i) Konkurrensverket yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen meddelar prövningstillstånd.

Transkript

1 KKV1036, v1.0, KOMPLETTERANDE ÖVERKLAGANDE Dnr 330/ (6) Högsta förvaltningsdomstolen Box Stockholm Mål nr , enhet 1 Konkurrensverket./. Statens servicecenter angående upphandlingsskadeavgift Efter beviljat anstånd inkommer Konkurrensverket med ett kompletterande överklagande till Högsta förvaltningsdomstolen i mål nr (överklagande av Kammarrätten i Sundsvalls dom den 7 juli 2015 i mål nr ). Yrkanden i) Konkurrensverket yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen meddelar prövningstillstånd. ii) Konkurrensverket yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen, efter att ha konstaterat att Statens servicecenter inte har haft rätt att sluta det aktuella avtalet utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska enligt 4 kap. 5 första stycket 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), återförvisar målet till förvaltningsrätten för prövning av frågan om kompletterande leveranser enligt 4 kap. 8 samma lag och, i förekommande fall, upphandlingsskadeavgiftens storlek. Bakgrund 1. Regeringen beslutade i november 2010 att ge en särskild utredare i uppdrag att förbereda bildandet av en ny myndighet, Statens servicecenter. Statens servicecenter skulle tillhandahålla tjänster inom i första hand ekonomi- och personaladministration till andra statliga myndigheter. I november 2011 fattade regeringen ett nytt beslut med innebörden att utredaren skulle vidta nödvändiga åtgärder för att Statens servicecenter skulle kunna inleda sin verksamhet den 1 juni Statens servicecenter bildades därefter den 1 juni Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 330/ (6) 2. Före bildandet av Statens servicecenter hade de tjänster som myndigheten skulle komma att utföra hanterats av de statliga myndigheterna själva eller gemensamt av vissa myndigheter, såsom Kammarkollegiet, för andras räkning. Vid bildandet var regeringens mål att antalet myndigheter som skulle använda Statens servicecenters tjänster skulle motsvara 25 procent av de statsanställda vid utgången av år Anslutning av nya så kallade kundmyndigheter till Statens servicecenter pågår alltjämt och det arbetet är långtifrån slutfört. 3. Regeringens beslut att inrätta Statens servicecenter var inte föranlett av några för regeringen oförutsebara och allvarliga händelser utanför dess kontroll. Såväl före som efter bildandet av Statens servicecenter har de tjänster som myndigheten avser att tillhandahålla, t.ex. löneutbetalningar till de statsanställda, tillhandahållits genom andra aktörers försorg. 4. På grund av att nödvändig personal inte fanns på plats hos Statens servicecenter redan den 1 juni 2012 fanns ett behov av att under en övergångsperiod anlita konsulter för utförandet av vissa arbetsuppgifter. Eftersom det inte hade genomförts någon annonserad upphandling enligt LOU av dessa konsulttjänster, vare sig av utredningen eller av Regeringskansliet, slöt Statens servicecenter efter den 1 juni 2012 ett avtal med konsultföretaget PricewaterhouseCoopers (PwC) utan föregående annonsering. Det är detta avtal mellan Statens servicecenter och PwC som är föremål för Konkurrensverkets talan om upphandlingsskadeavgift i målet Konkurrensverket ansökte i maj 2013 om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 LOU. Statens servicecenter har i målet bland annat gjort gällande att något avtal aldrig slutits mellan Statens servicecenter och PwC eller att avtalet i vart fall fick slutas utan föregående annonsering med stöd av undantagen för synnerlig brådska och kompletterande leveranser i 4 kap. 5 första stycket 3 respektive 4 kap. 8 LOU. 6. Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten har funnit att Statens servicecenter har slutit avtal med PwC, genom konkludent partsinträde i ett avtal som utredningen tidigare hade ingått med PwC, samt att detta avtal har slutits utan föregående annonsering, då det inte rätteligen omfattas av någon tidigare genomförd annonserad upphandling. Både förvaltningsrätten och kammarrätten har därefter funnit att Statens servicecenter fick sluta det aktuella avtalet utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska enligt 4 kap. 5 första stycket 3 LOU. Det har inte prövats i underinstanserna om Statens servicecenter har haft rätt att sluta det nu aktuella avtalet med stöd av undantaget för kompletterande leveranser i 4 kap. 8 LOU. 1 Avtalet benämns Avtal 1 i underinstanserna.

