. Domen har vunnit laga kraft (ej prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen). Kommentar: Ännu ett exempel på s.k. osund strategisk anbudsgivning. Kammarrättens i Göteborg dom , mål nr Det förhållandet att anbudens giltighet hade löpt ut innebar inte att upphandlingen skulle göras om En region genomförde en ramavtalsupphandling av måleriarbeten. En anbudsgivare (bolag A) tilldelades uppdraget beträffande vissa fastighetsgrupper efter att anbudsgivaren fått rätta en påstådd felskrivning. En annan anbudsgivare (bolag B) ansökte om överprövning och hävde att det handlade om en otillåten komplettering och att utvärderingen av anbuden skulle göras om. Förvaltningsrätten beslutade i enlighet med yrkandet och bolag B tilldelades i ett nytt tilldelningsbeslut uppdraget. Bolag A ansökte om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet och yrkade att regionen skulle åläggas att göra en ny utvärdering av anbuden varvid bolaget skulle tilldelas kontraktet. Bolaget hävdade bl.a. att det handlade om en uppenbar felskrivning när det gällde ett referensuppdrag där bolaget felaktigt angett 2014 som skulle vara Regionen bestred yrkandet och anförde att den bara hade rättat sig efter förvaltningsrättens dom. Förvaltningsrätten fann att det uppgivna året 2014 inte var så orimligt att det måste framstå som uppenbart att uppgiften inte kunde stämma och avslog ansökan. I överklagandet till kammarrätten vidhöll bolag A att det handlade om en uppenbar felskrivning och att upphandlingen skulle rättas genom en ny utvärdering. Vidare anförde bolaget att giltighetstiden för anbuden hade gått ut och att det således inte fanns några giltiga anbud längre att anta, och inte heller någon skyldighet att följa förvaltningsrättens dom om rättelse. Kammarrätten måste därför enligt bolaget besluta att upphandlingen skulle göras om.

4 December (10) Kammarrätten konstaterade att regionen valt att inte ge bolag A möjlighet att rätta felet och hade fattat nytt tilldelningsbeslut. Med beaktande av den aktuella bestämmelsens fakultativa karaktär (det är den upphandlande myndigheten som avgör om anbudsgivare ska få rätta ett uppenbart fel i anbudet) ansåg kammarrätten att det inte var möjligt att inom ramen för föreliggande mål få till stånd en överprövning av regionens beslut att inte tillåta rättelse, förtydligande eller komplettering. När det gäller giltighetstiden framhöll kammarrätten att den enligt rättspraxis kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling i 9 kap. 1 LOU iakttas samt att en förlängning främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna (se RÅ 2008 not 26). Om den ursprungligt angivna giltighetstiden har gått ut före tilldelningsbeslutet torde det enligt kammarrätten krävas att samtliga anbudsgivare går med på att förlänga giltighetstiden, annars bör upphandlingen göras om. Kravet på samtliga anbudsgivares samtycke till en förlängning gäller dock inte när den ursprungliga giltighetstiden har gått ut efter tilldelningsbeslutet enligt kammarrätten. Det förhållandet att giltighetstiden gått ut i detta fall innebar således inte att upphandlingen måste göras om. Överklagandet avslogs. Domen har vunnit laga kraft (ej prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen). Kammarrättens i Göteborg dom , mål nr Upphandlingen skulle göras om då varken vinnande leverantörs anbud eller sökandens anbud uppfyllde samtliga krav i förfrågningsunderlaget och sökanden vid en förnyad upphandling skulle få en ny möjlighet att tilldelas kontraktet En kommun genomförde en upphandling av brandventilation. Två anbud lämnades och en av anbudslämnarna fick möjlighet att komplettera sitt anbud med bl.a. CV för tilltänkt projektledare och arbetschef varefter anbudet antogs. Den anbudsgivare som inte tilldelades uppdraget (bolaget) ansökte om överprövning och yrkade på rättelse genom förnyad anbudsutvärdering där det vinnande anbudet inte skulle beaktas. Som stöd för talan anförde bolaget att det vinnande anbudet borde ha förkastats då det inte uppfyllde kraven vad avsåg CV för projektledaren. Det gällde även kravet på yrkeserfarenhet för arbetschefen och platschefen. Kompletteringen gick enligt bolaget också utöver vad som var tillåtet enligt LOU. Kommunen hävdade bl.a. att bolaget också brustit i aktuellt hänseenden och att båda anbudsgivarna hade tolkat underlaget på samma sätt. Kommunen hädade vidare att begäran om komplettering endast innebar en konkretisering av redan lämnade uppgifter. Förvaltningsrätten konstaterade att det inte var fråga om en sådan komplettering som kommunen hade möjlighet att begära in. Eftersom inte heller bolagets anbud

