Advokatfirma DLA Nordic KB Kungsgatan 9 PO Box 7315 SE - 103 90 Stockholm, Sweden T +46 8 701 78 00 F +46 8 701 78 99 www.dlanordic.se SE: 916629-6658 PROMEMORIA Till: Från: Carl Schwieler Annika Blomqvist Datum: 2015-05-20 Ämne: Social impact bonds vissa LOU-frågor 1 BAKGRUND 1.1.1 I denna promemoria behandlas vissa upphandlingsrättsliga frågeställningar kopplade till följande situation. 1.1.2 Kommun ingår avtal med Intermediär om att en Utförare ska utföra en tjänst i form av åtgärder för Kommunens unga. Kommunen betalar Intermediären i efterhand baserat på resultat. För att avgöra hur mycket Kommunen ska betala används en Mätorganisation som mäter resultatet av Utförarens prestation. Finansiering av tjänsten kommer från en Investerare, vilken genom låneavtal lånar ut medel till Intermediären. Intermediären förmedlar dessa medel till Utföraren för utförande av tjänsten. Intermediärens återbetalning till Investeraren är beroende av det resultat Utföraren uppnår. Återbetalning till Investeraren kan förenklat sägas ske genom att Kommunen betalar Intermediären baserat på Utförarens resultat och Intermediären sedan betalar Investeraren med dessa pengar. Investeraren är inte garanterad full återbetalning av lånet, men får vid god effekt en avkastning på utlånade medel. 2 UPPHANDLING ÄR HUVUDREGEL 2.1 Ska LOU tillämpas eller ej? 2.1.1 LOU tillämpas på åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt av t.ex. tjänster. Ett kontrakt är ett avtal med ekonomiska villkor som avser t.ex. leverans av en tjänst. DLA Nordic is part of DLA Piper Group, an alliance of legal practices
2.1.2 Begreppet "ekonomiska villkor" ska förstås så att alla förvärv med någon form av motprestation som har ett ekonomiskt värde omfattas t.ex. köp, leasing (se Kammarrätten i Stockholm, mål nr 797-06) eller andra onerösa fång. 1 2.1.3 I den beskrivna situationen ingår Kommunen ett avtal med Intermediären om anskaffning av en tjänst som ska utföras för Kommunens räkning. Avtalet torde anses ha ekonomiska villkor. LOU bör således tillämpas på avtalet mellan Kommunen och Intermediären, såvida inte något undantag kan tillämpas. I ett flertal fall där upplägget har använts utomlands verkar det också som att en upphandling enligt upphandlingsregelverkaet har skett. Det ska framhållas att vid bedömning av upphandlingsskyldighet ska en genomsyn göras, där man ska se till varje steg jämte dess syfte. 2 Hela det beskrivna upplägget syftar till att Kommunen ska anskaffa en tjänst, för vilken betalning utgår även om storleken på ersättningen är beroende av det resultat som uppnås. 2.2 Till viss del olika regler för A- och B-tjänster 2.2.1 LOU gäller fullt ut för s.k. A-tjänster, medan 15 kapitlet LOU gäller för B-tjänster. Bland B-tjänster finns bl.a. hälsovård och socialtjänster. Den tänkta tjänsten kan anses falla in under denna kategori, så att endast 15 kap. LOU ska tillämpas. I det följande berörs såväl regler under som över tröskelvärdet, även om tjänsten sannolikt kommer att utgöra en B-tjänst. Skälet till detta är att det vid författande av denna promemoria inte har funnits tillräckligt underlag för att säkert bedöma tjänsten. 2.3 Undantag från LOU 2.3.1 Något undantag från lagenstillämpningsområde torde inte aktualiseras. Se nedan särskilt om undantaget för finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. 2.3.2 Finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument är undantagna från LOU:s tilllämpningsområde. 3 Undantaget gäller enligt ordalydelsen endast tjänster i samband med utfärdande etc. av finansiella instrument. enligt den tidigare tillsynsmyndigheten, Nämnden för offentlig upphandling skulle det då gällande undantaget för finansiella tjänster tolkas så att det tjänster som undantas ska ha ett nära samband 1 Rosén Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, en kommentar, kommentar till 2 kap. 10 LOU. 2 Se EU-domstolens dom av den 10 november 2005 i mål C-29/04, Mödling. 3 1 kap. 6 4 p. 2 (10)
