NYTT OM UPPHANDLINGSRÄTT

Transkript

1 NYTT OM UPPHANDLINGSRÄTT (10) Avdelningen för juridik Daniel Ekwall daniel.ekwall@skl.se Innehåll Domar... 1 HFD: Inte kompetensenligt av Konkurrensverket att förbjuda... 1 HD: Ingen generell rätt till skadestånd för överprövningskostnader... 2 EUD om maximal kvantitet i ramavtal... 4 Konstavtal ogiltiga när kraven var för allmänna... 5 Nytt krav under anbudstiden lades till på fel sätt... 6 Jäv gjorde tolkavtal ogiltigt... 7 Åttaårig ramavtalstid var för lång och takpris var ett indirekt golvpris... 8 Golvpris i utvärderingen lagstridigt... 9 Kommande kurser Grundkurs i LOU Grundkurs e-handel med fokus på redovisning, intern kontroll och arkivering.. 10 E-handel med PEPPOL PEPPOL och systemstrategier Domar HFD: Inte kompetensenligt av Konkurrensverket att förbjuda Högsta förvaltningsdomstolens dom den 10 december 2018 i mål nr Konkurrensverket granskade under ett antal kommuners köp av avfallshanteringstjänster från ett av kommunerna gemensamt ägt aktiebolag. Efter genomförd granskning beslutade Konkurrensverket att kommunerna inte fick köpa avfallshanteringstjänster utan föregående annonsering från bolaget med stöd av den så Sveriges Kommuner och Landsting Post: Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel , Fax: Org nr: , info@skl.se,

2 (10) kallade in-house-regeln, eftersom det så kallade verksamhetskriteriet enligt Konkurrensverkets mening inte var uppfyllt. Kommunerna överklagade beslutet och yrkade att det skulle upphävas, i första hand eftersom Konkurrensverket enligt kommunerna saknade stöd i författning för att meddela beslut av förbudskaraktär. Förvaltningsrätten och kammarrätten avslog kommunernas överklagande. Kommunerna överklagade till HFD. Enligt HFD stod det klart att beslutet kunde antas påverka kommunernas situation på ett sådant sätt som avses i 41 förvaltningslagen. Beslutet var därmed överklagbart. När det gällde frågan om Konkurrensverket agerat utanför sin kompetens anförde HFD bland annat följande. Konkurrensverket har en möjlighet att meddela tillsynsbeslut för att uppmärksamma upphandlande myndigheter på eventuella brister som framkommit vid en granskning. Någon rättslig grund för Konkurrensverket att tvinga en upphandlande myndighet att vidta eller underlåta en viss åtgärd efter en konstaterad regelöverträdelse finns dock inte. I samband med att regleringen om upphandlingsskadeavgift infördes uttalade regeringen att det inte fanns behov av att ge tillsynsmyndigheten möjlighet att förelägga en upphandlande myndighet att upphöra med eller att inte upprepa ett visst beteende (se prop. 2009/10:180 s. 218 f.). Det överklagade beslutet kunde enligt HFD inte uppfattas på annat sätt än som ett förbud, vilket Konkurrensverket saknade befogenhet att meddela. Verket hade därmed agerat utanför sin kompetens. Kammarrättens och förvaltningsrättens avgöranden upphävdes därför, och Konkurrensverkets beslut undanröjdes. HD: Ingen generell rätt till skadestånd för överprövningskostnader Högsta domstolens dom den 27 december 2018 i mål nr T Försvarets materielverk (FMV) upphandlade förvaltning av ett system för ammunitions- och minröjning. Bolag A tilldelades kontrakt. Bolag B ansökte om överprövning och yrkade att anbuden från Bolag A och ytterligare ett bolag skulle förkastas eftersom de, enligt Bolag B, inte uppfyllde ett av kraven i upphandlingen (som handlade om att minst två systemutvecklare skulle ha kunskap om ett visst program). FMV medgav bifall till Bolag B:s talan och förvaltningsrätten beslutade att rätta upphandlingen så att Bolag A:s anbud skulle förkastas. Bolag A överklagade till kammarrätten. Kammarrätten ansåg att kravet var för otydligt eftersom det enligt domstolen inte framgick på vilket sätt anbudsgivarna skulle ha kunskap om programmet. Kammarrätten beslutade därför att upphandlingen skulle göras om, i stället för att rättas. Bolag B överklagade till HFD som inte meddelade prövningstillstånd.

