KKV1040, v1.3, 2012-09-20 ÖVERKLAGANDE 2015-06-24 Dnr 57-58/2013 1 (7) Inges till Kammarrätten i Stockholm Högsta förvaltningsdomstolen Box 2293 103 17 Stockholm Överklagande Klagande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart SJ AB (556196-1599), 105 50 Stockholm Ombud: advokaterna AUF och EO Box 1432, 111 84 Stockholm Överklagat avgörande Kammarrätten i Stockholms dom den 4 juni 2015 i målen nr 603-14 och 604-14 Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) Yrkanden 1. Konkurrensverket yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen meddelar prövningstillstånd. 2. Konkurrensverket yrkar i första hand att Högsta förvaltningsdomstolen ändrar kammarrättens dom i mål nr 603-14 och 604-14 på så sätt att Högsta förvaltningsdomstolen jämlikt 17 kap. 1 3 LUF beslutar att SJ AB ska betala 4 000 000 (fyra miljoner) kronor respektive 4 500 000 (fyra miljoner femhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2015-06-24 Dnr 57-58/2013 2 (7) 3. Konkurrensverket yrkar i andra hand att Högsta förvaltningsdomstolen, efter att ha konstaterat att SJ bedriver sådan verksamhet som omfattas av LUF, återförvisar målen till förvaltningsrätten för prövning av om övriga förutsättningar för beslut om upphandlingsskadeavgift är uppfyllda samt av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Bakgrund 1. SJ AB (SJ) är ett av staten helägt aktiebolag vars kärnverksamhet är tågtrafik, främst på marknaden för interregionala och långväga tågresor. I januari 2012 ingick SJ två städserviceavtal, ett med Sodexo AB (Sodexo) till ett värde om 56 miljoner kronor och ett med Miljöteamet i Sverige AB (Miljöteamet) till ett värde om 60 miljoner kronor. SJ:s ingående av de två avtalen föregicks inte av någon annonsering enligt LUF. 2. Enligt Konkurrensverkets uppfattning består SJ:s verksamhet av drift av ett publikt nät i form av transporter med järnväg enligt 1 kap. 8 LUF. Bolaget omfattas därför av LUF och ska följaktligen tillämpa lagen vid sina anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader. Eftersom avtalen med Sodexo respektive Miljöteamet inte föregåtts av någon annonsering enligt LUF, samt att det saknats skäl att direkttilldela avtalen, har avtalen ingåtts genom otillåtna direktupphandlingar. 3. Den 24 januari 2013 väckte Konkurrensverket talan om upphandlingsskadeavgift vid Förvaltningsrätten i Stockholm enligt 17 kap. 1 3 LUF avseende SJ:s ingående av nämnda avtal. Konkurrensverket yrkade att rätten skulle besluta att SJ ska betala fyra miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift för den otillåtna direktupphandlingen som SJ genomfört i och med avtalet med Sodexo (mål nr 1959-13), respektive fyra miljoner femhundratusen kronor i upphandlingsskadeavgift för den otillåtna direktupphandlingen som SJ genomfört i och med avtalet med Miljöteamet (mål nr 1960-13). 4. Den 10 januari 2014 avvisade Förvaltningsrätten i Stockholm Konkurrensverkets ansökningar. Enligt förvaltningsrätten omfattas SJ:s verksamhet inte av LUF. Konkurrensverket överklagade förvaltningsrättens beslut till Kammarrätten i Stockholm som den 4 juni 2015 meddelade den nu överklagade domen (mål nr 603-14 och 604-14). Enligt kammarrätten hade förvaltningsrätten fog för sin bedömning att SJ inte omfattas av LUF.
2015-06-24 Dnr 57-58/2013 3 (7) Grunder för prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen 5. Det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att Högsta förvaltningsdomstolen klargör om tågtrafik på det statliga järnvägsnätet utgör verksamhet som omfattas av 1 kap. 8 LUF. 6. Frågan i målet är om SJ:s transporttjänster tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden. 7. Vare sig lagtext eller förarbeten ger någon närmare ledning om vilka omständigheter som krävs för att en verksamhet ska bestå av drift av ett nät i form av transporttjänster med järnväg enligt 1 kap. 8 LUF och därmed omfattas av lagens tillämpningsområde. Frågan har inte varit föremål för något prejudicerande avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen. Vidare har EU-domstolen inte meddelat något klargörande genom tolkning av det direktiv som har genomförts i svensk rätt genom LUF. 1 Rättsläget är således oklart om tåglägen och den därmed sammanhängande regleringen utgör villkor för tjänstens tillhandahållande som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet som liknande förhållanden i den mening som avses i LUF. Vidare är det oklart om sådana villkor fastställts av Trafikverket i dess egenskap av behörig myndighet. 8. Ett klargörande i den aktuella frågan skulle få stor praktisk betydelse, eftersom den inte bara påverkar SJ:s verksamhet utan även det stora antalet offentliga aktörer som i dagsläget erbjuder tjänster på det statliga järnvägsnätet med tillämpning av LUF. Utveckling av Konkurrensverkets talan 9. Med upphandlande enheter i LUF avses dels upphandlande myndigheter enligt 2 kap. 21 samma lag, dels företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över eller som bedriver verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 1 kap. 4-10 samma lag med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätter. 10. Den verksamhet som ett bolag som står under ett bestämmande inflytande från en upphandlande myndighet bedriver omfattas av LUF om den sker i något av områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster (de så kallade försörjningssektorerna). 1 Artikel 5.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet).
