KKV1040, v1.3, 2012-09-20 ANSÖKAN 2013-08-30 Dnr 461/2013 1 (22) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Haninge Bostäder Aktiebolag, org. nr 556556-5073, Box 115, 136 22 Haninge Ombud: Advokaten Johan Carle, Mannheimer Swartling Advokatbyrå Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Haninge Bostäder Aktiebolag ska betala 10 000 000 (tio miljoner) kronor i upphandlingsskadeavgift.
2013-08-30 Dnr 461/2013 2 (22) Grunder 1. Haninge Bostäder Aktiebolag ( Haninge Bostäder ) har brutit mot LOU genom att bolaget den 3 september 2012 har slutit ett avtal med Berghällen i Stockholm AB ( Berghällen ) utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 LOU, trots att förutsättningarna för ett sådant agerande inte var uppfyllda. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. 2. Den otillåtna direktupphandlingen innebär att Haninge Bostäder genom avtalet med Berghällen tillgodogjort sig ett uppförande av nio byggnader med sammanlagt cirka 90 lägenheter utan sådan annonsering som föreskrivs i LOU. Så har skett genom att Haninge Bostäder i och med avtalet har förvärvat ett aktiebolag Vega Norra Parken AB ( Vega ) som kort tid före förvärvstidpunkten hade ingått ett entreprenadavtal om uppförande av dessa bostäder. Bakgrund och omständigheter 3. Haninge Bostäder är ett helägt dotterbolag till Haninge kommun Holding Aktiebolag, som i sin tur är helägt av Haninge kommun ( Kommunen ). 1 Haninge Bostäder är ett allmännyttigt bostadsbolag som tillhandahåller hyresbostäder i Haninge kommun. 4. Bland de områden i Haninge kommun som Haninge Bostäder ansett lämpliga för bostadsbebyggelse återfinns det så kallade Vegaområdet, där bland annat fastigheten Haninge Hermanstorp 2:1 är belägen, se Haninge Bostäders meddelande om frivillig förhandsinsyn, bilaga 1. 5. Den 14 december 2011 ingick Kommunen ett optionsavtal med HMB Construction AB ( Optionsavtalet ), bilaga 2. HMB Construction AB (HMB) är ett privat byggföretag som utför entreprenadarbeten i bland annat Stockholmsregionen. Optionsavtalet innebar att HMB, under optionstiden om ett år, fick förköpsrätt till viss mark på den av Kommunen ägda fastigheten Haninge Hermanstorp 2:1 (Området). Genom Optionsavtalet gavs HMB en exklusiv rätt att förhandla med Kommunen om överenskommelse om exploatering inklusive köpeavtal avseende Området. En förutsättning för att kunna köpa Området av Kommunen var att HMB uppfyllde en förbindelse att under optionstiden projektera för cirka 80 hyresbostäder och att man ansökte om erforderliga tillstånd, såsom exempelvis bygglov. I Optionsavtalet angavs vidare att eventuella tillägg och ändringar till avtalet krävde ett skriftligt undertecknande av båda parter. HMB hade inte rätt att överlåta sina rättigheter enligt Optionsavtalet till annan utan Kommunens föregående skriftliga medgivande. 1 Kommunens geografiska område benämns dock fortsättningsvis Haninge kommun.