3 (10) Bolag B väckte talan om skadestånd vid tingsrätten på grund av de kostnader som bolaget haft för att upprätta anbud och för de processkostnader bolaget haft i förvaltningsdomstolarna. Tingsrätten beslutade att Bolag B skulle få ersättning för sina processkostnader eftersom bolaget bedömdes ha haft framgång i överprövningsprocessen i enlighet med vad HD anförde i den så kallade Fideliadomen (NJA 2013 s 762 p. 23). Tingsrätten avslog yrkandet om ersättning för kostnader för upprättande av anbud eftersom domstolen ansåg att upphandlingsfelet inte menligt hade påverkat Bolag B:s möjligheter att tilldelas kontrakt. Bolag B och FMV överklagade domen till hovrätten. Hovrätten ändrade tingsrättens dom så att Bolag B varken fick ersättning för processkostnader eller anbudskostnader. När det gällde processkostnader ansåg hovrätten att Bolag B inte kunde anses ha haft framgång i överprövningsprocessen på det sätt som var fallet i Fideliadomen. Bolag B överklagade till HD. HD fastställde hovrättens domslut med i huvudsak följande motivering. Målet rörde frågan om en leverantörs rätt till skadestånd enligt upphandlingslagstiftningen sedan en förvaltningsdomstol har beslutat att den upphandling som leverantören deltagit i ska göras om. Därvid uppkommer dels frågan om rätten till skadestånd motsvarande leverantörens kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i en upphandling (anbudskostnader), och dels frågan om leverantörens rätt till skadestånd motsvarande processkostnaderna i förvaltningsdomstolen vid överprövningen av upphandlingen (överprövningskostnader). När det gällde anbudskostnaderna konstaterade HD att upphandlingsfelet, det vill säga att förfrågningsunderlaget inte var utformat på ett tillräckligt tydligt sätt, undanröjdes genom kammarrättens beslut att upphandlingen skulle göras om. Därmed försattes Bolag B i samma situation som om något fel inte förekommit. I det skedet förelåg det ännu inte någon skada för Bolag B motsvarande anbudskostnaderna; en sådan skada skulle ha uppkommit först om de resurser som hade lagts ned i anbudsarbetet inte kunde nyttiggöras i det nya förfarandet. Utredningen gav inte stöd för att ett sådant nyttiggörande inte skulle ha kunnat komma till stånd. Tvärtom framkom att Bolag B:s dotterbolag lade ett i väsentliga avseenden likartat anbud i det nya förfarandet. Mot den bakgrunden hade Bolag B inte rätt till ersättning för sina anbudskostnader i det första förfarandet. När det gällde överprövningskostnaderna konstaterade HD att det var ostridigt att Bolag B ådrog sig kostnader för överprövningen i förvaltningsrätten och kammarrätten. Upphandlingsfelet utgjordes av en otydlighet i förfrågningsunderlaget. Detta var ägnat att få betydelse för vilka anbud som lämnades och, i nästa led, vilken anbudsgivare som tilldelades kontraktet. Det förelåg därmed ett samband mellan å ena

