Hjälpmedelskonferens Eva Sveman

Transkript

1 Hjälpmedelskonferens Eva Sveman

2 Mycket har hänt och mycket är på gång Nya upphandlingsdirektiv som innebar ny svensk upphandlingslagstiftning Ändrade regler för upphandling av vård- och omsorgstjänster under tröskelvärdet Förslag på ny reglering under tröskelvärdena och nya regler för överprövning Flera nya rättsfall från Högsta förvaltningsdomstolen

3 Nya LOU Skärpt bestämmelse om att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt ( 4 kap. 1 )

4 Ramavtal Ramavtalsreglerna i princip oförändrade, men förtydligande i propositionen att man får utforma avropsreglerna så att enskildas behov eller önskemål tillgodoses.

5 Kammarrätten i Stockholm målnummer Region Gotlands upphandling av ramavtal för avrop av köp, installation, service och support samt utbildning för trygghetssystem till särskilda boenden inom äldreomsorgen Avtalets beräknade tid var fyra år avseende installationsdelen, medan den var tio år för serviceavtalet. En leverantör ansökte om överprövning och anförde bl.a. att avtalstiden för serviceavtalet var för lång. Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om.

6 Kammarrätten Det saknas uttryckliga bestämmelser i direktivet om hur lång löptid ett kontrakt som grundas på ett ramavtal får ha. Viss ledning kan dock hämtas i skäl 62 i direktivet där följande anges. Det bör också klargöras att kontrakt som grundas på ett ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut, men att löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal inte behöver sammanfalla med löptiden för det ramavtalet utan i förekommande fall får vara kortare eller längre. Det bör i synnerhet vara tillåtet att fastställa löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal med beaktande av faktorer såsom den tid som behövs för deras fullgörande, när underhåll av utrustning med en uppskattad ekonomisk livslängd på mer än fyra år ingår eller när det behövs omfattande utbildning av personal för att fullgöra kontraktet

7 Forts. I förarbetena till LOU anges vidare följande. Bestämmelserna om att ett ramavtal som regel inte får ha en löptid som överstiger fyra år bör ses mot bakgrund av ramavtalets typiskt konkurrensbegränsande effekt. När det gäller enskilda kontrakt finns det inte någon uttrycklig bestämmelse om begränsning av löptiden. Även ett kontrakt innebär dock en marknadsintervention. Vad som är en acceptabel löptid före ett visst kontrakt får därför ytterst avgöras vid en proportionalitetsbedömning i förhållande till vad som anskaffas.

8 Forts. Kammarrätten anser att de skäl som Region Gotland har fört fram, särskilt den omständigheten att service bör säkerställas under larmutrustningens bedömda livslängd om minst tio år, utgör sådana faktorer som enligt skäl 62 i direktivet är tillåtet att beakta vid fastställandet av löptiden för ett kontrakt som grundas på ett ramavtal. Det har inte framkommit att den angivna tiden för service om minst tio år skulle vara oproportionerlig i förhållande till den inköpta larmutrustningens livslängd. Kammarrätten biföll regionens överklagande

9 Innovationspartnerskap 6 kapitlet En upphandlande myndighet får använda ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap för att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad för att tillgodose behov som den upphandlande myndigheten bedömer inte kan tillgodoses genom lösningar som finns på marknaden. Innovationspartnerskapet ska syfta till utveckling och därpå följande anskaffning av den vara, tjänst eller byggentreprenad som myndigheten har behov av. En upphandlande myndighet får inrätta innovationspartnerskap endast med sådana leverantörer som bedriver separat forskningsoch utvecklingsverksamhet.

10 Innebär detta att man inte kan göra innovativa upphandlingar? Nej! Man kan även i fortsättningen göra funktionsupphandlingar. Exempel: Fallprevention Region Skåne

11 Ökade möjligheter att använda förhandlat förfarande med annonsering Behovet inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar Upphandlingen innefattar formgivning eller innovativa lösningar Särskilda omständigheter som avser arten, komplexiteten eller den rättsliga eller ekonomiska utformningen Går inte att med tillräcklig precision utarbeta tekniska specifikationer med hänvisning till standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller teknisk referens

12 Dynamiska inköpssystem (8 kap ) En upphandlande myndighet får använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden och har egenskaper som tillgodoser den upphandlande myndighetens behov. Ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process. Det ska ha en bestämd giltighetstid och under den tiden vara öppet för varje leverantör som uppfyller kvalificeringskraven

13 Dynamiska inköpssystem forts. Kontinuerlig anslutning Uppstartsfasen 13

14 Utvärdering av anbud (16 kap. 1 ) En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda.

15 Högsta förvaltningsdomstolen mål nr Campus Roslagen AB och Roslagsbostäder AB:s upphandling av måleriarbeten genom öppet förfarande Obligatoriska krav: Anbud med timarvode lägre än 350 kr/tim för målare kommer inte att antas, eftersom det anses som oskäligt lågt. Anbudet från ThelAndersson Bygg och Måleri AB uteslöts med motiveringen att bolaget hade angett ett oskäligt lågt timarvode för målare. Förvaltningsrätten avslog ansökan med hänvisning till att det var fråga om ett tillåtet så kallat golvpris. Kammarrätten instämde i den bedömningen.