5 December (10) uppfyllde aktuella krav när det gällde projektledningens, arbetschefens och platschefens yrkeserfarenhet och båda anbuden hade brister på liknande sätt och med avseende på samma punkt, men den vinnande leverantörens anbud var det som hade lägst utvärderat pris, skulle den vinnande leverantörens anbud antas. Det förhållandet att kommunen brutit mot LOU vad gäller kompletteringen innebar inte att bolaget lidit eller kunde komma att lida skada enligt förvaltningsrätten. Ansökan avslogs. Kammarrätten fann att inget av anbuden uppfyllde kraven i förfrågningsunderlaget och båda anbuden borde därför ha förkastats. Kammarrätten konstaterade vidare att vid en förnyad upphandling hade bolaget getts en ny chans att tilldelas kontraktet. Att bolaget går miste om denna möjlighet innebar enligt kammarrätten att bolaget lider eller i vart fall riskerar att lida skada. Upphandlingen skulle därför göras om. Domen har vunnit laga kraft. Kommentar: Det finns ett flertal tidigare domar där den omständigheten att varken sökandens eller den vinnande leverantörens anbud uppfyllde alla krav, men ändå har utvärderats, inte har lett till någon åtgärd från domstolens sida med hänvisning till likabehandlingsprincipen och att en sådan anbudsgivare inte kunde lida skada av att annan anbudsgivare som inte heller uppfyllt samtliga skall-krav antas som leverantör i upphandlingen (se Kammarrättens i Stockholm domar , mål nr och , mål nr och Kammarrättens i Göteborg domar , mål nr och , mål nr ). Däremot har Kammarrätten i Jönköping i en dom , mål nr uttalat att vid en ny upphandling i den situationen att ingen anbudsgivare uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget har leverantörer en ny möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt, dvs. i enlighet med vad kammarrätten kommit fram till i den ovan refererade domen. Det går inte att komma ifrån att det ligger något i det konstaterandet och Kammarrätten i Stockholm har numera också i två senare domar , mål nr och i två olika upphandlingar kommit fram till samma slutsats som Kammarrätten i Göteborg i den ovan refererade domen, dvs. att den anbudsgivare som inte uppfyller samtliga krav enligt förfrågningsunderlaget kan anses lida skada om inte heller den vinnande anbudsgivaren eller övriga anbudsgivare vid fler än två anbudsgivare uppfyller samtliga krav. Kammarrättens i Jönköping dom , mål nr Inget hinder för ett landsting att överlämna samordningen av den särskilda kollektivtrafiken, bl. a. driften av en beställningscentral, till ett av landstinget ägt bolag En leverantör (bolaget) ansökte om överprövning och yrkade att landstingets i Östergötlands läns anskaffning av tjänster från det av landstinget ägda bolaget (Östgötatrafiken) vad gäller drift av beställningscentral skulle göras om genom ett annonserat förfarande enligt LOU. För det fall att landstinget och Östgötatrafiken in-

6 December (10) gått avtal innebärande att Östgötatrafiken mot ersättning skulle tillhandahålla beställningscentraltjänster till landstinget yrkade leverantören att avtalet skulle ogiltigförklaras. Ansökan hade föregåtts av ett flertal överprövningar som inte redovisas här. Landstinget yrkade i första hand att överprövningen skulle avvisas och i andra hand att den skulle avslås. Förvaltningsrätten ansåg att det inte fanns stöd för att hävda att landstingets betalningar innefattade ett led i en pågående upphandling som kunde bli föremål för överprövning. Ansökan om överprövning skulle därför avslås. När det gäller yrkandet om att avtalet skulle ogiltigförklaras menade förvaltningsrätten att ansökan kom in för sent och avvisade ansökan i den delen. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och anförde bl.a. att det var klarlagt att Östgötatrafiken bedrev en beställningscentral och att behovet av beställningscentraltjänster fanns hos både aktuella kommuner och landstinget (numera regionen). Det var enligt bolaget också ostridigt att regionen utgav ersättning till bolaget för driften av beställningscentralen. Eftersom Östgötatrafiken var en från landstinget fristående juridisk person skulle ett sådant avtal enligt bolaget föregås av ett annonserat upphandlingsförfarande. När det gäller ansökan om ogiltigförklaring hävdade bolaget att det inte var fråga om ett avtal från 2012 som förvaltningsrätten utgått ifrån utan ett avtal från 2014, och att det kommit in i tid, och att ansökan i den delen därför inte skulle ha avvisats. Kammarrätten konstaterade att fråga i målet var om den omständigheten att regionen hade gett i uppdrag åt Östgötatrafiken att bedriva beställningscentral för regionens och anslutna kommuners räkning innebar att det förelåg ett avtalsförhållande som omfattas av reglerna för offentlig upphandling. Den frågan skulle enligt kammarrätten bedömas i ljuset av artikel 12.1 och 12.4 i de nya upphandlingsdirektiven (kommer att införas i nya LOU) som fick anses beskriva rättsläget såsom det utvecklats genom rättspraxis från EU-domstolen, bl.a. mål C-107/98 Teckal. Av artikel 12.1 i upphandlingsdirektiven framgår kortfattat att a) Den upphandlande myndigheten ska utöva kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning b) Den kontrollerande juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över c) Det finns inget privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital (med vissa här uteslutna undantag som är utan intresse för prövningen i detta mål).

7 December (10) Vidare ska enligt artikel 12.4 ett kontrakt genom vilket flera upphandlande myndigheter samarbetar för att utföra gemensamma samhällsnyttiga åtaganden inte omfattas av direktivet om genomförandet styrs av endast överväganden som har med allmänintresset att göra och de deltagande upphandlande myndigheterna i endast ringa utsträckning bedriver motsvarande verksamhet på den öppna marknaden. Kammarrätten pekade också på att av motiven (preambeln punkt 31) till de aktuella bestämmelserna framgår bl.a. att tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling inte bör inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda egna resurser och samarbeta med andra myndigheter. Detta inbegriper även ekonomiska överföringar. Enligt kammarrätten hade inget annat framkommit än att både kontroll och verksamhetskriteriet var uppfyllda i detta fall. Den omständigheten att kommunerna överlåtit ansvaret för kollektivtrafiken till regionen borde enligt kammarrätten inte föranleda någon annan bedömning (jfr punkt 31 i preambeln). Uppdraget i fråga föll således utanför tillämpningsområdet för upphandlingsreglerna och en upphandling enligt LOU kunde inte anses påbörjad enligt kammarrätten. När det gäller yrkandet om ogiltigförklaring konstaterade kammarrätten att det grundade sig på att Östgötatrafiken från och med den 1 mars 2014 fortlöpande mot ersättning skulle tillhandahålla regionen tjänster för drift av beställnings-central. Förutsättningar för att avvisa yrkandet som för sent inkommet förelåg därför inte. Ett krav på att en sökande ska ge in ett skriftligt avtal för att få frågan om ogiltighet av avtal prövat finns inte enligt kammarrätten. Eftersom det förfarande som ledde fram till det avtal som bolaget avsåg med sin ansökan om ogiltigförklaring inte omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingsreglerna var det dock enligt kammarrätten korrekt av förvaltningsrätten att avvisa bolagets ansökan i den delen, Överklagandet avslogs. Domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som inte ännu har tagit ställning till om prövningstillstånd ska meddelas. Kommentar: Domen är intressant av många skäl, dels för att det inte är vanligt att upphandlande myndigheters köp av tjänster från eget bolag eller bolag som ägs av flera upphandlande myndigheter efter lagändringen i LOU är föremål för överprövning, dels för att kammarrätten också behandlar upphandlande myndigheters rätt att samarbeta om det styrs av överväganden som har med allmänintresset att göra. Högsta förvaltningsdomstolens dom , mål nr Förhandling i upphandling enligt förhandlat förfarande genomfördes på ett sätt som direkt eller indirekt kunde ge information om det konkurrerande anbudet och stred därför mot likabehandlingsprincipen i LUF En kommun genomförde en upphandling av kemiska analyser av bl.a. vatten med förhandlat förfarande enligt LUF. Två anbud kom in. Den anbudsgivare (bolaget)

8 December (10) som inte tilldelades uppdraget ansökte om överprövning och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny prövning av inkomna anbud skulle genomföras varvid anbudet från den vinnande leverantören skulle förkastas, alternativt att den prissänkning som den vinnande leverantören offererat inte skulle beaktas. I andra hand yrkade bolaget att upphandlingen skulle göras om. Som stöd för talan anförde bolaget bl.a. att kommunen vid förhandlingar med bolaget begärt att bolaget skulle sänka sitt pris med tio (10) procent, varvid bolaget var beredd att sänka sitt pris med fem procent, vilket innebar ett pris på kronor. Enligt anteckningarna från förhandlingarna med den vinnande leverantören hade kommunen förklarat att anbudet måste sänkas med 30 procent för att det skulle kunna gå vidare i upphandlingen. Anbudet sänktes då med 30,43 procent till kronor. En skillnad på drygt kronor. Bolaget hävdade vidare att då kommunen påbörjade prisförhandlingen med den vinnande leverantören visste den redan att bolaget var berett att sänka sitt pris med fem procent och meddelade den vinnande leverantören behövde sänka sitt pris med minst 30 procent. Kommunen hade enligt bolaget på ett felaktigt sätt gynnat den vinnande leverantören genom att lämna ut uppgifter om bolagets anbud vilket strider mot de grundläggande principerna i LUF. Kommunen bestred ansökan och anförde bl.a. att anbuden var likvärdiga förutom priset. Kommunen bedömde vidare att bolaget troligen inte skulle kunna sänka sitt pris med mer än tio procent. Den vinnande leverantörens anbud var så mycket högre än bolagets anbud att kommunen bedömde att det anbudet skulle behöva sänkas med i vart fall 30 procent. Utsikterna för en så stor sänkning bedömdes samtidigt som små. Kommunen hävdade att inte förrän de nya anbuden kom in hade kommunen möjlighet att se de nya anbudspriserna och hade således inte möjlighet att avslöja respektive anbudsgivares pris för den andre anbudsgivaren. Kommunen bestred att prisförhandlingarna stred mot LUF. Förvaltningsrätten fann att kommunen genom att vid förhandlingen med den vinnande leverantören uppge att leverantören för att gå vidare i förhandlingen måste den totala prisbilden ned med minst 30 procent hade lämnat tydlig information i strid med 1 kap. 24 LUF (likabehandlingsprincipen) och därigenom satt konkurrensen ur spel. Då det fel som kommunen begått under förhandlingen hade skett i utvärderingsfasen fann förvaltningsrätten att det var en tillräckligt ingripande åtgärd att upphandlingen skulle rättas på så sätt att ny utvärdering skulle göras utan beaktande av det nya anbudspriset som den vinnande leverantören hade lämnat efter förhandlingen. Kommunen överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog överklagandet. Kommunen överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) som meddelade prövningstillstånd. HFD konstaterade att prisförhandlingen

9 December (10) utförts så att kommunen hos anbudsgivarna begärt att det ena anbudspriset skulle sänkas med en viss procentsats och det andra med en annan procentsats. HFD instämde i underinstansernas bedömning att förhandlingarna därigenom kommit att genomföras på ett sätt som direkt eller indirekt kunnat ge information om det konkurrerande anbudet. Förfarandet stred därför enligt HFD mot likabehandlingsprincipen och hade varit till skada för bolaget. Överklagandet avslogs. Upphandlingsmyndighetens publikationer Tillämpning av LOU med anledning av flyktingsituationen Den 1 oktober 2015 fick Upphandlingsmyndigheten i uppdrag av regeringen att ge ut en vägledning hur inköp kan hanteras med anledning av flyktingsituationen. Vägledningen finns nu på Upphandlingsmyndighetens hemsida, Sök på flyktingsituationen. I vägledningen behandlas bl.a. förutsättningarna för att kunna tillämpa hyresundantaget i 1 kap. 6 p.1 LOU och bestämmelserna om direktupphandling vid oförutsedd brådska m.m. Kommande kurser Nya LOU och ny lag om koncessioner Tid: 11 februari 2016 Plats: Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Hornsgatan 20, Ort: Stockholm Nya LOU och ny lag om koncessioner Tid: 16 februari 2016 Plats: Scandic Skellefteå, Kanalgatan 75 Ort: Skellefteå Nya LOU och ny lag om koncessioner Tid: 18 februari 2016 Plats: Malmö Börshus, Skeppsbron 2 Ort: Malmö Nya LOU och ny lag om koncessioner Tid: 8 mars 2016 Plats: Radisson Blu Scandinavia Hotel, Södra hamngatan 59 Ort: Göteborg Nya LUF och ny lag om koncessioner Tid: 15 mars Plats: Sveriges Kommuner och landsting (SKL), Hornsgatan 20 Ort: Stockholm

10 December (10) Grundkurs i offentlig upphandling Tid: maj 2016 Plats: Högberga Gård, Grindstigen 5-6, Lidingö Ort: Lidingö Mer information (program m.m.) och anmälan till samtliga kurstillfällen ovan finns på SKL:s hemsida, under Juridik och Kurser och konferenser. Frågor om kurserna kan också ställas till: Eva Sveman, tfn , e-post: eva.sveman@skl.se. Frågor om anmälan kan ställas till Annica Raid, tfn , e-post annica.raid@skl.se. E-upphandlingskonferens Tid: 6 april 2016 Plats: Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Hornsgatan 20 Ort: Stockholm Program och anmälan kommer att finnas på SKL:s hemsida, och Frågor om konferensen kan ställas till Kerstin Wiss Holmdahl, tfn , e-post: kerstin.wiss.holmdahl@skl.se.