4 (10) sidan upphandlingsfelet och å andra sidan Bolag B:s begäran om överprövning av tilldelningsbeslutet och de därav föranledda överprövningskostnaderna. Överprövningen ledde till att kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om. Även om detta inte överensstämde med vad Bolag B yrkat innebar det en viss framgång för Bolag B. Rätten till ersättning för överprövningskostnader förutsätter emellertid också att leverantören, trots framgång i förvaltningsprocessen, inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att detta beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida. I målet framkom inte annat än att Bolag B bereddes möjlighet att delta på samma villkor som andra leverantörer i den nya upphandlingen. Att Bolag B avstod från att delta framstod i stället som en följd av omständigheter på Bolag B:s sida. Bolag B hade därför inte rätt till ersättning för överprövningskostnader. Kommentar: Domen förtydligar innebörden av Fidelia (NJA 2013 s. 762) på så sätt att rätten till ersättning för överprövningskostnader förutsätter, förutom att leverantören haft kostnader för att framgångsrikt driva en överprövningsprocess, att överprövningen blir verkningslös på så sätt att leverantören inte får möjlighet att tilldelas kontraktet, samt att detta beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida. Det återstår att se om Förenklingsutredningens (SOU 2018:44) förslag om processkostnadsansvar leder till ny lagstiftning. EUD om maximal kvantitet i ramavtal EU-domstolens dom den 19 december 2018 i mål C-216/17 Den italienska hälso- och sjukvårdsmyndigheten ASST Garda ingick ett ramavtal avseende renhållning. I en utvidgningsklausul i ramavtalet angavs att vissa uppräknade myndigheter hade möjlighet att ansluta sig till ramavtalet. En av dessa myndigheter var ASST Valcamonica. Denna senare myndighet beslutade att ansluta sig till ramavtalet. En leverantör som fram till dess ansvarat för städning av ASST Valcamonicas lokaler samt en italiensk konkurrensmyndighet väckte talan vid italiensk förvaltningsdomstol. Målet överklagades och ledde till att Italiens högsta förvaltningsdomstol (Consiglio di Stato) begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågorna var sammanfattningsvis följande: Är det tillåtet att ingå ett ramavtal där en upphandlande myndighet handlar för andra angivna upphandlande myndigheters vägnar, utan att dessa andra myndigheter är parter i ramavtalet? Är det tillåtet att ingå ett ramavtal där kvantiteten inte är fastställd avseende de tjänster som de upphandlande myndigheter som inte undertecknat ramavtalet kan beställa?

5 (10) Om svaret är nej, kan kvantiteten fastställas genom en hänvisning till myndigheternas ordinarie behov? EU-domstolen konstaterade att prövningen i målet skulle göras utifrån det förra upphandlingsdirektivet (2004/18/EG) eftersom det var det som gällde vid tidpunkten för omständigheterna i målet, och besvarade därefter frågorna på följande sätt. En upphandlande myndighet får handla för andra specifikt angivna upphandlande myndigheters vägnar, även om dessa myndigheter inte är parter i ramavtalet, förutsatt att kraven på bland annat öppenhet iakttas. Det är uteslutet att de upphandlande myndigheter som inte har undertecknat ramavtalet underlåter att ange kvantiteten avseende de tjänster som kommer att kunna beställas när de senare ingår kontrakt enligt ramavtalet. Det är också uteslutet att dessa myndigheter anger kvantiteten med hänvisning till deras ordinarie behov. Konstavtal ogiltiga när kraven var för allmänna Kammarrätten i Stockholms dom den 6 december 2018 i mål nr Kulturnämnden i en kommun genomförde en direktupphandling avseende tre gestaltningsuppdrag till en skola och ingick avtal med tre olika konstnärer. Anledningen till att kommunen använde sig av direktupphandling var att den ansåg att uppdragen av konstnärliga skäl endast kunde fullgöras av de tre konstnärerna, i enlighet med 6 kap. 14 och 19 kap. 7 tredje stycket LOU. Uppdragen avsåg en skulptur på skolgården, en skulpturalgestaltning av en skolklocka samt konstnärlig gestaltning till förskolan. En person (sökanden) ansökte om överprövning av avtalets giltighet och menade att kommunen inte haft rätt att använda undantaget som handlar om konstnärliga skäl. Förvaltningsrätten avslog ansökan eftersom den ansåg att undantaget var tillämpligt. Avtalen skulle därför inte ogiltigförklaras. Sökanden överklagade till kammarrätten, som i sin dom anförde bland annat följande. Det var kommunen som hade bevisbördan för att förutsättningarna för direktupphandling var uppfyllda. I skälstext 50 i LOU-direktivet anges att det aktuella undantaget från annonsering bör begränsas till fall då det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet. HFD har uttalat sig om undantaget för konstnärliga tjänster i RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not De konstnärliga gestaltningarna som kommunen upphandlat till skolan var beskrivna på ett allmänt sätt i konstprogrammet (det dokument som låg till grund för urvalet av konstnärer). Utöver krav som enligt kammarrättens mening var naturliga att ställa på byggnadsintegrerade konstnärliga gestaltningar i allmänhet, som till exempel att

