De viktigaste rättsfallen på upphandlingsområdet vilka rättsfall kommer att påverka dig under 2019?

Transkript

1 De viktigaste rättsfallen på upphandlingsområdet vilka rättsfall kommer att påverka dig under 2019? Martin Bogg / Advokat, Senior Associate Hampus Stefansson / Senior Associate Östersund den 10 maj 2019

2 Agenda rättsfall Kammarrätten i Göteborgs, mål nr (Ramavtal) EU-domstolens dom i mål C-216/17 (Ramavtal) Kammarrätten i Sundsvall, mål nr och (Certifiering) NJA 2018 s (Skadestånd) HFD 2018 ref. 50 (Golvpriser) Kammarrätten i Göteborg, mål nr (Golvpriser) HFD 2018 ref. 60 (Direktupphandling)

3 Ramavtal

4 Vanlig text i ramavtal Avtalet omfattar varor, tjänster eller byggentreprenader och garanterar inga volymer.

5 Kammarrätten i Göteborgs, mål Bakgrund Kommunalt bolag köpte fönster från ett befintligt ramavtal. Till ramavtalet fanns en prislista. Ett av avropen avsåg en typ av fönster som inte fanns med i prislistan. Konkurrent ansökte sedermera om överprövning och ville ogiltigförklara avropet.

6 Kammarrätten i Göteborg, mål nr forts. Kammarrättens bedömning Kammarrätten uttalade med anledning av fönstren som inte ingick i ramavtalet att: Det ligger i sakens natur att det vid ramavtalsupphandlingar med ett stort antal avropsberättigade inte kan förutses exakt vilket behov som kommer att uppstå hos de potentiella avtalsparterna. För att ett ramavtal ska uppfylla sitt syfte måste det i normalfallet finnas en möjlighet att beställa andra varor än de som uttryckligen anges i leverantörens prislista.

7 Kammarrätten i Göteborgs, mål nr forts. Kammarrättens bedömning forts. Kammarrätten fann mot denna bakgrund att avropet omfattades av ramavtalet.

8 EU-domstolens dom i mål C-216/17 Coopservice Italiensk vårdenhet ville ansluta till ett existerande ramavtal för städtjänster. Ramavtalet innehöll en utvidgningsklausul. Ramavtalstid var 108 månader. EU-domstolen skulle svara på två frågor.

9 EU-domstolens dom i mål C-216/17 Coopservice forts. Har en upphandlande myndighet rätt att upphandla ramavtal för andra avropsberättigade myndigheters räkning, vilka är specifikt angivna i upphandlingsdokumenten men inte är direkta parter i ramavtalet? Är det tillåtet att i en sådan ramavtalsupphandling underlåta att fastställa kvantiteten av tjänster som kan beställas av de avropsberättigade myndigheterna, alternativt fastställa kvantiteten med hänvisning till dessa myndigheters ordinarie behov?

10 EU-domstolens dom i mål C-216/17 Coopservice forts. EU-domstolen slog fast att en upphandlande myndighet inte måste ha deltagit vid undertecknandet av ramavtalet för att kunna tilldela avropsavtal, utan [d]et är tillräckligt att en sådan upphandlande myndighet framstår som om den potentiellt skulle kunna ha användning av ramavtalet och att den tydligt identifieras i upphandlingshandlingarna [ ] Vidare angav domstolen att det föreligger en skyldighet att precisera en maximal kvantitet som kan komma att bli aktuell i ramavtalet. Slutligen anger domstolen att efter det att den angivna kvantiteten är nådd är ramavtalet utan verkan.

11 Certifiering

12 Kammarrätten i Sundsvall, mål nr och Upphandling av ortopediska implantat. Två av anbudsgivarna fick sina anbud förkastade för att de inte uppfyllde kraven på ledningssystem. Ena leverantören hade åberopat sitt dotterbolags ledningssystem och den andra leverantören sitt moderbolags ledningssystem. Anbudsgivarna ansökte om överprövning av upphandlingen.