3 Dnr 330/ (6) Skälen för prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen Frågan i målet 7. Det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att Högsta förvaltningsdomstolen klargör om en upphandlande myndighet får sluta avtal utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU, när den uppkomna brådskan beror på att myndighetens uppdragsgivare i detta fall regeringen har valt att ge myndigheten uppgifter som ska utföras inom sådana tidsramar att någon annonserad upphandling enligt LOU inte hinns med, och instruktionerna inte har föranletts av några för uppdragsgivaren oförutsedda och allvarliga yttre omständigheter. Var det absolut nödvändigt att sluta avtalet utan föregående annonsering? 8. Regeringens beslut har som angetts ovan inte föranletts av några oförutsedda och allvarliga yttre omständigheter som i sig kunnat göra det absolut nödvändigt för regeringen att agera så snabbt som bestämdes. Därtill har vare sig regeringen, Regeringskansliet eller den särskilde utredaren sett till att nödvändiga konsulttjänster upphandlades för Statens servicecenters räkning genom en annonserad upphandling enligt LOU. En sådan upphandling för den kommande myndighetens behov hade varit möjlig att genomföra i överensstämmelse med LOU. 9. Vare sig förvaltningsrätten eller kammarrätten har i sina avgöranden resonerat kring betydelsen av att regeringens beslut inte varit föranledda av några oförutsedda och allvarliga yttre omständigheter. I den överklagade domen har kammarrätten endast konstaterat att eftersom regeringen bestämt att verksamheten skulle starta den 1 juni 2012 så har det varit absolut nödvändigt för Statens servicecenter att sluta avtalet utan föregående annonsering. 10. Bestämmelsen i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU är ett undantag från annonseringsskyldigheten och ska därför tolkas restriktivt. 2 Det är enligt Konkurrensverket tveksamt om brådskan, när den har tillskapats av Statens servicecenters uppdragsgivare, kan betraktas som en sådan nödsituation som krävs för att det skulle ha varit absolut nödvändigt att sluta avtalet med PwC utan föregående annonsering. 11. Det förtjänar att lyftas fram att undantaget för synnerlig brådska i LOU inte kan tolkas mer tillåtande gentemot upphandlande myndigheter i mål om upphandlingsskadeavgift jämfört med vad som gäller i mål om överprövning enligt 16 kap. samma lag. 2 Se bland annat RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134 samt prop. 2006/07:128 s. 291.

4 Dnr 330/ (6) 12. Det kan ifrågasättas om det är en korrekt tolkning av 4 kap. 5 första stycket 3 LOU att en statlig myndighet undantagslöst och utan ifrågasättande får genomföra icke-annonserade upphandlingar, endast för att på utsatt tid kunna fullgöra beslutade uppdrag från regeringen. I underinstansernas avgöranden synes domstolarna ha utgått ifrån att det är uteslutet att uppdrag från regeringen ibland får fullgöras med några månaders försening med hänvisning till att det behöver anställas personal eller genomföras annonserade upphandlingar enligt LOU LOU bygger på att det är den upphandlande myndigheten själv som ansvarar för efterlevnaden av lagen. Statens servicecenters agerande (och underinstansernas rättstillämpning) ger uttryck för en osjälvständighet gentemot uppdragsgivaren som inte är förenlig med upphandlande myndigheters eget ansvar att iaktta annonseringsskyldigheten i LOU. 14. Det bör poängteras att Konkurrensverket inte skulle ha ifrågasatt Statens servicecenters agerande om regeringens instruktioner till myndigheten hade varit föranledda av oförutsebara och allvarliga händelser utanför regeringens kontroll. I en sådan situation hade undantaget för synnerlig brådska varit tillämpligt. Behovet av vägledning 15. Denna rättsfråga har inte tidigare prövats av Högsta förvaltningsdomstolen eller EU-domstolen. Konkurrensverket kan konstatera att frågan är av stor praktisk och principiell betydelse, eftersom det enligt vad verket erfar inte är ovanligt att upphandlande myndigheter inom både stat, kommun och landsting tilldelas uppdrag eller får instruktioner från huvudmän, uppdragsgivare eller ägare som ska utföras inom viss tid på ett sätt som riskerar att medföra att myndigheterna av tidsbrist anser sig nödgade att genomföra ickeannonserade upphandlingar. 16. Ett vägledande avgörande rörande tolkningen av undantaget för synnerlig brådska skulle ge klarhet i hur såväl upphandlande myndigheter som deras uppdragsgivare, vilka inte sällan är politiskt styrda organ, bör agera för att inte begå överträdelser respektive ge instruktioner som leder till överträdelser av upphandlingslagstiftningen. 17. En konsekvens av kammarrättens rättstillämpning är att en överordnad myndighets direktiv till den upphandlande myndigheten gör att rekvisitet absolut nödvändigt i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU anses uppfyllt även när något egentligt behov av att snabbt anskaffa varor, tjänster och byggentreprenader 3 I detta fall skulle förseningen leda till att bland annat administreringen av löneutbetalningar till en liten andel statsanställda under en övergångsperiod fortsatt sköttes av befintliga aktörer till dess att Statens servicecenter kunde ta över uppgiften.

