GUIDE #10 November 2014

GUIDE #10 November 2014 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling I KORTHET Guiden behandlar innehållet i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling, här benämnt 2014 års upphandlingsdirektiv. Guiden behandlar ett antal nyheter i direktivet av särskilt intresse för alla typer av upphandlande myndigheter och för leverantörer. Guiden behandlar även följande undantag från upphandlingsreglerna som är centrala för bland annat avfallsbehandlingstjänster: I. anskaffningar i koncerner och i koncernliknande situationer in house II. III. anskaffningar i horisontella avtalsförhållanden ensamrätt. 1

Register 1. Inledning 3 2. Nyheter av särskilt intresse 3 2.1 Fem huvudområden 4 2.1.1 Inledning 4 2.1.2 Sunda förfaranden 4 2.1.3 Förenkling och ökad flexibilitet 4 2.1.4 Strategisk användning av offentlig upphandling 4 2.1.5 Små, medelstora och nystartade företag 5 2.1.6 Förvaltning 5 2.2 Uppdelningen mellan A- och B-tjänster tas bort 5 2.3 Nya regler om elektronisk kommunikation 6 2.4 Förfaranden 6 2.4.1 Förhandsannons 6 2.4.2 Tidsfrister 6 2.4.3 Förhandlat förfarande under konkurrens 6 2.4.4 Dynamiska inköpssystem 7 2.4.5 Innovationspartnerskap 7 2.5 Uppdelning av avtal 7 2.6 Skärpt kontroll av leverantörer 7 2.6.1 Uteslutning av en leverantör ur upphandlingen 8 2.6.2 Förkastande av ett onormalt lågt anbud 8 2.7 Miljöhänsyn och sociala hänsyn 8 2.7.1 Upphandlingar ett politiskt verktyg för miljöhänsyn och sociala hänsyn 8 2.7.2 Reserverade kontrakt 9 2.8 Förändringar eller avslutande av ingångna avtal 10 2.8.1 Tillåtna och otillåtna förändringar av avtal 10 2.8.2 Avslutande av avtal 10 2.9 Ikraftträdande och övergångsregler 10 3. Centrala undantagsregler 11 3.1 Inledning 11 3.2 Anskaffningar inom koncerner och i koncernliknande situationer in house 11 3.2.1 Inledning 11 3.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv 11 3.2.3 EU-domstolens rättspraxis 13 3.2.4 Den svenska bestämmelsen 15 3.2.5 Avfallsbehandlingstjänster 15 3.3 Anskaffningar i horisontella avtalsförhållanden 17 3.3.1 Inledning 17 3.3.2 EU-domstolens rättspraxis 17 3.3.3 2014 års upphandlingsdirektiv 17 3.3.4 Avfallsbehandlingstjänster 18 3.4 Ensamrätt 19 3.4.1 Inledning 19 3.4.2 Avfallsbehandlingstjänster 19 2

1. Inledning I januari 2014 beslutade EU:s lagstiftare om nya direktiv för offentlig upphandling. Det nuvarande direktivet för den klassiska sektorn (direktiv 2004/18/EG), 2004 års upphandlingsdirektiv, har därigenom ersatts av direktiv om offentlig upphandling (direktiv 2014/24/EU), 2014 års upphandlingsdirektiv. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ( LOU ), som genomför 2004 års upphandlingsdirektiv kommer att ändras som en följd av att 2014 års upphandlingsdirektiv genomförs i svensk rätt. Den så kallade Genomförandeutredningen har lämnat ett förslag till en ny sådan ny svensk upphandlingslagstiftning i delbetänkandet Nya regler om upphandling (SOU 2014:51). Förslaget i betänkandet kompletteras av Socialdepartementets promemoria Nya regler för upphandling (Ds 2014:25) som innehåller den närmare författningsregleringen. I promemorian föreslås en ny lag om offentlig upphandling ersätta LOU den 1 april 2016. Efter sedvanlig remissbehandling kommer regeringen och riksdagen att under 2015 besluta om en ny upphandlingslagstiftning som ska genomföra direktivet och som enligt 2014 års direktiv ska träda ikraft senast den 18 april 2016. 2014 års direktiv och den svenska lagstiftning som genomför direktivet är tillämpligt för kommuner, kommunalägda aktiebolag och andra upphandlande myndigheter som bedriver verksamhet inom den klassiska sektorn. För anskaffningar som de gör för sådan verksamhet som huvudsakligen bedrivs inom försörjningssektorn gäller istället andra direktivregler och en annan svensk lag som inte behandlas här. 2. Nyheter av särskilt intresse I det följande redovisas ett antal regler i det nya upphandlingsdirektivet som är av särskilt intresse för alla typer av upphandlande myndigheter och för leverantörer. Först redovisas i avsnitt 3.1 summariskt de fem huvudområden som 2014 års upphandlingsdirektiv kan delas in i. Därefter redovisas i avsnitt 3.2-3.9 de viktigaste nyheterna mer utförligt. 3

2.1 Fem huvudområden 2.1.1 Inledning Reglerna i 2014 års upphandlingsdirektiv kan delas in i fem huvudområden: i. sunda förfaranden, ii. iii. iv. förenkling och ökad flexibilitet, strategisk användning av offentlig upphandling bättre tillgång till marknaden för små, medelstora och nystartade företag, v. förvaltning (tillsyn och vägledning). De fem huvudområdena beskrivs kort i det följande. 2.1.2 Sunda förfaranden 2014 års direktiv innehåller fler regler än 2004 års direktiv som syftar till att motverka osunda affärsbeteenden som favorisering och korruption. 2014 års direktiv innehåller bestämmelser om bland annat jäv, uteslutning av leverantörer på grund av obetalda skatter och sociala avgifter och om hur upphandlande myndigheter ska agera när leverantörer har deltagit vid marknadsanalyser inför upphandlingen i syfte att undvika jävssituationer. 1 2.1.3 Förenkling och ökad flexibilitet Fler bestämmelser om förfaranden för att genomföra en upphandling införs i syfte att förenkla upphandlingsprocessen. Avsikten är att de bestämmelserna ska ge de upphandlande myndigheterna en ökad flexibilitet. Upphandlande myndigheter får möjlighet att i större utsträckning än tidigare använda förhandlat förfarande med annonsering. Det förfarandet benämns i 2014 års direktiv för förhandlat förfarande under konkurrens. Vidare införs förfarandena dynamiska inköpssystem och innovationspartnerskap. 2 2.1.4 Strategisk användning av offentlig upphandling 2014 års direktiv innehåller regler som tydliggör att upphandlingar ska användas som ett verktyg för att nå miljömål och ta sociala hänsyn. Direktivet syftar också till att främja strategiska mål och upphandling av kvalitet. Anbudsutvärdering ska i första hand ske enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den principen innebär att även andra utvärderingskriterier än det lägsta priset ska värderas. Direktivet gör det fortfarande möjligt att utvärdera anbuden med hänsyn enbart till det lägsta offererade priset. Vid anbudsutvärderingen får livscykelkostnaden utvärderas. 3 Uppdelningen av tjänster i så kallade A- och B-tjänster avskaffas. I direktivet utvidgas möjligheterna att reservera avtal bland annat till att omfatta leverantörer vars huvudsakliga syfte är att integrera funktionshindrade och missgynnade arbetstagare. 1 Artikel 24, 57 och 40. 2 Artikel 26, 29, 34 och 31. 3 Artikel 67 och 68. 4