16 HFD En leverantör som kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som vill pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten inte har möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Upphandlingen skulle göras om

17 Ändring av kontrakt Ändringar av mindre värde Ändrings- och optionsklausuler Kompletterande beställningar Oförutsebara omständigheter Byte av leverantör

18 Leverantörsbyte Kammarrätten i Jönköping mål nr Växjö kommuns upphandlade ramavtal avseende lekmaterial och tilldelade en leverantör kontrakt. Avtalet förlängdes vid två tillfällen och vid det andra tillfället överläts avtalet på en annan leverantör Ekoleko AB ansökte om överprövning av avtalets giltighet.

19 Kammarrätten Ändringar i form av leverantörsbyte utgör oftast en väsentlig förändring av ett upphandlat kontrakt, om inte sådant byte reglerades i det ursprungliga kontraktet genom exempelvis anlitande av underleverantörer. Förhållanden som inte innebär en sådan förändring är, enligt EUdomstolen, att leverantörer genomför en intern omorganisation eller att den nya leverantören är ett dotterbolag som den ursprungliga leverantören äger till 100 procent med rätt att ge instruktioner och kontrakt om överföring av vinster och förluster (mål C-454/06).

20 I det ursprungliga ramavtalet mellan kommunen och GoodforKids Scandinavia AB finns det ingen klausul om förutsättningar för överlåtelse av avtalet till annan leverantör. Den nya leverantören GoodforKids Nordic AB ägs inte av den tidigare avtalsparten och det finns inte heller någon information om att GoodforKids Scandinavia AB svarar solidariskt med den nya leverantören för bolagets förpliktelser.

21 Kommunen har framhållit att den, i samband med överlåtelsen, kontrollerade att bolaget var registrerat för F-skatt. Kommunen ansåg därför att GoodforKids Nordic AB uppfyllde ställda obligatoriska krav i alla väsentliga delar. Kammarrätten konstaterar däremot att kommunen i förfrågningsunderlaget i det ursprungliga upphandlingsförfarandet har ställt betydligt fler obligatoriska krav än att leverantören ska vara registrerad för F-skatt.

22 I det ursprungliga ramavtalet har förutsättningarna för leverantörsbyte inte bestämts och det har inte varit möjligt att förutse leverantörsbytet på annat sätt. Den nya leverantören är en annan juridisk person som inte ägs av den ursprungliga avtalsparten och leverantörsbytet är inte heller följden av en intern omorganisation. Kommunen har dessutom ingått avtal med den nya leverantören utan att beakta obligatoriska krav som ställts på leverantörer i det ursprungliga upphandlingsförfarandet

23 Enligt kammarrättens bedömning har kommunen åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att teckna avtal med en ny leverantör. Leverantörsbytet är en väsentlig förändring av avtalet och avtalet har ingåtts utan föregående annonsering. Det betyder att kommunen har gjort en otillåten direktupphandling. Det har inte framkommit någon omständighet som medför att kammarrätten med hänsyn till ett allmänintresse får besluta att avtalet ska fortsätta att gälla enligt 16 kap. 14 ÄLOU. Avtalet mellan kommunen och GoodforKids Nordic AB är därför ogiltigt

24 Möjligt, tillåtet och tillgängligt SOU 2018:44 Förslag till enklare och flexiblare regler under tröskelvärdena Vissa regler om överprövningar

25 Förfarande vid och metoder för upphandling under tröskelvärdet En upphandlande myndighet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Myndigheten är även fri att använda olika metoder för upphandling. Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem.

26 Dialog i en upphandling En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in. En dialog får också omfatta förhandling om 1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, 2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.

27 Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp) Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8, eller

28 Ansökningsavgift En leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska betala en ansökningsavgift. Om leverantören inte betalar avgiften i samband med att ansökan ges in till förvaltningsrätten ska rätten förelägga leverantören att inom viss tid betala avgiften vid påföljd att ansökan annars avvisas. Om avgiften inte har betalats inom förelagd tid, ska förvaltningsrätten avvisa ansökan. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om avgiften. Utredningen föreslår kronor

29 Processkostnader Rätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet. De kostnader som kan ersättas med stöd av första stycket är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde. Ersättningen ska även innefatta ränta enligt 6 räntelagen (1975:635) från dagen då målet avgörs till dess betalning sker.

30 Frågor Är det önskvärt med mer dialog under upphandlingsförfaranden? Om svaret är ja, hur ska det i så fall gå till? Tror ni att ansökningsavgift respektive risken att få stå för motpartens rättegångskostnader minskar antalet överprövningar?