2013-08-30 Dnr 461/2013 3 (22) 6. Den 6 februari 2012 beslutade styrelsen i Haninge Bostäder att ge den verkställande direktören i uppdrag att gå vidare med arbetet att förvärva nya hyresrätter inom ramen för Vegaprojektet. Vegaprojektet var ett affärsförslag som tidigare inkommit från HMB, där Haninge Bostäder erbjöds möjlighet att förvärva ett helhetsprojekt med tio hus i området Vegastaden, se bilaga 3. 7. Den 23 mars 2012 bildades aktiebolaget Vega och gjordes till ett helägt dotterbolag till Berghällen, som i sin tur var ett helägt dotterbolag till HMB. Vega registrerades hos Bolagsverket den 11 april 2012, se bilaga 4. 8. HMB erhöll därefter ett förfrågningsunderlag daterat den 22 april 2012 från Vega angående utförande av en byggentreprenad på Området, se bilaga 5. 9. Den 1 juni 2012 publicerade Haninge Bostäder ett meddelande om frivillig förhandsinsyn avseende köp av samtliga aktier i Vega från Berghällen (bilaga 1), se punkt 19 i denna ansökan. 10. Den 11 juni 2012 lämnade HMB ett anbud till Vega med erbjudande om att på totalentreprenad uppföra bostadshus på Området, se bilaga 6. 11. Den 30 augusti 2012 ingick HMB ett entreprenadkontrakt med Vega, ( Entreprenadkontraktet ), bilaga 7. Genom Entreprenadkontraktet åtog sig HMB att utreda, projektera samt uppföra hyresbostäder på Området. Bostadshusen skulle uppföras i ett färdigställt och inflyttningsbart skick. Det avtalade priset uppgick till 136 398 000 kr. I kontraktet angavs att entreprenaden skulle anses avbeställd för det fall att Haninge kommunfullmäktige inte senast den 15 oktober 2012 godkänt dels Haninge Bostäders köp av Vega, dels Marköverlåtelseavtalet. 12. Den 3 september 2012, det vill säga fyra dagar efter Vegas och HMB:s tecknande av Entreprenadkontraktet, ingick Haninge Bostäder ett avtal med Berghällen om köp av samtliga aktier i Vega (Aktieöverlåtelseavtalet), bilaga 8. Företagsöverlåtelsen var villkorad av att kommunfullmäktige i Kommunen skulle godkänna köpet senast den 15 oktober 2012 samt att sådant beslut skulle vinna laga kraft. 13. Den 3 september 2012, det vill säga samma dag som ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet, sammanträdde kommunfullmäktige i Haninge kommun. Vid sitt möte gav kommunfullmäktige sitt godkännande till Kommunens ingående av avtal med Vega avseende försäljning av Området, se bilaga 9. Beslutet vann laga kraft den 4 oktober 2012. Kommunen ingick sedan sådant avtal med Vega den 17 september 2012 ( Marköverlåtelseavtalet ), bilaga 10. Området överläts således inte till det bolag som getts exklusiv förköpsrätt genom Optionsavtalet (HMB) utan istället till dess
2013-08-30 Dnr 461/2013 4 (22) dotterbolags dotterbolag (Vega). I Marköverlåtelseavtalet föreskrivs att bolaget (Vega) inom fastigheten ska låta uppföra bostadshus innehållande cirka 90 bostäder samt tillhörande bostadskomplement och markanläggningar. 14. Vid ett senare sammanträde i kommunfullmäktige, den 15 oktober 2012, godkändes Haninge Bostäders ingående av Aktieöverlåtelseavtalet, se bilaga 11. Beslutet har därefter vunnit laga kraft den 15 november 2012. Genom att villkoret i punkt 9 i Aktieöverlåtelseavtalet därigenom uppfylldes blev Vega ett helägt dotterbolag till Haninge Bostäder. Företagsöverlåtelsen fullbordades den 11 december 2012. Köpeskillingen för aktierna uppgick till 50 000 kr, vilket motsvarade aktiernas nominella värde. 15. Den 8 november 2012 skedde en fastighetsreglering varvid Området avstyckades från Haninge Hermanstorp 2:1 och bildade den nya fastigheten Haninge Täckeråker 1:199. 16. Vid sitt sammanträde den 10 december 2012 fattade styrelsen i Haninge Bostäder beslut om att Vega skulle fusioneras upp i Haninge Bostäder, se bilaga 12. Den 12 juni 2013 blev Vega lagfaren ägare av Området (numera Haninge Täckeråker 1:199), se bilaga 13. Fusionsprocessen avslutades den 25 juni 2013 med verkan att all verksamhet i Vega gått upp i Haninge Bostäder (se bilaga 4). Haninge Bostäder blev lagfaren ägare av Området den 17 juli 2013 (se bilaga 13). 17. Sammanfattningsvis har Haninge Bostäder tillgodogjorts ett uppförande av de aktuella bostadshusen genom ett antal transaktioner som i huvudsak har genomförts i fem steg: I det första steget har Kommunen gett HMB företräde att köpa Området, detta under förutsättning att HMB projekterade för cirka 80 hyresbostäder. I det andra steget har det för ändamålet bildade aktiebolaget Vega ingått ett koncerninternt entreprenadkontrakt med HMB genom vilket Vega köpt ett uppförande av bostadshus på Området från HMB. I det tredje steget har Haninge Bostäder ingått avtal om att köpa samtliga aktier i Vega. Därefter har Kommunen, i det fjärde steget, sålt den mark som byggnaderna ska uppföras på till Vega. Slutligen har Haninge Bostäder, i det femte och sista steget, tillträtt samtliga aktier i Vega, varpå företagsöverlåtelsen har fullbordats. 18. Ingen del i de ovan beskrivna transaktionerna har föregåtts av ett annonserat upphandlingsförfarande enligt 7 kap. 1 LOU. 19. Konkurrensverket har upprättat en övergripande sammanställning av det ovan redogjorda händelseförloppet, se bilaga 14.