5 Dnr 330/ (6) inte föreligger. Högsta förvaltningsdomstolen bör klargöra om det verkligen är så bestämmelsen om synnerlig brådska ska tolkas. 18. Om kammarrättens felaktiga dom står fast, finns en risk för missbruk och kringgående av annonseringsskyldigheten i LOU genom att myndigheter i liknande situationer hänvisar till instruktioner från sina uppdragsgivare. Exempelvis skulle kommuner på orter där det råder bostadsbrist kunna instruera sina allmännyttiga bostadsföretag att se till att det byggs nya bostäder som ska stå färdiga inom så kort tid att någon annonserad upphandling av byggentreprenadarbeten inte hinns med, varvid bostadsföretagen regelmässigt kan sluta avtal rörande sådana arbeten utan föregående annonsering med hänvisning till undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU. 19. Frågan i målet är vidare av principiell betydelse för regeringens och Regeringskansliets arbete med organiseringen och styrningen av statliga myndigheter och tilldelningen av olika uppdrag till dessa. Ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen kan klargöra omfattningen av regeringens och Regeringskansliets möjligheter att framkalla en sådan synnerlig brådska som avses i LOU. 20. Konkurrensverket vill betona att den aktuella rättsfrågan kan uppkomma i såväl mål om upphandlingsskadeavgift som i mål om överprövning och skadestånd enligt LOU och övriga upphandlingslagar. Eftersom bestämmelsen om synnerlig brådska inte kan tolkas på olika sätt beroende på i vilken måltyp frågan uppkommer, blir ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen vägledande i alla dessa mål. 21. Därtill är bestämmelsen om synnerlig brådska materiellt oförändrad i de nya upphandlingsdirektiv som kommer att genomföras i svensk rätt. 4 Ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen blir alltså vägledande även för tolkningen av bestämmelserna om synnerlig brådska i kommande upphandlingslagstiftning. 22. Slutligen kan det noteras att Högsta förvaltningsdomstolen hittills aldrig har prövat undantaget för synnerlig brådska i något vägledande avgörande, vare sig enligt 2007 års eller enligt 1992 års upphandlingslagslagstiftning. Konkurrensverkets erfarenhet från tillsynsarbetet och verkets egna domstolsprocesser om upphandlingsskadeavgift samt från avgöranden i överprövningsmål som rör icke-annonserade upphandlingar, är att synnerlig brådska är ett av de vanligast förekommande undantagen som aktualiseras. Det finns alltså ett 4 Jfr regeringens lagrådsremiss Nytt regelverk om upphandling, den 5 juni 2015, bland annat s. 466 och

6 Dnr 330/ (6) stort generellt behov av att vägledning ges om tolkningen av denna bestämmelse. Per Karlsson Daniel Johansson