med utgivning av finansiellt instrument eller värdepapper. 4 Även om det kan finnas ett inslag av finansiell tjänst i upplägget, bör som framgått ovan tilldelningen i stort bedömas som en tilldelning av tjänstekontrakt som faller under LOU:s tillämpningsområde. Att en del av upplägget eventuellt faller utanför LOU, medför inte per automatik att hela upplägget faller utanför LOU:s tillämpningsområde. Istället ska en bedömning göras av om det är möjligt att dela upp tilldelningen eller inte. Är det fråga om en "odelbar enhet" ska avtalet bedömas utifrån dess huvudsakliga ändamål eller dominerande beståndsdel. Värdet av den av Utföraren utförda tjänsten torde i detta upplägg överstiga värdet av finansiella tjänster. Därtill kommer att samtliga undantag från LOU:s tillämpningsområde ska tolkas restriktivt samt, som ovan nämnt, att en genomsyn av upplägget ska göras. Slutsatsen bör därmed vara att upphandling ska ske. 2.4 Risk om LOU inte följs 2.4.1 Om en tilldelning bedöms som en otillåten direktupphandling kan avtalet efter ansökan från en annan leverantör ogiltigförklaras av domstol. 5 Ansökan ska enligt LOU göras inom sex månader från att avtalet ingicks. 6 En ogiltigförklaring har retroaktiv effekt, innebärande ursprunglig ogiltighet av kontraktet. Huvudregeln vid ogiltighet är att parternas prestationer ska återgå. Om det inte är möjligt ska istället förmögenhetsläget återställas. Hur detta praktiskt ska gå till finns ingen ledning om i LOU eller dess förarbeten. 2.4.2 Myndigheten riskerar även att påföras en upphandlingsskadeavgift på ansökan av Konkurrensverket. Sådan ansökan ska göras inom ett år från att avtal ingicks. Om någon leverantör ansöker om överprövning av avtalets giltighet måste Konkurrensverket avvakta lagakraftvunnet beslut och har därefter möjlighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift inom sex månader från lagakraftvunnet beslut. 7 2.4.3 Nedan redogörs för vissa tänkbara sätt för kommunen att upphandla en tjänst med det upplägg som beskrivs i 1.1.2 samt att i detta ta vara på de idéer som leverantören har. 4 Se yttrande med beteckningen 2001/0030-22. 5 16 kap. 4 LOU. 6 16 kap. 17 LOU. 7 17 kap. 7 7 LOU. 3 (10)
3 KONKURRENSPRÄGLAD DIALOG 3.1 Konkurrenspräglad dialog enligt gällande LOU 3.1.1 För att kunna påverka vilken lösning kommunen väljer att upphandla kan konkurrenspräglad dialog vara ett lämpligt upphandlingsförfarande. Konkurrenspräglad dialog är ett upphandlingsförfarande som varje leverantör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som har bjudits in att delta. 8 3.1.2 Konkurrenspräglad dialog är idag ett undantagsförfarande i LOU. Förfarandet får enligt de idag gällande reglerna användas för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt, där det inte är möjligt att tilldela kontraktet genom öppet eller selektivt förfarande. 9 Ett kontrakt är särskilt komplicerat om det inte rimligen kan krävas av den upphandlande myndigheten att den ska kunna definiera de prestanda- eller funktionskrav som kan tillgodose myndighetens behov eller mål, eller (ii) ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt. 10 Bedömningen ska göras med utgångspunkt i om myndigheten objektivt hade kunnat utforma krav och ange rättslig utformning. Som exempel på avtal som kan vara särskilt komplicerade nämns i förarbeten bl.a. projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga upplägg inte kan fastställas i förväg. 11 Vidare uttalas att exempel på komplicerad rättslig eller finansiell utformning kan hämtas från området för offentlig och privat samverkan, där en del av lösningen kan vara formerna för samarbetet samt att ett annat exempel kan vara att myndigheten har svårt att förutse om leverantörerna på marknaden är beredda att stå den ekonomiska risk som en koncessionslösning innebär. 3.1.3 Bedömningen ska av om det är fråga om särskilt komplicerade kontrakt måste göras från fall till fall och kommunen måste kunna visa att förutsättningarna för att tillämpa förfarandet är uppfyllda om det skulle ifrågasättas. Förarbetsuttalandena ovan talar för att konkurrenspräglad dialog skulle kunna tillämpas för upphandling i den i avsnitt 1.1.2 beskrivna situationen. 3.1.4 Konkurrenspräglad dialog är ett tvåstegsförfarande, där intresserade leverantörer ansöker om att få delta. I annonsen eller beskrivande dokument ska myndigheten ange sina krav och sitt behov. Myndigheten gör därefter en kvalificering av anbudssökandena och bjuder in de valda leverantörerna till dialog. Syftet med dialogen är att identifiera hur myndighetens behov bäst tillgodoses och alla aspekter av 8 2 kap. 9 LOU. 9 4 kap. 10 LOU. 10 4 kap. 11 LOU. 11 Prop. 2009/10:180 sida 323. 4 (10)