2015-06-24 Dnr 57-58/2013 4 (7) 11. En verksamhet bedrivs i försörjningssektorn transporttjänster om den består av tillhandahållande eller drift av ett publikt nät i form av transporter med järnväg (1 kap. 8 första stycket LUF). Ett sådant nät för transporttjänster föreligger om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden (1 kap. 8 andra stycket LUF). Av 2 kap. 15 LUF framgår även att ett publikt nät är ett nät som är avsett för att tillhandahålla tjänster för allmänheten inom någon av försörjningssektorerna. LUF genomför direktiv 2004/17/EG (försörjningsdirektivet) i svensk rätt. Direktivets bestämmelse avseende transporttjänster återfinns i artikel 5.1. 12. För att få köra persontrafik på det statliga järnvägsnätet krävs ett så kallat tågläge, vilket är en rätt att köra tåg på en bestämd sträcka mellan två punkter på järnvägsnätet vid bestämda tider. Tåglägen tilldelas av Trafikverket efter ansökan från intresserade tågbolag och regleras i järnvägsnätsbeskrivningen, tågplanen och trafikeringsavtalen. 13. SJ bedriver alltså verksamhet i försörjningssektorn transporttjänster under förutsättning att tilldelningen av tåglägen på det statliga järnvägsnätet och den därmed sammanhängande regleringen innebär att SJ tillhandahåller tjänster enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden. Det oklart om det krävs att Trafikverket ger instruktioner till en tågoperatör utifrån myndighetens egna önskemål om bland annat vilka sträckor och vid vilka tider trafiken på det statliga järnvägsnätet ska bedrivas (vilket inte är fallet i Sverige) för att 1 kap. 8 andra stycket LUF ska vara uppfyllt eller om Trafikverket fastställer villkor i den mening som avses lagrummet genom beviljande av tåglägen. 14. Tåglägestilldelningen och den därmed sammanhängande regleringen har beskrivits ingående i skriftväxlingen i kammarrätten. 2 Som Konkurrensverket uppfattar det har parterna i målet inte några oförenliga uppfattningar om hur tåglägestilldelningen går till eller hur regleringen för sådan tilldelning är utformad. Målet rör således inte några bevisfrågor, utan avser en renodlad rättslig bedömning. 2 Se bl.a. punkterna 1-32 i Konkurrensverkets yttrande till kammarrätten av den 28 februari 2014.
2015-06-24 Dnr 57-58/2013 5 (7) Om förutsättningarna för att ett nät för transporttjänster ska föreligga enligt 1 kap. 8 andra stycket LUF 15. Bedömningen av vad som avses med drift av ett publikt nät i form av transporter med järnväg förutsätter att 1 kap. 8 LUF tolkas i ljuset av det bakomliggande försörjningsdirektivets ordalydelse och syfte (principen om direktivkonform tolkning). 3 En sådan tolkning innefattar ett beaktande av de situationer som är avsedda att omfattas av direktivet och motiven till att upphandlingar i den aktuella försörjningssektorn har reglerats på unionsnivå. Försörjningsdirektivet syftar i denna del till att omfatta upphandlande enheter vars verksamhet består av att tillhandahålla sådana transporttjänster till allmänheten som förutsätter tillgång till ett nät med begränsad kapacitet. 16. Det finns hittills inget prejudicerande avgörande i frågan om det statliga järnvägsnätet är ett sådant nät med begränsad kapacitet som gör att trafiken som bedrivs på nätet är avsedd att omfattas av försörjningsdirektivets tillämpningsområde. Ett klargörande från Högsta förvaltningsdomstolen skulle ha stor praktisk betydelse Betydelsen av ett klargörande för SJ 17. Ett vägledande avgörande i frågan om förutsättningar för att en verksamhet omfattas av försörjningssektorn transporttjänster skulle klargöra SJ:s upphandlingsrättsliga status och ha stor praktisk betydelse för bolagets framtida inköp. Det bör i sammanhanget uppmärksammas att bolaget bedriver en omfattande verksamhet och att dess årliga inköpsvolymer uppgår till betydande belopp. Ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen skulle därför få stor praktisk betydelse. Betydelsen av ett klargörande för andra tågoperatörer 18. Trafikverkets tilldelning av tåglägen och den därmed sammanhängande regleringen omfattar all tågtrafik som sker på det statliga järnvägsnätet i Sverige. Det innebär att alla tågoperatörer, såväl offentliga som privata, måste beviljas tågläge enligt samma regelverk som SJ för att få köra tåg. 19. SJ är inte det enda tågoperatören på den statliga järnvägen som står under en upphandlande myndighets bestämmande inflytande. Likaså finns det tågoperatörer som är upphandlande myndigheter enligt 2 kap. 21 LUF. 3 Se bl.a. mål 14/83 von Colson, punkt 26, mål C-106/89 Marleasing, punkt 8, mål C-91/92 Faccini Dori, punkt 26, de förenade målen C-240/98 C-244/98 Océano Grupo Editorial, punkt 30, mål C-408/01 Adidas, punkt 21, de förenade målen C-397/01 C-403/01 Pfeiffer, punkt 110 och mål C-212/04 Adeneler m.fl., punkt 108. Se även punkterna 48 och 49 i Konkurrensverkets yttrande till kammarrätten av den 28 februari 2014 och punkterna 12 och 13 i yttrandet till kammarrätten av den 19 december 2014.
2015-06-24 Dnr 57-58/2013 6 (7) Inför Trafikverkets fastställande av tågplanen avseende perioden 2014-12-14 2015-12-12 inkom tåglägesansökningar från följande offentliga tågoperatörer: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) (viii) AB Östgötatrafiken Jönköpings Länstrafik AB Kalmar Läns Trafik AB Skånetrafiken AB Upplands lokaltrafik AB Västtrafik AB Öresundståg AB Stockholms läns landsting, Trafiknämndens förvaltning 20. Aktiebolagen i punkterna (i) (vii) är företag som står under en upphandlande myndighets bestämmande inflytande. Stockholms läns landsting, Trafiknämndens förvaltning, punkt (viii), är en upphandlande myndighet enligt 2 kap. 21 LUF. 21. Samtliga dessa tågoperatörer kör tåg på det statliga järnvägsnätet enligt tåglägen som tilldelats av Trafikverket och genomför i dagsläget upphandlingar med tillämpande av bestämmelserna i LUF avseende sådan tågtrafik. Vid överprövningar av sådana upphandlingar har domstolarna hittills också tillämpat LUF. 4 22. Om kammarrättens tolkning av 1 kap. 8 LUF i den överklagade domen är korrekt omfattas dessa upphandlingar inte av LUF utan kan istället behöva ske enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Om tågtrafiken tillgodoser ett industriellt eller kommersiellt behov utgör bolagen emellertid inte offentligt styrda organ enligt 2 kap. 12 LOU och omfattas i sådana fall inte av någon upphandlingslagstiftning över huvud taget. Tolkningen av bestämmelsen i 1 kap. 8 LUF får därför synnerligen långtgående konsekvenser för ett stort antal offentliga tågoperatörer. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är det därför av yttersta vikt att lagens tillämpningsområde klargörs. 4 Se exempelvis Kammarrätten i Jönköpings dom den 23 oktober 2014 i mål nr 1164-14 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 26 mars 2010 i mål nr 741-10.
2015-06-24 Dnr 57-58/2013 7 (7) Betydelsen av ett klargörande för Trafikverket 23. Utöver de bolag och den myndighet som anges i punkt 20 ovan genomför även Trafikverket, en av de största upphandlande myndigheterna i Sverige, upphandlingar enligt LUF. När dessa upphandlingar blir föremål för överprövning har det, såvitt Konkurrensverket känner till, aldrig konstaterats att LOU ska tillämpas istället för LUF. 5 Ett klargörande om tillämpningsområdet för försörjningssektorn transporttjänster skulle därför få stor betydelse för myndighetens upphandlingar. Det nya försörjningsdirektivet (2014/25/EU) påverkar inte bedömningen 24. Unionslagstiftaren har antagit ett nytt direktiv om upphandling i försörjningssektorerna (2014/15/EU). Det nya direktivet ska vara genomfört i svensk rätt senast den 18 april 2016. Konkurrensverket vill uppmärksamma att utformningen av artikel 5.1 i nu gällande direktiv 2004/17/EG inte skiljer sig i materiellt hänseende från artikel 11 i direktiv 2014/25/EU i frågan om under vilka omständigheter en transportverksamhet omfattas av upphandlingslagstiftningen. Detta har även uppmärksammats i Ds 2014:25 (Nya regler om upphandling) och i förslaget till ny lag om upphandling i försörjningssektorerna har bestämmelsen utformats på samma sätt som 1 kap. 8 i nuvarande LUF. 6 Det stundande genomförandet av det nya försörjningsdirektivet i svensk rätt inverkar därmed inte på förutsättningarna för att en verksamhet omfattas av upphandlingslagstiftningen i försörjningssektorn transporttjänster. 25. Det behov av klargörande om under vilka omständigheter en transporttjänst omfattas av LUF påverkas alltså inte av kommande lagstiftning. Frågan om tåglägen och den därmed sammanhängande regleringen utgör villkor som fastställts av en behörig myndighet i den mening som avses i 1 kap. 8 andra stycket LUF kommer därmed att kvarstå även efter genomförandet av en ny lag om upphandling i försörjningssektorerna. Per Karlsson Kristoffer Sällfors 5 Se exempelvis Kammarrätten i Sundsvalls dom den 27 februari 2014 i mål nr 3000-13, den 15 augusti 2013 i mål nr 1630-13 och den 22 juli 2013 i mål nr 1379-13. 6 Se s. 317 och 775-776 i Ds 2014:25 Nya regler om upphandling.