6 (10) konsten skulle vara hållbar över tid och relatera till platsens arkitektur och historik, framgick i stort sett endast två övergripande teman med konsten: ett växttema och hållbara relationer. Detta var enligt kammarrättens mening inte tillräckligt för att visa att syftet med upphandlingen var att förvärva unika konstverk eller unika konstnärliga prestationer i den mening som avses i 6 kap. 14 LOU. Kommunen hade därför genomfört en otillåten direktupphandling och de tre ingångna avtalen skulle ogiltigförklaras. Domen har överklagats till HFD, som den 13 mars 2019 ännu inte meddelat beslut i frågan om prövningstillstånd. Kommentar: Fallet visar på vikten av att en upphandlande myndighet som avser tillämpa undantaget för upphandling av konst motiverar varför det eller de konstverk som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör. Upphandling av konst har även behandlats i Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr , , och I de två sistnämnda målen godtogs undantaget. I det ena fallet gällde det en skulptur vid Slussen i Stockholm och i det andra gällde det videokonst på fyra platser i Västerbotten. I båda fallen hade konstnärernas identitet betydelse. Nytt krav under anbudstiden lades till på fel sätt Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 december 2018 i mål nr En kommun upphandlade ramavtal avseende el-service. Tre bolag tilldelades kontrakt. Ett av bolagen (Bolag A) begärde överprövning och menade att ett annat bolags (Bolag B) anbud inte uppfyllde ett krav i upphandlingen. Förvaltningsrätten biföll Bolag A:s ansökan och förordnade om rättelse på så sätt att anbudet från Bolag B inte skulle beaktas. Bolag B överklagade till kammarrätten och hävdade bland annat att kommunen under anbudstiden gjort en ändring i upphandlingsdokumenten på ett sätt som stod i strid med LOU. Kammarrätten anförde bland annat följande. Frågan i kammarrätten var om kommunen, genom att lägga till ett krav om tillåten procentsats gällande påslag för entreprenörsarvode, hade gjort en otillåten ändring av upphandlingsdokumenten under anbudstiden. LOU innehåller inte några bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering av upphandlingsdokument. En åtgärd som innebär att upphandlingsdokument ändras under pågående upphandling får därför bedömas med utgångspunkt i de grundläggande EU-rättsliga principer som kommer till uttryck i 4 kap. 1 LOU. En upphandlande myndighet får i regel göra kompletteringar och förtydliganden för att klargöra tveksamheter och otydligheter i upphandlingsdokumenten, såvida dessa inte innebär en väsentlig förändring av desamma. Av intresse vid prövningen av om en