13 Kammarrätten i Sundsvall, mål nr forts. Kammarrättens bedömning Enligt kammarrättens mening kunde kravet uppfyllas på två alternativa sätt. Det ena sättet var att anbudsgivaren var certifierad och då skulle certifikat bifogas. Alternativt kunde ledningssystemet beskrivas om inte anbudsgivaren var certifierad. Ett ledningssystem är utarbetat för det enskilda bolaget och kan endast visa att det utpekade bolaget är certifierat. (Det finns dock ledningssystem där hela koncernen är certifierad).

14 Kammarrätten i Sundsvall, mål nr forts. Inget av bolagen var certifierat och de skulle således ha inkommit med annan bevisning, vilket de inte gjorde och de skulle rätteligen ha uteslutits. Skiljaktig mening som ansåg att de skulle kunnat åberopa annans kapacitet för detta men att det inte hade gjorts.

15 Skadestånd

16 NJA 2018 s Bakgrund Skadestånd enligt LOU för bl.a. anbudskostnader och överprövningskostnader. Spinator blev inte tilldelad avtalet i den ursprungliga upphandlingen. Spinator ansökte om överprövning och yrkade rättelse. Målet hamnade till slut i kammarrätten, som förordnade att upphandlingen skulle göras om.

17 NJA 2018 s forts. Bakgrund forts. FMV gjorde om upphandlingen. Spinator lämnade inte anbud i den nya upphandlingen. Spinator väckte talan om skadestånd enligt LOU i allmän domstol för anbudskostnader och överprövningskostnader.

18 NJA 2018 s forts. Högsta domstolens bedömning anbudskostnader Upphandlingsfelet undanröjdes genom kammarrättens beslut. Genom att anbudsförfarandet gjordes om försattes Spinator i samma situation som om något fel inte hade förekommit. En skada i anbudskostnadshänseende skulle ha uppkommit först om de resurser som hade lagts ned i anbudsarbetet inte kunde nyttiggöras i det nya förfarandet. Spinators dotterbolag lade ett i väsentliga avseenden likartat anbud i det nya förfarandet. Följaktligen fanns det ingen skada att ersätta.

19 NJA 2018 s forts. Högsta domstolens bedömning överprövningskostnader Rätten till ersättning för överprövningskostnader kräver att leverantören inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att detta beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida. Spinator bereddes möjlighet att delta på samma villkor som andra leverantörer. Spinator fick därmed ingen ersättning för överprövningskostnaderna.

20 Golvpriser

21 HFD 2018 ref. 50 Upphandling av måleriarbeten. Upphandlingsdokumenten angav att [a]nbud med timarvode lägre än 350 kr/tim för målare kommer inte att antas, eftersom det anses som oskäligt lågt". En anbudsgivare blev utesluten på grund av för låga timarvoden och ansökte om överprövning. FörvR och KamR fann att uteslutning var korrekt.

22 HFD 2018 ref. 50 forts. HFD angav att bestämmelsen innebar att anbud med lågt timpris automatiskt uteslöts från upphandlingen. Bestämmelsen omöjliggjorde konkurrens med låga priser och HFD uttalade bl.a. att: En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. ( ) Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.

23 HFD 2018 ref. 50 forts. Sammanfattningsvis ansåg HFD att golvpris generellt inte var tillåtet. Tolkningsproblem: Även förbjudet att pris under ett visst belopp inte påverkade utvärderingen eller om bara automatisk uteslutning stred mot LOU?

24 Kammarrätten i Göteborg, mål nr Upphandling av tekniska konsulter. I upphandlingen fanns en bestämmelse om ett bestämt lägsta pris. Lägre priser skulle inte beaktas i utvärderingen, men medförde inte uteslutning av anbudsgivaren.

25 Kammarrätten i Göteborg, mål nr forts. Ett bestämt lägsta pris i utvärderingen hindrar anbudsgivarna att konkurrera med pris vilket ansågs strida mot likabehandlingsprincipen med hänvisning till HFD 2018 ref. 50. En upphandling kan därför komma att behöva göras om, förutsatt att anbudsgivaren lider skada. Eftersom leverantören förkastats var skaderekvisitet inte uppfyllt.

26 Direktupphandling

27 HFD 2018 ref. 60 Tekniska verken hade genomfört inköp av hyllor. Upphandlingen betecknades som en direktupphandling men annonserades med upphandlingsdokument med en utvärderingsmodell. Utvärderingen en avvägning mellan pris och kvalitet: det vill säga vilka som bäst anses uppfylla [Tekniska verkens] behov och samtidigt är det mest ekonomiskt fördelaktiga.

28 HFD 2018 ref. 60 forts. En av anbudsgivarna som inte blev tilldelade avtalet anförde att Tekniska verkens utvärderingsmodell inte var förenlig med LUF. Tekniska verken anförde att det var en direktupphandling och att de därför inte var bundna av förfarandereglerna på samma sätt. Eftersom det inte fanns några regler om tilldelning av direktupphandling i LUF fanns det heller inga bestämmelser att bryta mot.

29 HFD 2018 ref. 60 forts. HFD anförde att: [Principerna] gäller oavsett om den upphandling som det är fråga om i sig faller innanför eller utanför unionsrättens tillämpningsområde. En konsekvens av att de allmänna principerna enligt svensk lagstiftning har getts generell tillämplighet är således att EU-domstolens uttolkning av principerna får genomslag även vid upphandlingar som ligger under tröskelvärdena och saknar gränsöverskridande intresse.

30 HFD 2018 ref. 60 forts. Men: kraven [inte kan] ställas lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena. Sammanfattningsvis ansåg HFD att även om utvärderingskriterierna var allmänt hållna och gav Tekniska verken ett betydande handlingsutrymme så ansågs inte underlaget vara i strid med de allmänna principerna. HFD hänvisade till att det var en direktupphandling och att underlaget inte öppnade upp för godtyckliga eller osakliga bedömningar.

31 Att se fram emot

32 Kommande spännande mål PT i HFD Avtalsspärr Kan en upphandlande myndighet förlänga en avtalsspärr efter det att en underrättelse enligt 12 kap. 12 första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling har skickats ut (Mål nr ).

33 Kommande spännande mål PT i HFD Ogiltigförklaring av avtal Hur värdet av en upphandling ska beräknas när flera upphandlande myndigheter har genomfört en samordnad upphandling men separata avtal har ingåtts mellan varje myndighet och leverantören samt vad som ska beaktas vid bedömningen av om en anskaffning är absolut nödvändig? Vilken hänsyn som ska tas till förekomsten av alternativa lösningar vid prövningen av om ett avtal ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (mål nr ).

34 Kommande spännande mål PT i HFD Utvärdering men inte avtalsinnehåll Offentlig upphandling; fråga om bestämmelsen om onormalt lågt pris är tillämplig på sådana prisuppgifter som ingår i utvärderingen av anbud i en offentlig upphandling men inte ska utgöra avtalsinnehåll (Mål nr ).

35 Diskussionsfrågor

36 Diskussionsfrågor Hur kan man motverka oseriösa anbud när det inte är tillåtet att använda golvpriser som leder till automatisk uteslutning eller golvpriser i utvärderingen? Efter HFD:s dom om direktupphandling: Hur ska vi göra direktupphandlingar framöver? Är det säkrast att bara ingå avtal direkt?

37 Tack för oss!

38 Martin Bogg Advokat / Senior Associate Mobil martin.bogg@delphi.se Hampus Stefansson Senior Associate Mobil hampus.stefansson@delphi.se Advokatfirman Delphi Adress: Mäster Samuelsgatan 17, P.O. Box 1432, Stockholm, Sweden Telefon: + 46 (0)