2.1.5 Små, medelstora och nystartade företag I syfte att göra det möjligt för små och medelstora företag att i högre grad kunna lämna anbud på offentliga upphandlingar innehåller direktivet nya regler om att den upphandlande myndigheten ska förklara varför den inte har delat upp ett avtal, om det kan ske. 4 Det ställs således inte ett krav på uppdelning utan skälet till bestämmelsen är att upphandlande myndigheter bör uppmuntras att dela upp kontrakt. 5 Bestämmelserna gäller både vid upphandling av kontrakt och vid upphandling av ramavtal. Av bestämmelsen framgår även att sådan uppdelning kan göras obligatorisk i nationell lag. Genomförandeutredningens förslag är emellertid att bestämmelsen inte görs obligatorisk. För att motverka att upphandlande myndigheter ställer oproportionerligt höga krav på leverantörernas ekonomiska kapacitet finns det en bestämmelse i direktivet som sätter ett ekonomiskt tak för vilken omsättning som kan krävas. 6 Som huvudregel uppgår den till det dubbla avtalsvärdet. Det finns också regler som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att betala direkt till den underleverantör som den upphandlade leverantör anlitar istället för att betala till den upphandlade leverantören. 7 2.1.6 Förvaltning De nya reglerna om tillsyn, vägledning, statistik och rapportering är i huvudsak inriktade på vilka uppgifter medlemsstaterna ska uppfylla på området utan att ange vilka strukturer som måste finnas. 2.2 Uppdelningen mellan A- och B-tjänster tas bort I LOU finns olika regler för olika typer av tjänster. LOU skiljer, precis som 2004 års direktiv har gjort, mellan så kallade A- och B-tjänster. Vilka typer av tjänster som klassificeras som A- respektive B-tjänster framgår av likalydande bilagor till 2004 års direktiv och LOU. Upphandling av avtal om A-tjänster omfattas av EU:s direktiv och de svenska reglerna som genomför EU-direktivet, om avtalet har ett värde överstigande EU:s fastställda tröskelvärde. Om avtalets värde understiger nämnda tröskelvärde gäller istället de svenska upphandlingsreglerna. B-tjänster omfattas endast av de svenska upphandlingsreglerna och det oavsett avtalets värde. EUF-fördraget omfattar dock även avtal om B-tjänster om ett sådant avtal kan påverka samhandeln inom EU. I den situationen har EU-kommissionen en rätt att pröva om avtalet innebär att medlemslandet ifråga gör sig skyldigt till brott mot EUF-fördraget. I 2014 års upphandlingsdirektiv slopas skillnaden mellan A- och B-tjänster. Det innebär att alla typer av avtal om tjänster som regel regleras av direktivet om avtalets värde överstiger EU:s tröskelvärden. Tröskelvärdena ändras också något. 8 Direktivet innehåller istället en ordning med enklare regler för upphandling av tjänster av mera personlig karaktär, sociala tjänster, till exempel hälsovårdstjänster och utbildningstjänster. Sådana tjänster omfattas också av direktivet endast om avtalet rör ett visst högre tröskelvärde om 750 000 euro. 9 Vidare undantas olika typer av tjänster från direktivets tillämpningsområde, i något större mån än vad som gäller idag. Bland annat undantas tjänster som avser biträde av en advokat i eller inför rättsliga förfaranden i t.ex. domstolar samt juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol. 10 4 Artikel 46. 5 Skälen p. 78. 6 Artikel 58. 7 Artikel 71.3. 8 Artikel 4. 9 Artikel 74. 10 Artikel 10 i) och ii). 5

2.3 Nya regler om elektronisk kommunikation I 2014 års upphandlingsdirektiv finns det särskilda regler om elektronisk kommunikation som är avsedda att tillämpas under hela upphandlingsförfarandet. 11 Ambitionen från EU:s lagstiftare är att offentliga upphandlingar ska genomföras helt elektroniskt senast den 18 oktober 2018, då samtliga regler i direktivet om elektronisk kommunikation ska vara genomförda. 2.4 Förfaranden 2014 års upphandlingsdirektiv innehåller nya regler om förfarandena vid upphandling som syftar till att förenkla processen. 2.4.1 Förhandsannons En sådan förenkling innebär att upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter t.ex. kommuner och kommunala aktiebolag ska kunna använda sig av en förhandsannons som anbudsinfordran vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. 12 En upphandlande myndighet som har publicerat en sådan förhandsannons behöver inte sedan på nytt annonsera upphandlingen. Myndigheten ska i stället bjuda in de leverantörer som anmält sitt intresse med anledning av förhandsannonsen. 2.4.2 Tidsfrister Tidsfristerna för att komma in med anbudsansökningar och anbud har jämfört med dagens regler förkortats väsentligt och överensstämmer i stort med de som gäller i WTO-avtalet om offentlig upphandling (Government Procurement Agreement). Tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande ska enligt huvudregeln vara minst 35 dagar och inte 52 dagar som gäller idag. 13 Fortfarande gäller att tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska bestämmas utifrån komplexiteten i upphandlingen och hur lång tid som leverantörerna behöver för att utarbeta anbuden. 14 2.4.3 Förhandlat förfarande under konkurrens I direktivet finns regler som kan ge ett ökat utrymme för upphandlande myndigheter att förhandla med leverantörerna. Möjligheterna att använda förhandlat förfarande med annonsering är större i 2014 års upphandlingsdirektiv jämfört med 2004 års upphandlingsdirektiv. Förhandlat förfarande under konkurrens, som förfarandet benämns i 2014 års upphandlingsdirektiv, får i huvudsak användas i flertalet fall utom när det rör sig om upphandling av mer standardiserade varor, tjänster eller byggentreprenader. Med standardiserade avses färdigproducerade tjänster eller varor som kan tillhandahållas av flera olika aktörer på marknaden. För färdigproducerade tjänster eller varor som kan tillhandahållas av flera olika ekonomiska aktörer på marknaden, bör förhandlat förfarande under konkurrens och konkurrenspräglad dialog inte användas enligt EU:s lagstiftare. 15 Det är möjligt att exempelvis sopkärl utgör en sådan standardiserad vara. Enligt 2014 års direktiv får förhandlat förfarande under konkurrens nämligen tillämpas, utöver de situationer som gäller redan idag om: i. Det är inte annars är möjligt att tillgodose myndighetens behov utan anpassning av lättillgängliga lösningar ii. iii. Om avtalet inbegriper formgivning eller innovativa lösningar. Om avtalet inte annars kan tilldelas på grund av förekomsten av så kallade särskilda 11 Artikel 22. 12 Artikel 48. 13 Artikel 27.1. 14 Artikel 47.1. 15 Skälen p. 43. 6