7 (10) ändring är att betrakta som väsentlig är, förutom ändringens karaktär som sådan, bland annat tidpunkten för ändringen samt om några åtgärder vidtagits för att motverka eventuella negativa konsekvenser till följd av ändringen. I målet framgick att kommunen den 5 december 2017 publicerade ett meddelande om att sista dag för anbud hade ändrats från den 7 december till den 13 december Det ändrade upphandlingsdokumentet publicerades den 7 december. Kommunen informerade inte om anledningen till den förlängda anbudstiden eller vilka ändringar som företagits i det reviderade dokumentet. Genom en sådan underlåtenhet att tydligt informera om vilka ändringar som hade gjorts hade kommunen inte vidtagit några åtgärder för att motverka negativa konsekvenser till följd av det nya obligatoriska kravet. Att sådana åtgärder vidtas fick enligt kammarrättens mening vara särskilt betydelsefullt i fall som det aktuella när det reviderade dokumentet publicerades först på det ursprungliga datumet för att senast lämna anbud. Kommunens förfarande brast därmed i transparens. Sammanfattningsvis hade kommunen haft rätt att lägga till kravet om maximalt påslag, men omständigheterna kring ändringen medförde att ändringen fick anses vara väsentlig och därmed otillåten. Upphandlingen skulle därför göras om. Domen har fått laga kraft. Kommentar: Kammarrättens uttalande om att LOU inte innehåller några bestämmelser om ändring av upphandlingsdokument är inte korrekt. Enligt 11 kap. 8 LOU ska anbudstiden förlängas om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten. Att göra väsentliga ändringar i upphandlingsdokumenten behöver därför inte stå i strid med LOU (prop. 2015/16:195 s ). Med tanke på vad kammarrätten anför om att kommunen inte tydligt informerat om vilken ändring som gjorts är det dock inte säkert att utgången i målet hade förändrats om kammarrätten tagit hänsyn till nämnda bestämmelse. Jäv gjorde tolkavtal ogiltigt Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 februari 2019 i mål nr En region upphandlade teckenspråkstjänster och antog Tolkbolag A som leverantör. Tolkbolag B ansökte om överprövning av upphandlingen. Regionen ingick avtal med Tolkbolag A, varpå Tolkbolag B ändrade sin talan så att den avsåg överprövning av avtalets giltighet. Tolkbolag B förde fram flera grunder för sin ansökan, varav en rörde jäv. I denna del anförde bolaget bland annat att en anställd på regionen var gift med en gruppchef på Tolkbolag A, samt att den anställde hade deltagit i framtagande av förfrågningsunderlaget. Regionen motsatte sig ansökan och menade att upphandlingen hade genomförts i enlighet med LOU. Förvaltningsrätten avslog ansökan. Tolkbolag B överklagade till kammarrätten, som anförde bland annat följande.

8 (10) Den anställde på regionen hade deltagit i utformningen av förfrågningsunderlaget. Han tog således del i handläggningen på ett sätt som kunde påverka regionens beslut och åtgärder i upphandlingen. Detta var en objektiv omständighet som medförde att hans opartiskhet kunde ifrågasättas. Enligt praxis från EU-domstolen (mål C-538/13, evigilo, punkterna 44 och 47) övergick det därmed på regionen att visa att någon partiskhet trots allt inte förelegat och att de grundläggande principerna upprätthållits. Regionen hade inte lämnat förklaringar som visade att den anställdes medverkan inte innebar en intressekonflikt. Regionen ansågs därmed ha brutit mot principen om likabehandling, vilket medförde att avtalet skulle ogiltigförklaras. Domen hade den 7 mars 2019 inte överklagats. Kommentar: Fallet har likheter med Förvaltningsrätten i Jönköpings dom i mål och I det fallet skulle en kommun upphandla en bandyplan, och anlitade en konsult för att upprätta ett förfrågningsunderlag. Vid anbudsöppningen kom fram att vd:n på en av anbudsgivarna var son till konsulten. Detta bolag tilldelades kontraktet, men efter överprövning i förvaltningsrätten fick upphandlingen göras om på grund av jäv. Åttaårig ramavtalstid var för lång och takpris var ett indirekt golvpris Kammarrätten i Göteborgs dom den 25 februari 2019 i mål nr En kommun upphandlade drift och underhåll av offentlig belysning. Kontrakt tilldelades Bolag A. Bolag B ansökte om överprövning. Bolag B menade att upphandlingen avsåg ett ramavtal och att avtalstiden, som satts till fyra år med möjlighet till totalt fyra års förlängning, därmed överskred högsta tillåtna tid enligt 7 kap. 2 LOU. Dessutom hade kommunen angett att anbudsgivarnas erbjudna materialpris inte fick överstiga ett visst erbjudet totalpris. Bolag B menade att detta stod i strid med HFD:s avgörande i 2018 ref. 50 om så kallade golvpriser, eftersom kommunens krav innebar ett slags indirekt golvpris för totalpriset. Kommunen motsatte sig och förvaltningsrätten avslog ansökan. Bolag B överklagade till kammarrätten, som anförde bland annat följande. Den första frågan var om kommunen upphandlat ett ramavtal eller ett sedvanligt avtal. Av vad som framgick i utredningen i målet var det bara en viss mängd som leverantören var garanterad att få leverera. Övriga mängder var fiktiva, och alla beställningsarbeten hade reglerbara mängder. Vidare framgick att entreprenören inte hade ensamrätt till arbete enligt à-prislistan, och beställaren hade rätt att konkurrensutsätta denna del. Avtalet förutsatte i alla delar utom en att kommunen gjorde beställningar. Sammantaget bedömdes att värdet av upphandlingskontraktet till övervägande del hänförde sig till beställningsdelen, och avtalet var därför att anse som ett ramavtal.