2013-08-30 Dnr 461/2013 5 (22) Meddelande om frivillig förhandsinsyn 20. Haninge Bostäders ingående av Aktieöverlåtelseavtalet föregicks av att bolaget publicerade ett meddelande om frivillig förhandsinsyn den 1 juni 2012 (se bilaga 1). I meddelandet tillkännagav Haninge Bostäder sin avsikt att genomföra det aktuella förvärvet av Vega med angivande att köpet inte behövde föregås av något annonserat upphandlingsförfarande. I sin beskrivning av köpet förklarade Haninge Bostäder att det var Vegas tillgångar (nämligen Området och Entreprenadavtalet) som utgjorde anledningen till att en förhandsinsyn genomfördes. Som grund för inställningen att köpet inte behövde konkurrensutsättas genom föregående annonsering angavs att kontraktsföremålet (aktier) inte var upphandlingspliktigt. Som ytterligare grund anfördes att det arbete som skulle utföras enligt Entreprenadkontraktet endast kunde fullgöras av en viss leverantör (HMB) samt att Haninge Bostäder endast kunde få tillgång till den aktuella fastigheten genom förvärv av det bolag som äger marken. Konkurrensverkets kommentarer angående händelseförloppet 21. Konkurrensverket vill särskilt anmärka följande: i) Genom att villkora HMB:s förköpsrätt till Området med att bolaget skulle projektera och ansöka om tillstånd för byggnation av ett visst antal hyresbostäder försäkrade sig Kommunen om att den aktuella fastigheten skulle användas för ett av Kommunen önskat och specificerat ändamål. I det senare ingångna Marköverlåtelseavtalet föreskrevs också att köparen skulle uppföra bostadshus med cirka 90 bostäder inom fastigheten. ii) Kort tid efter Optionsavtalets ingående (troligen under januari 2012) kontaktades Haninge Bostäder av HMB med ett erbjudande om att få förvärva bostadshus på Området. iii) Vid tidpunkten för Haninge Bostäders meddelande om förhandsinsyn existerade inte något entreprenadavtal mellan HMB och Vega. Inte heller hade Området övergått i Vegas ägo. Trots detta angav Haninge Bostäder just dessa båda omständigheter som skäl för den direktupphandling som meddelades genom förhandsinsyn. Det bör också noteras att Vega över huvud taget inte hade någon förköpsrätt till Området, optionen innehades i stället av HMB, som inte kunde överlåta den utan Kommunens skriftliga medgivande. iv) HMB lämnade först den 11 juni 2012 anbud till Vega avseende den aktuella byggentreprenaden, dvs. tio dagar efter det att Haninge Bostäder genom förhandsinsyn förklarat sin avsikt att köpa Vega. HMB hade således
2013-08-30 Dnr 461/2013 6 (22) kännedom om att det bolag till vilket anbudet lämnades (Vega) med all sannolikhet skulle komma att övergå i kommunal ägo innan byggentreprenaden påbörjades eller fullföljdes. v) Punkten 9 i Entreprenadkontraktet, Avbeställningsbestämmelse, bör noteras. Där anges att entreprenaden ska anses avbeställd för det fall att Haninge kommunfullmäktige inte skulle godkänna Marköverlåtelseavtalet samt Haninge Bostäders köp av Vega. En absolut förutsättning för byggentreprenadens genomförande var således att Haninge Bostäder inträdde som ägare av Vega, annars hade den inte genomförts utan per automatik ansetts som avbeställd. Entreprenadavtalet mellan HMB och Vega har således ingåtts med den uppenbara avsikten att Haninge Bostäder ska erhålla resultatet av byggnationen. vi) Vid tidpunkten när Haninge Bostäder ingick Aktieöverlåtelseavtalet med Berghällen, den 3 september 2012, hade Kommunen ännu inte ingått Marköverlåtelseavtalet