omständigheter som beror på avtalets art, komplexitet eller rättsliga och ekonomiska utformning eller på grund av riskerna i anslutning till dessa. iv. Om den upphandlande myndigheten inte annars kan utarbeta tekniska specifikationer med tillräcklig precision avseende en standard eller teknisk referens m.m. 16 v. Även för förfarandet konkurrenspräglad dialog gäller det ökade tillämpningsområdet. 17 2.4.4 Dynamiska inköpssystem 2014 års direktiv innehåller också bestämmelser om dynamiska inköpssystem. 18 Ett dynamiskt inköpssystem kan schematiskt beskrivas som en tvåstegsprocess, som används för återkommande inköp av sådant som finns på marknaden dvs. standardiserade varor som beskrivits ovan. I ett första steg upprättas systemet och leverantörer kan när som helst under dess giltighetstid ansöka om att få delta. Alla leverantörer som uppfyller urvalskriterierna ska få delta. I ett andra steg sker tilldelningen av avtal enligt systemet. Inför varje tilldelning ska den upphandlande myndigheten bjuda in alla anbudsgivare som godkänts som deltagare att lämna anbud. Ett sådant system fanns redan i 2004 års direktiv men kom aldrig att genomföras i svensk rätt när det direktivet genomfördes i övrigt genom LOU. Socialdepartementet föreslår i departementspromemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) att bestämmelserna om dynamiska inköpssystem införs i samband med genomförandet av 2014 års direktiv i svensk rätt. 2.4.5 Innovationspartnerskap Vidare införs genom 2014 års direktiv ett nytt upphandlingsförfarande innovationspartnerskap. 19 Syftet med det förfarandet är att möjliggöra ett strukturerat långsiktigt partnerskap både för forskning och utveckling och om möjligt efterföljande köp av en innovativ produkt eller tjänst som ännu inte finns på marknaden. 20 2.5 Uppdelning av avtal I syfte att förenkla för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar innehåller 2014 års upphandlingsdirektiv regler som förtydligar hur upphandlande myndigheter kan dela upp avtal i separata delar och när de ska ange skäl till varför myndigheten inte delat upp avtalet. Den upphandlande myndigheten kan få begränsa antalet delar som kan tilldelas en och samma anbudsgivare. En upphandlande myndighet kan också få välja att tilldela en eller flera leverantörer kombinationer av sådana delar. 21 Om ett avtal ska delas upp ska den upphandlande myndigheten ange det i annonsen om upphandlingen. Myndigheten ska där även ange vilka kombinationer av delar som det är möjligt att lämna anbud på. 2.6 Skärpt kontroll av leverantörer Reglerna om kontroll av leverantörer förtydligas och skärps i 2014 års upphandlingsdirektiv. Kontrollen kan gälla att en leverantör iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa i direktivet angivna internationella bestämmelser. 22 16 Artikel 26. 17 Artikel 26. 18 Artikel 34. 19 Artikel 31. 20 Skälen p. 49. 21 Artikel 46. 22 Artikel 57.4 a). 7

2.6.1 Uteslutning av en leverantör ur upphandlingen En leverantör kan därför uteslutas ur en upphandling på motsvarande vis som enligt dagens regler t.ex. på grund av brott, obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Direktivet ger även tydligare stöd för att en leverantör får uteslutas mot bakgrund av hur leverantörens verksamhet bedrivs. Det gäller i följande nio typsituationer. 23 i. Leverantören iakttar inte tillämpliga miljö-, social-, och arbetsrättsliga skyldigheter. ii. iii. iv. Leverantören befinner sig i konkurs eller liknande förfaranden. Leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet kan ifrågasättas. Leverantören har ingått överenskommelser med andra som syftar till att snedvrida konkurrensen. v. Leverantören får fördelar på grund av jäv hos den upphandlande myndigheten eller genom leverantörens deltagande i förberedelserna av upphandlingsförfarandet och fördelarna inte kan avhjälpas genom andra, mindre ingripande åtgärder. vi. vii. Leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något ett tidigare avtal med offentlig sektor och det har medfört att det tidigare avtalet sagts upp i förtid eller medfört andra sanktioner. Leverantören i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter om omständigheter som kan medföra uteslutning. viii. Leverantören på ett otillbörligt sätt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens upphandlingsprocess och liknande ageranden. De reglerna kompletteras med regler som innebär att en tydlig proportionalitetsprincip ska tillämpas vid uteslutning och om krav på den anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna medföra att den juridiska personen utesluts. 24 2.6.2 Förkastande av ett onormalt lågt anbud Direktivet reglerar också tydligare att den upphandlande myndigheten ska förkasta ett anbud som den uppfattar som onormalt lågt på grund av att leverantören inte iakttar miljö-, socialoch arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser. En förutsättning är att leverantören inte har kunnat förklara det onormalt låga priset på ett tillfredsställande vis. 25 2.7 Miljöhänsyn och sociala hänsyn 2.7.1 Upphandlingar ett politiskt verktyg för miljöhänsyn och sociala hänsyn Det finns redan idag ett förhållandevis stort utrymme för upphandlande myndigheter att ställa olika typer av miljökrav och krav på socialt hänsynstagande. 2014 års upphandlingsdirektiv utgår från de nuvarande reglerna och kodifierar även EU-domstolens senare praxis inom området. Direktivet gör det möjligt för upphandlande myndigheter att ta utökad sådan hänsyn i offentliga upphandlingar. 23 Artikel 57.4. 24 Artikel 57.6-7. 25 Artikel 69. 8

Medlemsstaternas skyldighet att säkerställa att miljöhänsyn och sociala hänsyn tas in i upphandlingsavtal har fått en så central ställning i 2014 års direktiv att denna skyldighet har tagits in bland de grundläggande principerna för offentlig upphandling. 26 Övriga principer grundar sig på EUF-fördragets principer om fri rörlighet av varor och tjänster och de principerna som är ett utflöde av dem. Det är icke diskrimineringsprincipen, likabehandlingsprincipen, proportionalitetsprincipen och transparensprincipen. En ytterligare grundläggande princip har lagts till dessa och det är en princip om att upphandlingar inte får genomföras så att de begränsar konkurrensen på EU-marknaden. 27 Krav på att en vara eller tjänst ska vara närproducerad är en typ av miljökrav som kan stå i strid mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Det är möjligt att närhetsprincipen i EU:s avfallsdirektiv (Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/98/EG av den 19 november 2008) genom miljöhänsynstagande i upphandlingar inom avfallsbehandlingsområdet som genomförs enligt de nya reglerna 2016 kan få ett starkare genomslag än den hittills har kunnat ha. Det är dock ytterst en domstol som får avgöra om närhet får prioriteras vid upphandling av avfallsbehandlingstjänster av hänsyn till miljön. Krav på miljöhänsyn och sociala hänsyn måste även enligt 2014 års upphandlingsdirektiv vara kopplade till det som ska upphandlas och även i övrigt vara förenliga med EU-rätten och dess grundläggande principer. Det innebär exempelvis att ett krav på arbetsvillkor inte kan utformas så att det är oförenligt med EU-rätten. Kravet är oförenligt med EU-rätten om det innebär att en leverantör ska vara ansluten till ett visst EU-medlemslands, t.ex. ett svenskt, kollektivavtal. 2.7.2 Reserverade kontrakt Medlemsstaterna får införa bestämmelser i nationell lag om att en upphandlande myndighet får reservera vissa kontrakt till skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. 28 Förutsättningen är att 30 % av de anställda inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. Detta gäller skyddade verkstäder vars främsta syfte är integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnande personer. Bestämmelsen avser personer med funktionsnedsättning eller missgynnade arbetstagare och kan avse t.ex. den typ av second hand-verksamhet som på vissa håll bedrivs jämte återvinningscentraler för avfall. Genomförandeutredningen har föreslagit att bestämmelsen om reserverade kontrakt enligt ovan ska genomföras i Sverige. Vidare får medlemsstaterna möjlighet att i nationell lag införa en möjlighet att reservera tjänstekontrakt inom hälso- och sjukvårdsområdet, sociala tjänster och kulturella tjänster till organisationer som har till syfte att tillhandahålla sådana tjänster. 29 Bestämmelserna gäller under förutsättning av återinvestering av vinsterna eller att vinstutdelning eller omfördelning sker på grundval av deltagande. Vidare ska organisationens lednings- och ägarstruktur grundas på personalens ägande eller deltagande eller att aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter krävs. Bestämmelserna gäller endast om organisationen under de senaste tre åren inte har tilldelats något kontrakt för sådan tjänst av den upphandlande myndigheten. Genomförandeutredningen har föreslagit att bestämmelsen om reserverade kontrakt för de nämnda tjänsterna inte ska genomföras i Sverige. 26 Artikel 18.2. 27 Artikel 18.1 andra stycket. 28 Artikel 20. 29 Artikel 77. 9

2.8 Förändringar eller avslutande av ingångna avtal 2.8.1 Tillåtna och otillåtna förändringar av avtal Huvudregeln är även enligt 2014 års upphandlingsdirektiv att ett avtal inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling. Ändringar av redan ingångna avtal får därför inte vara så omfattande att avtalet efter ändringen till sitt innehåll kan betraktas som ett annat och nytt avtal. I så fall ska nämligen det nya avtal som tillkommit genom en sådan väsentlig ändring konkurrensutsättas enligt upphandlingslagstiftningen. 30 I 2014 års upphandlingsdirektiv förtydligas när ett avtal får ändras utan att avtalet måste upphandlas på nytt och alltså inte är väsentlig. Det gäller under följande alternativa förutsättningar. i. Om ändringarna är av mindre värde, närmare bestämt om värdet av ändringen understiger både det tröskelvärde som gäller för det aktuella avtalet och understiger 10 % av det ursprungliga avtalets värde, om det är fråga om ett avtal om varor eller tjänster eller understiger 15 % av det ursprungliga avtalets värde, om det är fråga om ett avtal om byggentreprenad. 31 ii. Om ändringarna avser ändringsklausuler, kompletterande inköp eller oförutsebara, omständigheter och byte av leverantör och de har framgått av det utannonserade förfrågningsunderlaget. Ändringarna får inte innebära att avtalets övergripande karaktär ändras dvs. får inte vara väsentliga. 32 Av 2014 års upphandlingsdirektiv framgår även att vissa typer av ändringar, alltid ska anses vara väsentliga och därmed otillåtna. 33 i. Om det i och med ändringen införs villkor som om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet skulle medfört att andra leverantörer hade getts möjlighet att delta i upphandlingen eller medfört att andra leverantörer hade valt att delta i upphandlingen. ii. Om ändringen innebär att avtalets ekonomiska jämvikt förändras till förmån för leverantören på ett sätt som det ursprungliga avtalet inte medger. iii. Om avtalets omfattning utvidgas betydligt. iv. Om ett leverantörsbyte sker på ett sätt som inte är förenligt med reglerna om leverantörsbyten. 2.8.2 Avslutande av avtal Vidare förtydligas i 2014 års upphandlingsdirektiv att en upphandlande myndighet har möjlighet att avsluta ett redan ingånget avtal vid särskilt allvarliga överträdelser av upphandlingsreglerna, t.ex. om avtalet har förändrats väsentligen eller om leverantören rätteligen borde ha uteslutits ur upphandlingen enligt reglerna om obligatorisk uteslutning av en leverantör. 34 2.9 Ikraftträdande och övergångsregler Socialdepartementet föreslår i departementspromemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) att den nya lagen om offentlig upphandling träder ikraft den 1 april 2016. I promemorian föreslås också en övergångsregel som motsvarar den som normalt används när ny upphandlingslagstiftning införs. Den övergångsregeln innebär att upphandlingar som har påbörjats före den nya lagens ikraftträdande ska fortsatt regleras av den tidigare och upphävda lagstiftningen. 30 Artikel 72.5. 31 Artikel 72.2. 32 Artikel 72.1. 33 Artikel 72.4. 34 Artikel 73. 10

3. Centrala undantagsregler 3.1 Inledning När en upphandlande myndighet tilldelar en fristående juridisk person ett avtal om köp av varor, byggentreprenader eller andra tjänster ska tilldelningen normalt föregås av ett upphandlingsförfarande enligt EU:s upphandlingsdirektiv och de svenska reglerna i LOU. Under vissa förutsättningar har en upphandlande myndighet emellertid möjlighet att direkttilldela ett avtal till en leverantör, dvs. att tilldela leverantören avtalet utan att först konkurrensutsätta det genom ett annonserat upphandlingsförfarande enligt direktivet och LOU. I 2014 års upphandlingsdirektiv finns ett antal sådana regler om direkttilldelning av avtal som är av central betydelse för bland annat anskaffning av olika typer av avfallsbehandlingstjänster. Det är reglerna om direkttilldelning (i) inom koncerner och i koncernliknande situationer, s.k. in house-anskaffningar, (ii) vid horisontella avtalssituationer för utförande av offentliga tjänster av allmännyttig karaktär och (iii) när leverantören har en ensamrätt att utföra tjänsten. I detta sammanhang kan anmärkas att närhetsprincipen i EU:s avfallsdirektiv (Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/98/EG av den 19 november 2008) i sig utgör ett skäl för att tillåta ett relativt omfattande undantag från upphandlingsskyldigheten av avfallsbehandlingstjänster. Närhetsprincipen innebär att hushållsavfall ska återvinnas vid en anläggning som ligger nära den plats där avfallet har uppkommit. Den principen understryker därför behovet för medlemsländerna att göra avsteg från den EU-rättsliga principen om fri rörlighet av tjänster, och därmed från upphandlingsskyldigheten enligt upphandlingsdirektiv och LOU, just inom avfallsbehandlingsområdet. 3.2 Anskaffningar inom koncerner och i koncernliknande situationer in house 3.2.1 Inledning Direkttilldelning kan under vissa förutsättningar ske mellan två eller flera offentliga organ, om de ingår i samma koncern eller utan att ingå i en koncern ändå är så nära förknippade med varandra att de i praktiken kan betraktas som samma ekonomiska enhet och anskaffningen därför ska anses ske i egen regi. Det gäller trots att det är fråga om ett avtal mellan två skilda juridiska personer. Det motsvarande engelska begreppet är in house och det är det begreppet som används här. 3.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv Undantaget för in house-anskaffningar har sin grund i EU-domstolens rättspraxis och i artikel 12 i 2014 års upphandlingsdirektiv finns flera bestämmelser som syftar till att genomföra EUdomstolens nämnda rättspraxis. Nedan följer upphandlingsdirektivets nya bestämmelser avseende in house-anskaffningar. Den praxis från EU-domstolen som lagt grunden till undantaget beskrivs närmare i avsnitt 4.2.3. Ensam kontroll I artikel 12 p. 1 i 2014 års upphandlingsdirektiv regleras situationen då en upphandlande myndighet tilldelar ett kontrakt till en annan juridisk person. Artikeln är tillämplig när en juridisk person ensam har en kontroll över en annan juridisk person och kan vara tillämplig exempelvis när en kommun tilldelar sitt aktiebolag ett kontrakt. 11