9 (10) Nästa fråga var om det förelåg särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år enligt 7 kap. 2 OSL. Kommunen ansåg i denna del att det förelåg särskilda skäl eftersom uppdraget krävde stora investeringar i form av inköp av dyra maskiner. Kammarrätten ansåg att kommunen inte uppfyllt sin bevisbörda i denna del eftersom den inte närmare beskrivit vilka maskiner som skulle behöva införskaffas eller till vilken kostnad. Det var alltså inte visat att särskilda skäl för en längre avtalstid förelåg. När det gällde det relativa takpriset för materialkostnader konstaterades följande. HFD har i rättsfallet HFD 2018 ref. 50 kommit fram till att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå (golvpris) inte kommer att antas. Genom att takpriset för material i den aktuella upphandlingen var satt i relation till totalpriset innebar kravet indirekt ett golvpris för totalkostnaden. Ett sådant krav var inte förenligt med upphandlingslagstiftningen. Mot bakgrund av ovanstående skulle upphandlingen göras om. Domen hade den 6 mars 2019 inte överklagats. Golvpris i utvärderingen lagstridigt Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 december 2018 i mål nr En kommunal nämnd upphandlade konsulttjänster och fattade tilldelningsbeslut där vissa leverantörer antogs samtidigt som en leverantör diskvalificerades på grund av att denne inte ansågs uppfylla ett kvalificeringskrav. Det diskvalificerade bolaget begärde överprövning. Förvaltningsrätten avslog ansökan eftersom den ansåg att diskvalificeringen var riktig. Bolaget överklagade till kammarrätten, och anförde bland annat att nämnden använt sig av en utvärderingsmodell som omöjliggjort priskonkurrens under en viss nivå. Det fanns inget krav på pris över en viss gräns, dvs. det var inget faktiskt golvpriskrav, men konkurrens med lågt pris blev omöjlig till följd av utvärderingsmodellen. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning att det var korrekt att diskvalificera bolaget, och anförde därefter följande om utvärderingsmodellen. Även om fast lägsta pris som i detta fall inte innebar att ett anbud med ett lägre anbudspris skulle ha uteslutits från utvärdering fick den aktuella utvärderingsmodellen anses hindra leverantörer från att konkurrera med ett lägre pris. Enligt praxis strider detta mot likabehandlingsprincipen och kan komma att resultera i att upphandlingen ska göras om (jfr HFD 2018 ref. 50). Bolaget ansågs dock inte ha lidit skada, eftersom de diskvalificerats och därför inte skulle ha tilldelats kontrakt även om utvärderingsmodellen varit korrekt. Kammarrätten avslog därför ansökan.

10 (10) Målet överklagades till HFD som beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Kommande kurser Grundkurs i LOU Tid: maj 2019 Plats: Högberga, Lidingö Anmälan: handling html Grundkurs e-handel med fokus på redovisning, intern kontroll och arkivering Tid: 8 april 2019 Plats: Stockholm Anmälan: E-handel med PEPPOL Tid: 10 april 2019 Plats: Stockholm Anmälan: PEPPOL och systemstrategier Tid: 8 april och 14 maj 2019 Plats: Stockholm Anmälan: Mer information om SKL:s kurser och möjlighet till anmälan finns på SKL:s webbplats: