Hur ska de nya reglerna om onormalt låga anbud tillämpas i praktiken? Mikael Dubois 20 september 2016

Transkript

1 Hur ska de nya reglerna om onormalt låga anbud tillämpas i praktiken? Mikael Dubois 20 september 2016

2 Program ê Inledning kort om nuvarande reglering ê Föreslagen ny reglering vilka är skillnaderna? ê HFD:s domar från januari 2016 om onormalt låga anbud ê PrakDsk Dllämpning och Dps 2

3 Regleringens betydelse och syften ê En juridiskt och affärsmässigt intressant fråga ê Motstående intressen för AG och UM ê AG vill å ena sidan ta bra betalt under avtalet och å andra sidan maximera chansen aq vinna upphandlingen ê UM vill å ena sidan betala eq lågt pris under avtalet och å andra sidan minimera risken för aq avtalstvister uppkommer ê SySar Dll aq skydda såväl AG som UM ê AG:s skydd mot godtycke från UM ê UM:s skydd mot oseriösa AG 3

4 Nuvarande reglering ê 12 kap. 3 LOU ê Onormalt låga anbud får förkastas, dock först eser aq förklaring begärts. ê Exempel på förklaringars innehåll (kostnadseffekdva metoder, tekniska lösningar m.m.). ê AG ska få Dllfälle aq yqra sig över UM:s skäl för aq förkasta anbudet. ê Det finns ingen skyldighet aq förkasta onormalt låga anbud enligt nuvarande reglering (dock måste likabehandlingsprincipen iakqas). 4

5 Onormalt låga anbud i förslaget till ny LOU ê 16 kap. 7 nya LOU: Om e% anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära a% leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1. om leverantören kan utny%ja särskilt kostnadseffekava metoder för a% fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utny%ja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för a% fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. hur leverantören avser a% fullgöra kontraktet med avseende på Allämpliga miljö-, social- och arbetsrä%sliga skyldigheter, 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på e% Allfredsställande sä% har förklarat det låga priset eller kostnaden. En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner a% det onormalt låga priset beror på a% anbudet inte stämmer överens med Allämpliga miljö-, social- eller arbetsrä%sliga skyldigheter. 5

6 Viktiga skillnader mellan nuvarande och nya LOU ê UM är skyldig aq begära förklaringar från AG avseende eq onormalt lågt anbud ê Vad innebär det aq eq anbud förefaller vara onormalt lågt? ê Förkastande av onormalt låga anbud blir en skyldighet, inte en möjlighet! ê AQ inte förkasta eq onormalt lågt anbud kan vara grund för överprövning. ê Har de nya bestämmelserna i EU-direkDvet direkt effekt? ê AG ej uppfyllt miljö-, social- och arbetsräqsliga skyldigheter. 6

7 Förfarandet steg för steg ê Steg 1 idendfiering av anbud som förefaller vara onormalt låga ê Steg 2 begäran om förklaringar ê Steg 3 granskning av de förklaringar som lämnats av AG ê Steg 4 beslut om förkastande eller godtagande av anbudet ê Ska AG ges Dllfälle aq yqra sig över skälen för beslutet? 7

8 HFD 2016 ref. 3 I ê Anbuden från två olika bolag i samma koncern (moderbolag och doqerbolag) hade, i en ramavtalsupphandling avseende flyqjänster, lämnat korsvis höga respekdve låga priser på vissa eserfrågade tjänster. Båda anbuden förkastades som onormalt låga. ê HFD: Priserna är i sig onormalt låga. Ingen godtagbar utredning finns som förklarar prissäqningen i respekdve anbud. Bolagen hade lämnat olika priser på samma tjänster, och skillnaden lämnade utrymme för leveransstrategiskt handlande i samband med avrop. Bolagen har inte kunnat visa aq den Ddigare erfarenheten has betydelse för prissäqningen. UM har has fog för aq förkasta anbuden. 8

9 HFD 2016 ref. 3 II ê I en entreprenadupphandling skulle eq stort antal poster prissäqas. EQ anbud innehöll negadva priser för vissa poster, dvs. priser som innebar aq AG skulle utge ersäqning Dll UM om dessa tjänster avropades. Anbudet förkastades som onormalt lågt. ê HFD: NegaDva priser är i sig onormalt låga. AG:s förklaringar är emellerdd detaljerade och noggrant redovisade, och det saknas anledning aq ifrågasäqa uppgiserna. Upphandlingen är omfaqande, avsåg leveranser under maximalt sex års Dd och innefaqade totalt 227 poster (endast eq fåtal innehöll negadva priser). UM har inte has fog för aq förkasta anbudet. 9

10 Kommentarer till HFD:s avgöranden ê Måste UM följa det föreskrivna förfarandets alla steg? ê AG hade fåq argumentera i domstolen. ê Skaderekvisitets Dllämpning. ê Varför blev det olika utgång i målen trots liknande förklaringar från AG? ê Detaljerad utredning. ê Misstänkt anbudsstrategi? ê Vilken roll spelar upphandlingens omfaqning? ê Ju färre låga poster, desto mindre risk för förkastande. 10

11 Praktisk tillämpning När är ett anbud onormalt lågt? ê Ingen definidon i direkdv eller LOU. Bedömning i det enskilda fallet. ê Marknadspris och produkdonskostnad är en rimlig utgångspunkt. ê Avvikande lågt är inte detsamma som onormalt lågt. ê Historik avseende AG kan vara relevant. ê Kan Dllämpas på hela eller delar av anbudet. ê UM har bevisbördan! 11

12 Praktisk tillämpning Vilka förklaringar från AG är godtagbara? ê Uppräkningen i bestämmelsen är exemplifierande, inte uqömmande. ê AQ gå med förlust är inte förbjudet. ê Anbudet måste vara seriöst menat. AG måste leverera på angivna villkor. ê StordriSsfördelar är av betydelse. ê RelaDvt stort utrymme för UM aq avgöra om förklaringar är godtagbara. ê AG har bevisbördan! 12

13 Praktisk tillämpning Att tänka på ê De nya reglerna innebär en skyldighet aq begära förklaringar och förkasta onormalt låga anbud som inte förklarats Dllfredställande. ê Vidta åtgärder som förhindrar aq onormalt låga anbud inkommer ê Minska prisets betydelse i utvärderingen ê Prisintervall och golvpriser ê Tydliga sankdoner i avtalet ê Var uppmärksam på misstänkt låga anbud ê Granska utvärderingsmodellen och avtalsvillkoren 13

14 Mikael Dubois Advokat Telefon: Mobil: mikael.dubois@hamilton.se 14

15 Hamngatan 27, Box Stockholm