Av artikeln framgår att kontraktet är undantaget från upphandlingsskyldighet om samtliga av följande kriterier är uppfyllda: I. Den upphandlande myndigheten ska utöva kontroll över den kontrollerade juridiska personen på ett sätt som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet). II. Den kontrollerade juridiska personen ska utföra mer än 80 % av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över (verksamhetskriteriet). III. Det får inte finnas något direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen. Ett undantag finns dock för vissa typer av privat ägande som följer av nationell lag. Artikeln överensstämmer med EU-domstolens rättspraxis, se avsnitt 4.2.3. I artikeln klargör EU:s lagstiftare också att in house-undantaget är tillämpligt när direktanskaffningar sker mellan t.ex. två dotterföretag. En förutsättning är att båda företagen kontrolleras av företagens gemensamma ägare, t.ex. en kommun, så att kontrollkriteriet är uppfyllt mellan ägaren och respektive dotterföretag. I artikeln klargör lagstiftaren också att in house-undantaget är tillämpligt även i den så kallade omvända situationen, d.v.s. när den kontrollerade juridiska personen tilldelar den kontrollerande juridiska personen ett avtal. Det gäller exempelvis om ett kommunalägt aktiebolag köper tjänster av ägarkommunen. Gemensam kontroll In house-undantaget gäller även när flera upphandlande myndigheter gemensamt utövar kontroll över en annan juridisk person, se artikel 12 p. 3 i 2014 års upphandlingsdirektiv. För att kontroll ska föreligga krävs utöver vad som redovisats ovan att följande omständigheter är uppfyllda. Endast på så vis anses nämligen de kontrollerande upphandlande juridiska personerna utöva en gemensam kontroll. I. Den kontrollerande juridiska personens beslutsorgan ska bestå av representanter från samtliga deltagande upphandlande myndigheter. Enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna. II. De upphandlande myndigheterna ska tillsammans ha ett avgörande inflytande såväl över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål som över dess viktiga beslut. III. Den kontrollerade juridiska personen får inte ha ett eget intresse som strider mot de kontrollerande upphandlande myndigheternas intressen. Verksamhetskriteriet är uppfyllt om den juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning eller för andra juridiska personer som samma upphandlande myndigheter utövar kontroll över. Särskilt om verksamhetskriteriet För in house-undantaget gäller allmänt, oavsett om kontroll utövas av en myndighet eller flera, att procentsatsen i verksamhetskriteriet ska beräknas utifrån den genomsnittliga totala omsättningen eller ett lämpligt alternativt verksamhetsbaserat mått. Det verksamhetsbaserade måttet kan grunda sig på de kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor eller byggentreprenader under de tre åren som föregått tilldelningen av avtalet. Om uppgifter om omsättning eller det alternativa verksamhetsbaserade måttet inte är tillgängligt eller längre relevant på grund av tidpunkten för den berörda juridiska personens etablering, inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter är det tillräckligt att den juridiska personen kan påvisa att verksamhetsmåttet är trovärdigt, särskilt genom prognoser för verksamheten. 12

Av punkt 32 i skälen till 2014 års direktiv framgår att verksamhetskriteriet innebär att den kontrollerade juridiska personen ska genomföra mer än 80 % av sin verksamhet i och med fullgörandet av de uppgifter som den anförtrotts. Denna skrivning skiljer sig mot vad som står i artikeln, vilken istället anger att verksamheten ska utföras för den upphandlande myndighetens räkning. Skrivningen i skälen ger utrymme för en vid tolkning och väcker frågan om verksamhetskriteriet kan vara uppfyllt redan genom att en upphandlande myndighet överlämnar en viss angelägenhet till en juridisk person, t.ex. när en kommun överlämnar sin avfallsbehandling åt ett kommunalt aktiebolag, om den överlämnade verksamheten uppgår till minst 80 % av den kontrollerade enhetens verksamhet. I ett sådant fall skulle verksamhetskriteriet alltid vara uppfyllt när en kommun lämnar över uppdraget att handha en viss angelägenhet åt t.ex. ett aktiebolag, trots att aktiebolaget är verksamt på en öppen och konkurrensutsatt marknad. Denna fråga kommer ytterst att få avgöras av domstol. 3.2.3 EU-domstolens rättspraxis Som tidigare nämnts grundas in house-undantaget på EU-domstolens praxis. Redan i det så kallade Teckal-målet (C-107/98) slog EU-domstolen fast att ett avtal kan direkttilldelas till en annan juridisk person under förutsättning att två kriterier är uppfyllda; kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Detta in house-undantag har sitt ursprung i vertikal samverkan där en upphandlande myndighet äger eller på annat sätt kontrollerar en annan juridisk person och myndigheten och denna kontrollerade person avser att ingå ett avtal med varandra. Som närmare redovisas nedan omfattar in house-undantaget även avtal i horisontellt led när t.ex. två dotterföretag inom en koncern ingår avtal med varandra. Se även under avsnitt 4.3 om sådana horisontella avtal vid utförande av offentliga tjänster av allmännyttig karaktär. EU-domstolen har vidareutvecklat in house-undantaget i senare avgöranden. Sammanfattningsvis innebär EU-domstolens rättspraxis följande. Kontrollkriteriet Kontrollkriteriet innebär att en juridisk person (den kontrollerande juridiska personen) ska kontrollera den juridiska person (den kontrollerade juridiska personen) med vilken avtal ingås, på motsvarande sätt som den kontrollerande juridiska personen utövar över sin egen förvaltning. När avtal ingås mellan exempelvis en kommun och dess aktiebolag ska kommunen därför utöva en kontroll över aktiebolaget motsvarande den som kommunen utövar över sin egen förvaltning för att kontrollkriteriet ska vara tillämpligt. Kontrollkriteriet förutsätter att den kontrollerande juridiska personen har ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut, se t.ex. EUdomstolens dom i C-324/07 Coditel. En helhetsbedömning ska göras i varje enskilt fall. Redan innehavet av en annan juridisk person t.ex. genom aktier i ett aktiebolag eller medlemskap i en förening kan medföra att kontrollkriteriet är uppfyllt. Som regel krävs emellertid en kontroll som tar sig uttryck i något mer än just ägandet av eller medlemskapet i en annan juridisk person. EU-domstolen fann i mål C-371/05 Mantua att en kommun uppfyllde kontrollkriteriet i förhållande till sitt aktiebolag eftersom kommunen hade rätt att utse ledamöter i aktiebolagets styrelse och dessutom styrde över aktiebolagets verksamhet genom att kommunen hade rätt att godkänna verksamhetens mål samt hade möjlighet att utse en kommunal tjänsteman för att övervaka verksamheten. I mål C-573/07 Sea, som gällde avtal med mellan ett antal kommuner och det av dem gemensamt ägda avfallsbolaget, fann EU-domstolen att kontrollkriteriet var uppfyllt. Skälet var att bolaget hade en bolagsordning som gav ägarkommunerna en rätt att kontrollera bolaget på motsvarade sätt som de kunde kontrollera sina egna förvaltningar. Av bolagsordningen framgick att ägarkommunerna avsåg att ge bolagsstämman och styrelsen överbyggande beslutsstrukturer för att säkerställa att kontrollen motsvarade den som kommunerna utövade över sina egna förvaltningar. 13