med Vega. Sistnämnda avtal ingicks först den 17 september 2012. Vega var således inte ägare av Området när bolaget köptes av Haninge Bostäder. Denna av Haninge Bostäder åberopade omständighet för det icke-annonserade förfarandet förelåg således inte vid köpet. vii) Området har under hela händelseförloppet endast varit i privat ägo under drygt en månads tid nämligen från den 4 oktober 2012, då Kommunens godkännande av Markförsäljningsavtalet vann laga kraft, fram till den 15 november 2012, då Kommunens godkännande av Aktieöverlåtelseavtalet vann laga kraft. Det ska vidare anmärkas att under den begränsade tid Området var i privat ägo hade Haninge Bostäder och Berghällen redan överenskommit om försäljning av Vega till Haninge Bostäder. viii) Det kan således konstateras att ett byggentreprenadkontrakt avseende uppförande av hyresbostäder som hela tiden varit avsett för en upphandlande myndighet och som skulle utföras på ett markområde som hela tiden avsetts att vara i kommunal ägo har tilldelats HMB utan att några andra företag fått möjlighet att inkomma med anbud på utförandet. ix) Konkurrensverket anser att det beskrivna förfarandet sammantaget utgör en artificiell konstruktion, med konsekvensen att ett offentligt byggentreprenadkontrakt som annars skulle ha annonserats enligt LOU nu undandragits konkurrensutsättning. Denna konstruktion har uppstått som en följd av de olika åtgärder och rättshandlingar som genomförts och de avtal som ingåtts av såväl Kommunen som HMB, Vega och Haninge Bostäder. Kommunens och Haninge Bostäders agerande kan heller inte ses som isolerat
2013-08-30 Dnr 461/2013 7 (22) från varandra utan har utgjort nödvändiga delar av den helhet som resulterat i den artificiella konstruktionen. Ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet utgör en otillåten direktupphandling 22. Haninge Bostäder är ett helägt kommunalt aktiebolag som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Haninge Bostäder är således ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 LOU och har därmed bland annat en skyldighet att iaktta den annonseringsplikt som följer av LOU. 23. Huvudregeln i LOU är att alla kontrakt som omfattas av lagens tillämpningsområde ska annonseras och att alla leverantörer ska få möjlighet att lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Avtal får ingås med en leverantör utan föregående annonsering (direktupphandling) endast i vissa i LOU specificerade undantagsfall. 24. Haninge Bostäder har som skäl för direktupphandling angett att transaktionen rör ett förvärv av aktier, vilket inte omfattas av LOU. Vidare har angetts att den aktuella byggentreprenaden endast kan fullgöras av HMB eftersom Entreprenadkontraktet inte kan separeras från Aktieöverlåtelseavtalet och att det enda sättet att få tillgång till Området är att förvärva det bolag som äger marken, dvs. Vega. 25. Enligt Konkurrensverkets mening ska dock inte frågan om Haninge Bostäders ingående av Aktieöverlåtelseavtalet utan föregående annonsering var förenligt med LOU begränsas till Aktieöverlåtelseavtalets kontraktsföremål (aktier). Vid denna bedömning ska istället en så kallad genomlysning göras, varvid samtliga moment som har förevarit vid avtalets ingående beaktas jämte syftet med dessa moment. Entreprenadkontraktet ska därför inkluderas i bedömningen huruvida Haninge Bostäders ingående av Aktieöverlåtelseavtalet omfattas av annonseringsskyldigheten i