kontraktet får diskuteras för att finna lösningen/lösningarna. När myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser myndighetens behov avslutas dialogen och leverantörerna uppmanas att lämna slutliga anbud. Efter att dialogen avslutats kan inga ytterligare diskussioner/förhandlingar ske. 3.1.5 Viss möjlighet finns att förkorta den tid under vilken anbudsansökan ska ges in. 3.2 Konkurrenspräglad dialog enligt 15 kap. LOU 3.2.1 Reglerna om konkurrensprägla dialog tillämpas även vid upphandlingar enligt 15 kapitlet LOU. 12 Konkurrenspräglad dialog får användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. 3.3 Konkurrenspräglad dialog enligt de nya upphandlingsdirektiven 3.3.1 I de nya upphandlingsdirektiv som antogs i början av 2014 utökas tillämpningsområdet för konkurrenspräglad dialog. De nya direktiven ska implementeras i Sverige under april 2016. Det utökade tillämpningsområdet innebär att förfarandet kommer att kunna användas i nedan situationer. - Myndighetens behov kan inte tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar - Kontraktsföremålet inbegriper formgivning/innovativa lösningar - Kontrakt kan inte tilldelas utan föregående förhandlingar pga. särskilda omständigheter som avser kontraktets art, komplexitet, rättsliga och ekonomiska utformning eller pga. riskerna i anslutning till dessa, eller - Myndigheten kan inte med tillräcklig precision utarbeta tekniska specifikationer. - Om anbud som lämnats vid öppet/selektivt är ogiltiga eller inte acceptabla. 4 FÖRHANDLAT FÖRFARANDE MED FÖREGÅENDE ANNONSERING 4.1.1 Förhandlat förfarande med föregående annonsering är ett tvåstegsförfarande, där det i ett första steg prövas vika leverantörer som är kvalificerade att bjudas in och i ett andra steg prövas de utvalda leverantörernas anbud. Förfarandet är ett undantagsförfarande och myndigheten har bevisbördan för att det har förelegat förutsättningar att använda förfarandet. Förfarandet får bl.a. användas om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av sär- 12 Se 15 kap. 2 LOU. 5 (10)
skilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg samt för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag och kunna välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna något av huvudförfarandena. Det saknas definition av "intellektuell tjänst", vilket kan ge ett visst argumentationsutrymme. 4.1.2 Angående situationen att något totaltpris inte kan anges, utgör myndighetens bristande kompetens inte skäl att använda förfarandet. Det ska objektivt inte vara möjligt att ange pris, antingen pga. upphandlingsföremålet som sådant eller de risker som är förenade med upphandlingsföremålet. Det kan argumenteras för att en såda situation kommer att föreligga. Som exempel på situationer där totalpris inte kan anges har nämnts större IT-upphandlingar där de oförutsebara elementen är kännetecknande. I sådana situationer har ansetts att det kan vara nödvändigt att förhandla med anbudsgivarna för att fastställa procedurer och mekanismer för hantering av t.ex. kostnader, risker, förändrade volymnivåer m.m. 13 4.1.3 Förhandlingen ska syfta till att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har uppställt i annonsen för att identifiera det bästa anbudet. 14 Förhandlingen får inte användas för att åtgärda brister i det annonserade underlaget eller för att ändra upphandlingsföremålet så att det avser något annat än det som ursprungligen annonserades. 15 Möjligen kan ett begränsat utrymme för mindre justeringar av krav i förfrågningsunderlaget. 16 Om det ska vara möjligt att påverka vad kommunen upphandlar, bör detta således ske på annat sätt. Det har från vissa håll anförts att det inte finns något krav på att ett förfrågningsunderlag måste finnas innan förhandlingen samt att det skulle vara möjligt att under förhandlingen arbeta fram ett förfrågningsunderlag. Fördelen ett sådant agerande skulle ha jämfört med den konkurrenspräglade dialogen är att det förhandlade förfarandet medger förhandling även efter att anbud har lämnats in. Mot bakgrund av att LOU uttryckligen stadgar att myndigheten ska förhandla med anbudsgivare om de anbud som de har lämnat kan en sådan tolkning ifrågasättas. 4.2 Möjlighet till förhandling enligt 15 kap. LOU 4.2.1 Upphandling som sker enligt 15 kapitlet LOU ska som huvudregel ske genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Bägge dessa förfaranden medger förhand- 13 Se Rosén Anderson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, en kommentar, kommentar till 4 kap. 2 LOU med hänvisning. 14 4 kap. 3 LOU. 15 Rosén Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, en kommentar, kommentar till 4 kap. 3 LOU. 16 Jfr a.st. 6 (10)