Detta bl.a. genom kommittéer med viss beslutanderätt i olika frågor som var sammansatta av företrädare för ägarkommunerna. Kontrollen kan utövas såväl direkt, exempelvis ägande av ett dotterföretag, som indirekt, exempelvis ägande av ett dotterföretag till det direktägda företaget. Kontrollen ska avse den kontrollerande juridiska personens verksamhet och inte endast en viss begränsad del av den. I mål C-15/13 Datenlotsen Informationssysteme fann EU-domstolen exempelvis att en kommuns kontroll av enbart ett bolags inköp inte innebar att kommunen utövade en kontroll över bolagets strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollkriteriet är aldrig uppfyllt om det finns ett privat ägande i den kontrollerade juridiska personen. Detta gäller oavsett storleken av det privata ägandet. Att direktanskaffa varor eller tjänster från en leverantör som innefattar privata intressen skulle nämligen, enligt EU-domstolens rättspraxis, undergräva målsättningen om fri konkurrens på marknaden och likabehandling, se bl.a. C-26/03 Stadt Halle. Om en kontrollerad juridisk person har en marknadsmässig inriktning och bedriver verksamhet på en konkurrensutsatt marknad kan det innebära, inte endast att verksamhetskriteriet (se nedan) inte är uppfyllt, utan också att kontrollkriteriet inte är uppfyllt. Den marknadsmässiga inriktningen kan nämligen innebära att ägaren inte i praktiken kan utöva ett sådant avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut som kontrollkriteriet förutsätter. I exempelvis C-458/03 Parking Brixen fann EU-domstolen att kontrollkriteriet inte var uppfyllt. Målet rörde ett kommunalt parkeringsbolag där det bl.a. skulle bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget, där bolagets verksamhetsområde gick utanför kommunens geografiska område och där styrelsen hade väsentliga befogenheter utan att ägaren utövade kontroll över dessa. Parkeringsbolaget var därför så självständigt i förhållande till ägarkommunen att kontrollkriteriet inte var uppfyllt. I EU-domstolens mål C-573/07 Sea fann EU-domstolen däremot att ett kommunalägt avfallsbehandlingsbolag inte hade en sådan marknadsmässig inriktning att kontrollkriteriet inte kunde vara uppfyllt. Vid bedömningen beaktade EU-domstolen att verksamheten enligt bolagsordningen inte sträckte sig utanför ägarkommunernas geografiska områden och att bolagets syfte enbart var att tillhandahålla avfallsbehandlingstjänsterna för ägarkommunernas räkning. Det kan dock anmärkas att bolaget enligt bolagsordningen hade vissa möjligheter att utföra tjänster för privatpersoner. EU-domstolen fann dock att sådana tjänster endast utgjorde ett komplement till bolagets huvudsakliga verksamhet. Den kontroll som ovan beskrivits kan utövas gemensamt av flera juridiska personer, se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-324/07 Coditel. För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt krävs visserligen inte något majoritetsägande för just den juridiska person som vill åberopa in houseundantaget. För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt krävs dock att denne deltar aktivt i utövandet av kontrollen av den kontrollerade juridiska personen, se EU-domstolens dom i de förenade målen C-182/11 och C-183/11. Verksamhetskriteriet Verksamhetskriteriet förutsätter att den kontrollerade juridiska personen utför huvuddelen av sin verksamhet för den eller de myndigheter som kontrollerar den juridiska personen. Syftet med kriteriet är att säkerställa att avtal konkurrensutsätts innan de tilldelas företag som är aktiva på en konkurrensutsatt marknad. Verksamhetskriteriet innebär att den verksamhet som bedrivs av den kontrollerade juridiska personen huvudsakligen ska utföras tillsammans med den kontrollerande juridiska personen. Exempelvis kan ett kommunalägt aktiebolag bedriva verksamhet huvudsakligen tillsammans med ägarkommunen. Begreppet huvudsakligen ska bedömas såväl kvalitativt som kvantitativt. Vad 14

som ingår i den kvalitativa bedömningen är fortfarande oklart eftersom det inte finns någon tydlig lagreglering eller rättspraxis i frågan. Av EU-domstolens rättspraxis framgår dock att begreppet kvantitativt sett innebär att minst 90 % av den kontrollerade juridiska personens omsättning ska härröra från den verksamhet som bedrivs tillsammans med den kontrollerande juridiska personen för att verksamheten ska anses huvudsakligen bedriven tillsammans med ägaren. I 2014 års upphandlingsdirektiv är procentsatsen istället bestämd till 80 %, vilket redovisas närmare ovan i avsnitt 4.2.2. Om det är flera myndigheter som kontrollerar den juridiska personen ska bedömningen göras mot bakgrund av all den verksamhet som den kontrollerade juridiska personen bedriver med dessa myndigheter. Det saknar betydelse inom vilket geografiskt område som verksamheten bedrivs. Som ovan redovisats kan det geografiska området emellertid få betydelse vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. 3.2.4 Den svenska bestämmelsen EU-domstolens praxis om in house-anskaffningar har genomförts i svensk rätt genom bestämmelsen 2 kap. 10 a LOU. Den paragrafen har följande lydelse sedan den 1 januari 2013. Med kontrakt enligt 10 avses dock inte avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om 1. den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2. den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Bestämmelsen överensstämmer med EU-domstolens rättspraxis om in house-anskaffningar. Exempel på juridiska personer som kan vara kontrollerade enheter är aktiebolag, kommunalförbund, ekonomiska föreningar och stiftelser. Bestämmelsen innehåller även ett förtydligande om att den kontrollerade enheten enligt svensk rätt kan utgöras av en juridisk person eller en gemensam nämnd. Det kan anmärkas att kontrollkriteriet ska bedömas även med hänsyn till den övriga svenska lagstiftning som gäller för den kontrollerade juridiska personen. För aktiebolag som ägs av kommuner följer exempelvis av kommunallagen (1991:900) att det i bolagsordningen ska tas in bestämmelser om det kommunala ändamålet för aktiebolaget, om de kommunala principer som utgör ramen för verksamheten och om kommunfullmäktiges rätt att ta ställning till principiellt viktiga beslut. Om ett aktiebolag inte har en bolagsordning som uppfyller nämnda bestämmelser i kommunallagen finns det en risk för att kontrollkriteriet, och möjligen också verksamhetskriteriet, inte är uppfyllt. 3.2.5 Avfallsbehandlingstjänster Den svenska lagstiftaren har inte uttryckligen tagit ställning till in house-undantagets betydelse för just upphandlingar om avfallsbehandlingstjänster. Ett traditionellt synsätt är att den del som avser hushållsavfall och som bygger på ett lagreglerat kommunalt monopol utgör verksamhet som ett kommunalt avfallsbehandlingsbolag bedriver mot ägarkommunen eller ägarkommunerna. Den verksamheten anses då ligga inom ramen för verksamhetskriteriet. Den del av verksamheten som inte omfattas av ett monopol utan istället bedrivs av ett kommunalt avfallsbehandlingsbolag på en konkurrensutsatt marknad kan emellertid, enligt detta synsätt, utgöra en sådan verksamhet som riktar sig mot annan än ägaren/ägarna. Det gäller t.ex. behandling av verksamhetsavfall. Om denna konkurrensutsatta verksamhet bedrivs i en omfattning som överstiger 20 % av det kommunala aktiebolagets omsättning finns det en risk för att aktiebolaget och ägaren inte kan åberopa in house-undantaget för att direktanskaffa varor och tjänster från varandra. 15

I 2014 års upphandlingsdirektiv finns, som nyss nämnts i avsnitt 4.2.2, skrivningar i skälen som ger stöd för tolkningen att det räcker att kommunen lämnar över uppdraget att handha en viss angelägenhet åt ett aktiebolag för att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt och det trots att aktiebolaget är verksamt på en öppen och konkurrensutsatt marknad. Den svenska lagstiftaren har ännu inte tagit ställning till nu nämnda fråga. Genomförandeutredningen har endast föreslagit att direktivbestämmelserna genomförs i svensk rätt, med vissa redaktionella ändringar. EU-kommissionen kan komma att besluta om in house-undantagets omfattning i beaktande av de regler som gäller för svenska avfallsbehandlingsbolag som en följd av EUkommissionens granskningsärende Public procurement Sweden Waste Management EU Pilot 6385/14/MARK. Ärendet gäller vissa svenska kommuners direktanskaffningar av avfallsbehandlingstjänster. Ärendet har sin grund i att EU-kommissionen vid två tidigare tillfällen inlett överträdelseförfaranden mot Sverige. Dessa har avskrivits eftersom Sverige garanterat genomförandet av vissa åtgärder i syfte att få överträdelserna att upphöra. Enligt anmälarna har rättelse inte skett utan överträdelserna pågår fortfarande. Kommissionen riktade med anledning av anmälan ett klagomål mot Sverige den 9 april 2014. Sverige yttrade sig över anmälan den 31 juli 2014. Kommissionen kan i ärendet komma att pröva bland annat om det är möjligt att separera en avfallsbehandlingsverksamhet (hushållsavfall) som, med stöd av det kommunala monopolet, bedrivs in house av ett dotterföretag mot ägarkommunen, från en annan avfallsbehandlingsverksamhet (verksamhetsavfall) som bedrivs av ett annat dotterföretag till kommunen i konkurrens på en marknad. Kommissionen kan vidare komma att pröva vilka åtgärder som ska vidtas för en sådan reell separation när dotterföretagen delar kapitalkrävande anläggningstillgångar i form av t.ex. förbränningsugnar och fastigheter. Dessutom kan Kommissionen komma att pröva om resultatutjämning genom koncernbidrag mellan bolag inom en koncern innebär att koncernen ska anses utgöra samma ekonomiska enhet. Om en koncern bedöms utgöra samma ekonomiska enhet omöjliggörs förmodligen en uppdelning av koncernverksamheten, dels i bolag som bedriver verksamhet mot ägaren med stöd av in-house, dels i bolag som bedriver verksamhet ut mot marknaden. EU-kommissionen kan som ett led i den prövningen också komma att ta ställning till om alla typer av avfallsbehandlingstjänster som anses bedrivas mot ägarkommunen eller ägarkommunerna eller om det endast kan anses gälla hushållsavfallsbehandling som omfattas av kommunens lagreglerade monopol. Kommissionen kan även komma att pröva om försäljning av energi ska betraktas som en nödvändig följd av kommunernas skyldigheter enligt avfallsdirektivet, eftersom energin uppstår just på grund av avfallsbehandlingen och därför inte bör ha någon självständig betydelse vid prövningen av verksamhetskriteriet. Om reglerna i 2014 års direktiv införs i svensk rätt gäller de, som framgår av den av Socialdepartementet föreslagna övergångsregeln, för anskaffningar som påbörjats efter lagens ikraftträdande. Anskaffningar som har påbörjats dessförinnan regleras emellertid av äldre regler. Lagstiftaren har tidigare, när det gäller just undantaget för in house-anskaffningar valt att låta även anskaffningar som påbörjats före undantagets ikraftträdande omfattas av det nyinförda undantaget. På motsvarande sätt bör lagstiftaren övergångsreglera att in house-reglerna i 2014 års direktiv omfattar även anskaffningar som påbörjats före den nya lagens ikraftträdande. Om det inte sker finns det en risk för att anskaffningar som skett före den nya lagens ikraftträdande är otillåtna direktupphandlingar trots att motvarande typ av anskaffningar är tillåtna enligt den nya lagen. 16

3.3 Anskaffningar i horisontella avtalsförhållanden 3.3.1 Inledning Upphandlande myndigheter kan under vissa förutsättningar direktanskaffa varor eller tjänster av varandra även om de inte har en sådan nära koppling som förutsätts enligt in house-undantaget ovan. Denna typ av avtal brukar benämnas horisontell samverkan eftersom ingen av avtalsparterna kontrollerar någon annan part på det vis som förutsätts enligt in house-undantaget. Ett exempel på en horisontell avtalssituation är när två eller flera kommuner ingår avtal med varandra. Undantaget är förmodligen tillämpligt även i en s.k. vertikal avtalssituation, t.ex. när en kommun ingår ett avtal med sitt helägda bolag men där kommunen inte har en sådan kontroll över bolaget som förutsätts enligt kontrollkriteriet i in house-undantaget ovan. 3.3.2 EU-domstolens rättspraxis Denna typ av offentlig samverkan har, liksom in house-undantaget, sitt ursprung i EU-domstolens rättspraxis. EU-domstolen har formulerat undantaget på följande vis. I. Offentliga organ kan ingå avtal med varandra om utförande av en tjänst av allmännyttig karaktär, t.ex. återvinning av avfall (EU-domstolens mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland). II. III. Avtalet ska ha till ändamål att inrätta ett samarbete mellan de båda avtalande offentliga organen i syfte att fullgöra ett gemensamt allmännyttigt uppdrag. Avtalet behöver då inte upphandlas trots att betalning utgår och det därför är fråga om ett sådant upphandlingskontrakt som ska upphandlas enligt upphandlingsreglerna. Privata aktörer får inte ingå i samarbetet (EU-domstolens dom i mål C-159/11 Locale di Lecce). 3.3.3 2014 års upphandlingsdirektiv I 2014 års upphandlingsdirektiv finns en bestämmelse som kodifierar ovan nämnda praxis och som gör det möjligt för offentliga aktörer att i vissa fall ingå avtal med varandra utan att först genomföra ett upphandlingsförfarande. Bestämmelsen motiveras av att reglerna om offentlig upphandling inte ska inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser. Den friheten innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter. 35 Den nya bestämmelsen finns i artikel 12 p. 4 och innebär att s.k. horisontellt samarbete, dvs. samarbete mellan upphandlande myndigheter, är undantaget från upphandlingsskyldighet under följande förutsättningar. Avtalet ska inrätta eller genomföra ett samarbete mellan de deltagande myndigheterna för att säkerställa att offentliga tjänster tillhandahålls, med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål. Samarbetet ska styras endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och de deltagande myndigheterna får endast utöva verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet. 35 Skälen p. 31. 17

3.3.4 Avfallsbehandlingstjänster Det är oklart om undantaget för offentlig samverkan för utförande av offentliga tjänster av allmännyttig karaktär, som utmejslats i EU-domstolens rättspraxis enligt beskrivningen ovan, kan tillämpas i Sverige innan 2014 års upphandlingsdirektiv har genomförts i svensk rätt. Kammarrätten i Stockholm har nämligen i mål nr 5649-5651-13 kommit fram till att undantaget inte kan åberopas av en svensk upphandlande myndighet eftersom det endast framgår av EU-domstolpraxis och inte av svensk lag. Avgörandet överklagades men och Högsta förvaltningsdomstolen meddelade inte prövningstillstånd. Det kan förmodas att direktivbestämmelsen om denna typ av offentlig samverkan och som beskrivits i avsnitt 4.3.3 ovan kommer att genomföras i svensk rätt under 2016. Det föreslår Genomförandeutredningen. Om direktivbestämmelsen genomförs i svensk rätt ger den en rätt för t.ex. kommuner att samverka vid utförandet av avfallsbehandlingstjänster, eftersom sådana tjänster utgör en allmännyttig tjänst i EU-rättslig mening, jfr EU-domstolens dom i mål C-209/98. Verksamheten får emellertid inte bedrivas på den öppna marknaden i en omfattning som motsvarar 20 % eller mer. Bestämmelsen kan därför ge kommuner en möjlighet att samverka inom det kommunala monopolet för behandling av hushållsavfall, som ju inte är föremål för en öppen marknad. Den kan också ge kommuner en möjlighet att samverka inom övriga områden för avfallsbehandling t.ex. för behandling av verksamhetsavfall, under den ytterligare förutsättningen att samverkan inte bedrivs på en öppen marknad i en omfattning som motsvarar 20 % eller mer. Det kan anmärkas att kommunal samverkan, oavsett dess rättsliga form, kan komma i konflikt med principerna om kommunal kompetens, främst lokaliseringsprincipen, i kommunallagen. Den svenska regeringen har i ett lagstiftningsärende från 2013 uttalat att det inte är lämpligt att utvidga den kommunala kompetensen så att kommuner och landsting genom avtal med varandra riktar sig mot andra kommuners invånare, se prop. 2013/14:5 s. 59 ff. Under förutsättning att kommunerna samarbetar på ett sätt som innebär att varje kommuns ekonomiska och övriga insats i samarbetet står i proportion till nyttan för kommunens invånare bör samarbetet emellertid vara förenligt med de kommunala principerna. Det är emellertid inte klart var den närmare kommunalrättsliga gränsen går för ett sådant kommunalt samarbete för utförande av ett allmännyttigt uppdrag. Det finns därför anledning för den svenska lagstiftaren att anpassa det kommunalrättsliga regelverket till det upphandlingsrättsliga. En sådan anpassning skulle kunna ske inom ramen för den översyn av kommunallagen som den s.k. Kommunallagsutredningen gör. 36 En sådan anpassning skulle senast också behöva ske i samband med genomförandet 2016 av den här behandlade bestämmelsen, om samverkan vid utförande av ett allmännyttigt avtal, i svensk upphandlingslagstiftning. Om reglerna i 2014 års direktiv införs i svensk rätt gäller de, som framgår av den av Socialdepartementet föreslagna övergångsregeln, för anskaffningar som påbörjats efter lagens ikraftträdande. Anskaffningar som har påbörjats dessförinnan regleras emellertid av äldre regler. På motsvarande sätt som för undantaget för in house-anskaffningar bör lagstiftaren övergångsreglera att den här behandlade bestämmelsen, om samverkan vid utförande av ett allmännyttigt avtal, omfattar även samarbeten som påbörjats före bestämmelsens ikraftträdande. Om det inte sker finns det en risk för att anskaffningar som skett före den nya lagens ikraftträdande är otillåtna direktupphandlingar trots att motvarande typ av anskaffningar är tillåtna enligt den nya lagen. 36 Fi 2012:07 Utredningen om en kommunallag för framtiden. 18