LOU. Allmänt om genomlysning 26. Av EU-domstolens praxis följer att, när omständigheterna kräver det, samtliga moment som har föregått en kontraktstilldelning ska beaktas tillsammans med handlingarnas syfte vid bedömningen huruvida en kontraktstilldelning är förenlig med det upphandlingsrättsliga regelverket. EU-domstolen har därvid bortsett från det strikt kronologiska händelseförloppet i samband med den aktuella anskaffningen och istället bedömt alla omständigheter i ett sammanhang utifrån dess syfte. Beivrande av överträdelser mot upphandlingslagstiftningen kan alltså grundas på en tillämpning av de
2013-08-30 Dnr 461/2013 8 (22) upphandlingsrättsliga reglerna som bortser från den typiska kronologiska ordningen som föreskrivs i direktivet och LOU. 2 27. Det framgår även av andra avgöranden från EU-domstolen att det, när så krävs, vid bedömningen huruvida ingåendet av ett visst avtal varit förenligt med regelverket ska utredas om kontraktstilldelningen utgör ett led i ett konstlat upplägg som har skett i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling. 3 Enligt EU-domstolen kan ett sådant agerande göra det nödvändigt att beakta omständigheter som inträffar efter kontraktets ingående när man prövar om den upphandlande myndighetens agerande är förenligt med upphandlingslagstiftningen. 4 EU-domstolen har i sitt avgörande C-451/08 Helmut Müller bland annat uttalat att det inte direkt kan uteslutas att direktiv 2004/18 (det klassiska upphandlingsdirektivet) kan vara tillämpligt på ett upphandlingsförfarande som sker i två steg, vilket kännetecknas av försäljning av mark beträffande vilken ett byggentreprenadkontrakt senare ska tilldelas, eftersom dessa transaktioner kan ses som en helhet (punkt 82 i förslaget). 28. Generaladvokaten Mengozzi har i sitt förslag till avgörande i mål C-451/08 Helmut Müller, bilaga 15, uttalat att EU-domstolens dom i Mödling vilar på två grundvalar: (i) nödvändigheten att skydda direktivets ändamålsenliga verkan samt (ii) en önskan att beivra lagöverträdelser. 5 Enligt generaladvokaten kan dessa motiv naturligtvis generaliseras och två handlingar som formellt sett är åtskilda, även ur en kronologisk synvinkel, kan [därför] anses ha skett samtidigt eller också utgöra en enda rättshandling. 6 Vidare anges att sådan genomlysning förutsätter (i) att det inte har förflutit för lång tid mellan avtalen samt (ii) att det finns övertygande uppgifter som visar att myndighetens avsikt förelåg från början. 7 29. Den upphandlingsrättsliga bedömningen av Haninge Bostäders köp av Vega förutsätter även ett beaktande av de målsättningar som har legat till grund för den reglering av offentlig upphandling på unionsnivå som i sin tur har implementerats i svensk nationell rätt genom LOU. Det följer nämligen av EU-domstolens praxis att en ändamålsenlig verkan av det bakomliggande upphandlingsdirektivet måste säkerställas vid prövning av upphandlingsrättsligt komplexa konstruktioner. 8 Därtill ska fogas att de mål 2 Se mål C-29/04 Mödling, punkt 38-42. 3 Se t.ex. mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland, punkt 48. 4 Se mål C-573/07 Sea, punkt 48. 5 Se punkt 104 i förslaget. De aktuella frågeställningarna behandlas däremot inte i den efterföljande domen. 6 Se punkt 105 i förslaget. 7 Se punkt 106 i förslaget. 8 Se generaladvokat Trstenjaks förslag till avgörande i mål C-536/07 Kommissionen mot Tyskland, punkt 64 med hänvisning till C-29/04 Mödling.
2013-08-30 Dnr 461/2013 9 (22) som eftersträvas med det klassiska direktivet utgör en av de viktigaste utgångspunkterna vid bedömningen av dess tillämpningsområde. Vid fastställandet av sådant tillämpningsområde måste sammanhanget och de mål som eftersträvas med dess bestämmelser således beaktas. 9 30. Den unionsrättsliga regleringen av offentlig upphandling syftar till att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor, tjänster och utförande av byggentreprenader på den inre marknaden samt att tillse att konkurrensen i medlemsstaterna inte snedvrids utan istället blir så stark som möjligt.varje undantag från skyldigheten att tillämpliga de unionsrättsliga bestämmelserna ska tolkas strikt. 10 En ändamålsenlig verkan av det klassiska direktivet under de i målet aktuella omständigheterna utgörs därmed av ett säkerställande av fri rörlighet och en icke snedvriden konkurrens avseende bland annat offentliga byggentreprenader. En sådan situation präglas av att alla intresserade och potentiella leverantörer bereds möjlighet att lämna anbud inför upphandlande myndigheters ingående av entreprenadkontrakt. Detta uppnås genom att den upphandlande myndigheten agerar på ett sätt som är förenligt med de allmänna principerna om likabehandling, ickediskriminering, proportionalitet, transparens och ömsesidigt erkännande. Därigenom skapas garantier för att det inte förekommer någon risk för favorisering från den upphandlande myndighetens sida. 11 Konkurrensverkets bedömning avseende de aktuella transaktionerna 31. De transaktioner som beskrivs ovan (punkterna 5-16) har inneburit att Haninge Bostäder har köpt aktiebolaget Vega i vars inkråm ingick det ingångna Entreprenadkontraktet avseende uppförande av hyresbostäder. Detta entreprenadkontrakt hade i sin tur ingåtts av Vega kort tid dessförinnan, endast fyra dagar innan Vega såldes. Två veckor efter Aktieöverlåtelseavtalets ingående slöt Kommunen därefter avtal med Vega om överlåtelse av den mark där bostäderna skulle byggas. 32. Vid bedömningen huruvida ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet omfattas av LOU ska det alltså beaktas om ett sådant avtalstecknande utan föregående annonsering är förenligt med den ovan beskrivna bakomliggande målsättningen. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är så inte fallet. Syftet och den ändamålsenliga verkan med LOU och det klassiska upphandlingsdirektivet skulle skadas om man vid en prövning av Aktieöverlåtelseavtalets ingående endast fäste vikt vid att Haninge Bostäder 9 Generaladvokat Mengozzis förslag till avgörande i mål C-451/08 Helmut Müller, punkt 39, med hänvisning till bl.a. mål 292/82 Merck, punkt 12, mål C-223/98 Adidas, punkt 23 samt mål C-17/03 VEMW, punkt 41. Se även bl.a. mål C-199/08 Erhard Esching, punkt 38. 10 Se bl.a. mål C-26/03 Stadt Halle, punkterna 44 och 46. 11 Se mål C-399/98 Ordine degli Architetti, punkt 75.
2013-08-30 Dnr 461/2013 10 (22) har köpt aktier i ett bolag utan att därvid beakta samtliga moment vid förvärvet respektive vad som har motiverat förvärvet. Ett planerat och genomtänkt agerande 33. Enligt Konkurrensverket är den uppnådda situationen att Haninge Bostäder blivit ägare av ett bolag med ett ingånget entreprenadkontrakt avseende uppförande av bostadshus ett resultat av ett planerat och genomtänkt agerande. Detta agerande har syftat just till att ge Haninge Bostäder ställning som beställare av Entreprenadkontraktet. Därigenom har Haninge Bostäder, utan föregående annonsering, fått till stånd ett uppförande av efterfrågade bostadshus som sedan kan hyras ut till presumtiva hyresgäster. 34. I meddelandet om frivillig förhandsinsyn som publicerades den 1 juni 2012, det vill säga före ingåendet av både Entreprenadkontraktet och Marköverlåtelseavtalet, beskrivs dessa sedermera genomförda transaktioner. Transaktionerna var således planerade från början men tillkom först efter förhandsinsynen. Detta visar att syftet med Haninge Bostäders köp av Vega var att man skulle tillgodogöra sig uppförandet av bostadshusen i Vegaområdet, ett syfte som förelåg innan något av de i målet aktuella kontrakten ingicks. Syftet med de olika transaktionerna framgår även av de promemorior som framtagits av Ernst & Young och Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB, daterade den 6 mars 2012 respektive den 30 mars 2012, se bilaga 16 samt bilaga 17. 35. Haninge Bostäders uppfattning uttrycks även i bolagets hemställan om godkännande av förvärvet av Vega som tillställdes kommunstyrelsen i Kommunen den 11 september 2012, bilaga 18, samt kommunstyrelsens efterföljande hemställan till kommunfullmäktige av den 12 september 2012, bilaga 19. Det faktum att Vega numera fusionerats upp i Haninge Bostäder styrker ytterligare att Haninge Bostäders målsättning varit att uppnå en situation där man är faktisk beställare av de aktuella entreprenadarbetena. Aktieöverlåtelseavtalet ska genomlysas 36. Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgör de genomförda transaktionerna sedda i sin helhet just sådana särskilda omständigheter som enligt EUdomstolens praxis kräver att kontraktstilldelningen ska bedömas med beaktande av samtliga moment jämte deras syfte och inte utifrån deras strikt kronologiska förlopp. 12 Den avtalsrelation med HMB i vilken Haninge Bostäder sedermera inträtt som beställare/köpare av byggentreprenaden måste nämligen ses som resultatet av en artificiell konstruktion bestående av flera separata moment, vilka tillsammans fått effekten att ett offentligt entreprenadkontrakt som rätteligen skulle ha konkurrensutsatts genom ett 12 Jfr C-29/04 Mödling, punkt 38-42.