ling. Förhandling får dock inte medföra att kraven i förfrågningsunderlaget ändras. Om det ska vara möjligt att påverka vad kommunen upphandlar, bör detta således ske på annat sätt. 4.3 Förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt de nya upphandlingsdirektiven 4.3.1 I de nya upphandlingsdirektiv som antogs i början av 2014 utökas tillämpningsområdet även för förhandlat förfarande. Det utökade tillämpningsområdet innebär att. tillämpningsområdet kommer att vara detsamma som det nya tillämpningsområdet för konkurrenspräglad dialog. 5 ANDRA MÖJLIGHETER ATT PÅVERKA INNEHÅLLET I EN UPP- HANDLING 5.1.1 Vad man som leverantör kan göra för att påverka en upphandling skiljer såg åt beroende på när och påverkan sker. Nedan redogörs för vissa viktigare frågor när det gäller leverantörspåverkan. 5.2 Konsultjäv 5.2.1 Inledningsvis bör observeras risken för s.k. konsultjäv om en leverantör deltar i utformningen av förfrågningsunderlaget (i andra fall än genom konkurrenspräglad dialog). Enligt ett kammarrättsavgörande 17 uppkommer en stark presumtion för konkurrensfördelar om en leverantör som deltagit i det inledande arbetet med upphandlingen som konsult och som har påverkat förfrågningsunderlagets utformning senare deltar i upphandlingen. Om det inte kan visas att några konkurrensfördelar inte uppkommit, utgör det hinder mot att leverantören deltar i upphandlingen. Innan uteslutning sker måste dock leverantören ges möjlighet att visa att några otillbörliga konkurrensfördelar inte uppkommit. 18 5.3 Andra sätt för myndigheten att utnyttja leverantörers kunnande 5.3.1 Det finns möjlighet för upphandlande myndigheter att ta in leverantörers synpunkter på kommande upphandlingar och ta in leverantörernas synpunkter och kunnande utan att något konsultjäv uppkommer. Den upphandlande myndigheten måste dock alltid säkerställa att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, bl.a. principen om likabehandling, inte träds för när. Under pågående upphandling finns därför en risk för överträdelser av likabehandlingsprincipen och en snedvridning av konkurrensen om diskussioner sker med endast en leverantör. 17 Se Kammarrättens i Stockholm dom mål nr 6986-09. 18 Se EU-domstolens dom i mål C-21/03 och C-34/03, Fabricom. 7 (10)
5.3.2 Kontakter mellan myndighet och leverantör kan ske under den period då något upphandlingsförfarande inte pågår. Leverantörer kan då marknadsföra sina tjänster och sitt erbjudande mot myndigheten på vanligt sätt. Myndigheten å sin sida bör hålla sig informerad om vilka lösningar som finns på marknaden för att kunna genomföra så bra upphandlingar som möjligt när det blir dags. En upphandlande myndighet har stor frihet att identifiera sitt behov och att välja vilka krav som ska uppställas för att möta det identifierade behovet. De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om bl.a. proportionalitet gäller dock under upphandlingen. Det innebär att om myndigheten låter sig styras alltför mycket mot en viss lösning måste myndigheten ändå kunna motivera de krav som uppställs. Uppställs alltför långtgående krav som medför att andra leverantörer inte kan vara med i upphandlingen finns en risk att sådana krav anses strida mot principen om proportionalitet, vilket kan få till följd att upphandlingen måste göras om. 5.3.3 Det finns andra möjligheter att åstadkomma dialog och få in leverantörers synpunkter på upphandlingen. Ett exempel som förekommer är att myndigheten bjuder in till öppna hearings där alla intresserade leverantörer är välkomna och där det diskuteras hur upphandlingen kan genomföras. En annan metod som ökat i användning under senare år är s.k. extern remiss av förfrågningsunderlag. Detta innebär att myndigheten arbetar fram ett utkast till förfrågningsunderlag som sedan annonseras med uppmaning till intresserade leverantörer att komma med synpunkter. Förfrågningsunderlaget kan sedan omarbetas innan "riktig" annonsering sker. 6 YTTERLIGARE POTENTIELL MÖJLIGHET ENLIGT DE NYA DIREK- TIVEN 6.1 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 6.1.1 I de nya direktiven görs inte längre den uppdelning mellan s.k. A- och B-tjänster som tidigare förekommit, där B-tjänster inte reglerats av direktiven. Vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster anses dock på grund av sin natur fortfarande ha en begränsad gränsöverskridande dimension. 