3.4 Ensamrätt En upphandlande myndighet kan direktanskaffa tjänster från en leverantör, oavsett om denne är offentlig eller privat, om det s.k. ensamrättsundantaget är tillämpligt. 3.4.1 Inledning Enligt 1 kap. 7 LOU kan tilldelning av ett tjänstekontrakt från en upphandlande myndighet till en annan upphandlande myndighet under vissa förutsättningar vara undantaget från upphandlingsskyldighet på grund av ensamrätt. Bestämmelsen har följande lydelse. Denna lag gäller inte för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Bestämmelsen genomför artikel 18 i 2004 års upphandlingsdirektiv. En motsvarande artikel finns även i artikel 11 i 2014 års upphandlingsdirektiv och Genomförandeutredningen föreslår att den genomförs i svensk rätt. Av bestämmelsen framgår att det ska vara fråga om tilldelning av ett avtal om tjänster. Ensamrätten kan tilldelas genom lag eller annan författning. Begreppet författning omfattar av riksdagen beslutade lagar, av regeringen beslutade förordningar och av myndigheter beslutade föreskrifter. För att ensamrätt ska föreligga ska leverantören i princip ha en monopolställning på marknaden (prop. 1992/93:88 s. 96). Rättspraxis är mager och i det enda svenska prejudikat som finns klargjorde Högsta förvaltningsdomstolen att ett landstings direktupphandling av en beställningscentral för sjukresor inte kunde ske med stöd av ensamrättsundantaget (RÅ 2000 ref. 60). Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att det inte fanns något författningsreglerat monopol för den typen av beställningscentralstjänster. Ensamrättsundantaget är tillämpligt under förutsättning att den som utför tjänsten också är den som innehar ensamrätten att utföra tjänsten. Ensamrätten ska vara förenlig med EU-rätten. 3.4.2 Avfallsbehandlingstjänster Det saknas rättspraxis i frågan om ensamrättsundantaget kan vara tillämpligt vid anskaffning av avfallsbehandlingstjänster. Det är klart att avfallsbehandling är en tjänst i direktivets och LOU:s mening och att ensamrätt att omhänderta hushållsavfall för återvinning kan vara förenlig med EU-rätten (se C-209/98). En direktivkonform tolkning av 1 kap. 7 LOU skulle möjligen ge stöd för slutsatsen att begreppet författning ska innefatta olika typer av administrativa föreskrifter som inte innefattas i det traditionella svenska författningsbegreppet. Skälet är att det bakomliggande direktivet i t.ex. den engelska versionen förutsätter att ensamrätt kan framgå inte endast av lag eller en annan författning utan också av en administrativ föreskrift som inte utgör en författning. Svenska domstolar har emellertid valt att i andra fall av undantag från upphandlingsskyldighet inte göra en direktivkonform tolkning till förmån för upphandlande myndigheters rätt att tillämpa ett visst undantag, jfr t.ex. RÅ 2008 ref. 26 som gällde in house-undantaget och ovan redovisade Kammarrätten i Stockholm, mål nr 5649-5651-13 som gällde det horisontella undantaget för utförande av offentliga tjänster av allmännyttig karaktär. 19

Mot denna bakgrund finns det skäl att utgå från att ensamrätt enligt LOU endast kan ha sin grund i lag eller annan författning, och inte i en administrativ föreskrift som inte utgör en författning enligt de normgivningsregler som gäller i svensk rätt enligt regeringsformen. 37 Författningsregler om ensamrätt för avfallsbehandling finns i miljöbalken (1998:808). De ger kommuner ensamrätt att behandla hushållsavfall, dvs. transportera, bortskaffa och återvinna sådant avfall. Det finns inte någon motsvarande klar lagreglerad ensamrätt för den som kommunen anlitar för sådan avfallsbehandling åt kommunen. Miljöbalken och avfallsförordningen (2011:927) innehåller ett antal bemyndiganden för kommuner att utfärda föreskrifter om viss hantering av hushållsavfall. Det finns emellertid inte någon reglering i miljöbalken och avfallsförordningen som innebär att riksdag och regering har delegerat normgivningskompetensen till kommuner att meddela föreskrifter om ensamrätt för ett annat organ än kommunen att behandla avfall. 38 Kommunens beslut att överlämna avfallsbehandling till ett annat organ utgör därför inte en författning enligt svenska regler för normgivning. För verksamhetsavfall finns inte heller någon ensamrätt ens för kommunerna och frågan om kommunernas möjlighet att vidaredelegera ensamrätt för verksamhetsavfall aktualiseras därför aldrig. 37 Av EFTA Surveillance authority (EFTA:s övervakningsmyndighet) beslut i ärende 68457 framgår att ensamrätten som tilldelats genom avtal hade sin rättsliga grund i den norska avfallslagstiftningen och därför hade stöd i ensamrättsundantaget i det EU-direktiv som ligger till grund även för LOU. Det ärendet rörde ett antal norska kommuners rätt att direkttilldela avtal om utförande av avfallsbehandlingstjänster med stöd av det nu nämnda ensamrättsundantaget. Ärendet avgjordes mot bakgrund av den engelska versionen av artikeln där även administrativa föreskrifter omfattas. Dessutom medger den norska avfallslagstiftningen att en kommun delegerar ansvaret att besluta inom det berörda avfallsbehandlingsområdet till ett kommunalägt företag. Mot bakgrund av att det svenska ensamrättsundantaget är begränsat till författningar och med hänsyn till att kommuner inte enligt svenska normgivningsregler kan besluta om författningar utan uttryckligt stöd i lag eller förordning kan en motsvarande tolkning förmodligen inte göras av svenska regler för avfallsbehandling. 38 Riksdagen kan direktdelegera normgivningsmakt till sina egna myndigheter. Riksdagen kan emellertid inte delegera normgivning till kommun genom lag om det inte avser trängselskatt eller avgifter, se 8 kap. 9 och 13 regeringsformen. Riksdagen kan istället bemyndiga regeringen att meddela föreskrifter i ett visst ämne och samtidigt medge att regeringen bemyndigar en förvaltningsmyndighet eller en kommun att meddela föreskrifter i ämnet, se 8 kap. 10 regeringsformen. 20