19 På sådana tjänster, s.k. personliga tjänster, bör ett tröskelvärde tillämpas som är högre än det som tillämpas på övriga tjänster. Även om värdet på sådana personliga tjänster överstiger tillämpligt tröskelvärde, ska upphandlingsdirektiven inte tillämpas fullt ut. Enligt utredningens förslag ska dock motsvarande regler som idag gäller för 15 kap. LOU gälla för 19 Detta inkluderar bl.a. följande kategorier av tjänster: Hälsovård, socialtjänst och närbesläktade tjänster, Administration inom socialtjänsten, utbildningsadministration, hälsovårdsförvaltning och administration avseende kultur samt Andra samhälleliga och personliga tjänster, inklusive fackföreningstjänster, tjänster utförda av politiska organisationer, tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer och andra medlemsorganisationstjänster. 8 (10)
dessa tjänster, dvs. regler som liknar de som gäller för direktivstyrda upphandlingar. 6.2 Reserverade kontrakt för vissa tjänster 6.2.1 De nya direktiven innehåller regler som möjliggör för myndigheter att reservera deltagandet i en upphandling till vissa organisationer när det gäller vissa tjänster. Vissa krav gäller för de företag som deltagande ska kunna reserveras till förmån för och det finns även ytterligare villkor som gäller för reserverade kontrakt. Dessa framgår av utredningens förslag på lagtext som återges under 5.1.6 nedan. Utredningen har ansett att beträffande dessa regler synes det finnas en möjlighet till direkttilldelning av kontrakt. 20 Konkurrensverket har dock gjort en annan tolkning och anser att konkurrensutsättning bör ske även av dessa kontrakt. Kommenterad [AB1]: Kan detta vara aktuellt? Se längst ner för kraven på upplägg. 6.2.2 Utredningen har föreslagit att reglerna inte införs i svensk rätt, då utredningen ansett att de villkor som gäller för att kontrakt ska kunna tilldelas är sådana att regleringen har antagits ha ett begränsat praktiskt intresse. Samtidigt har utredningen noterat att det inte är uteslutet att reglerna har en funktion att fylla, t.ex. ifråga om organisationer som verkar inom den idéburna sektorn. 21 Ett förslag på lagtext har ändå lämnats av utredningen. Viss kritik har under remisstiden framförts mot utredningens förslag att inte implementera reglerna och det återstår att se hur förslaget till implementering ser ut i kommande proposition. Baserat på innehållet i kommande proposition kan det möjligen finnas skäl att fundera över hur projektet och ingående organisationer ska struktureras. 6.2.3 Utredningens förslag till lagtext redovisas nedan. Observera att kraven gäller för den organisation som tilldelas kontraktet. X En upphandlande myndighet/enhet som är en upphandlande myndighet får reservera deltagandet i en upphandling för en organisation som uppfylller villkoren enligt Z, om upphandlingen avser sådana sociala tjänster eller andra särskilda tjänster som anges i bilagan1. Löptiden för ett kontrakt som tilldelas en organisation genom enupphandling med stöd av första stycket får inte överstiga tre år. Om myndigheten/enheten har tilldelat en organisation ett kontrakt för att tillhandahålla en tjänst genom en upphandling med stöd av första stycket, får myndigheten/enheten inte på nytt med stöd av första stycket tilldela samma organisation ett kontrakt för att tillhandahålla samma tjänst. 20 SOU 2014:51 s. 331. 21 SOU 2014:51 s 332. 9 (10)
Y När en upphandlande myndighet/enhet ska reservera ett kontrakt enligt X, ska den i anbudsinfordran ange att upphandlingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Z En organisation enligt X ska 1. ha syftet att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster som anges i bilagan2, 2. återinvestera sina vinster för att uppnå syftet enligt 1, och 3. ha en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. * * * * * * 10 (10)