2013-08-30 Dnr 461/2013 11 (22) annonserat förfarande enligt LOU i stället har direkttilldelats till HMB. Konkurrensverkets ställningstagande att kontraktstilldelningen ska genomlysas grundar sig huvudsakligen på följande omständigheter: Kommunen har inledningsvis genom villkoren i Optionsavtalet tillförsäkrat sig om att Området används för ett av Kommunen önskvärt ändamål. När Entreprenadkontraktet ingicks mellan HMB och Vega hade Haninge Bostäder redan i ett tidigare skede genom förhandsinsyn meddelat sin avsikt att köpa Vega. Denna avsikt var för övrigt känd även innan HMB lämnade anbud till Vega om att utföra entreprenaden. Det var således uppenbart för parterna att den egentliga beställaren/köparen av entreprenaden var Haninge Bostäder, detta särskilt med tanke på att ett villkor för entreprenadens utförande var att Haninge Bostäder skulle inträda som ägare av Vega. Samtliga moment Vegas ingående av Entreprenadkontraktet med HMB, Haninge Bostäders köp av Vega respektive Kommunens försäljning av marken till Vega var planerade från början och syftet med transaktionerna var att Haninge Bostäder skulle tillgodogöra sig uppförandet av bostadshusen. Mycket kort tid endast fyra dagar förflöt mellan Entreprenadkontraktets och Aktieöverlåtelseavtalets ingående. 37. De två kriterier som enligt generaladvokaten Mengozzi förutsätter en genomlysning, dvs. att det inte förflutit för lång tid mellan avtalen samt att myndighetens avsikt förelåg från början, är därmed för handen. 38. Enligt Konkurrensverkets uppfattning saknar det betydelse huruvida det var Haninge Bostäder eller någon annan aktör som tog initiativ till och planerade det aktuella upplägget. Genom att acceptera konstruktionen i dess befintliga skick och genom att agera utifrån denna måste Haninge Bostäder anses ha haft för syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling vid ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet. Det är inte rimligt att en upphandlande myndighet ska kunna undgå en upphandlingsrättslig genomlysning av en artificiell konstruktion, vilken man är delaktig i, enbart av det skälet att det är någon annan än myndigheten själv som är upphovsman till upplägget. 39. De särskilda sakförhållandena i det aktuella målet medför således att även sådana omständigheter som inträffade vid en annan tidpunkt än vid ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet ska beaktas. 13 Detta innebär, mer 13 Jfr mål C-573/07 Sea, punkt 48.
2013-08-30 Dnr 461/2013 12 (22) konkret, att Entreprenadkontraktet ska beaktas vid bedömningen av om Aktieöverlåtelseavtalets ingående är förenligt med annonseringsskyldigheten i 7 kap. 1 LOU. 14 Aktieöverlåtelseavtalets huvudsakliga föremål 40. Fråga uppstår då vad som kan anses vara Aktieöverlåtelseavtalets huvudsakliga föremål. Enligt EU-domstolens praxis ska nämligen transaktionen i dess helhet bedömas på grundval av de bestämmelser som styr den del som utgör kontraktets huvudsakliga föremål eller dominerande beståndsdel. 15 41. Konkurrensverket noterar att den köpeskilling som Haninge Bostäder erlade för samtliga aktier i Vega uppgick till 50 000 kronor, vilket motsvarar Vegas nominella värde. Denna bolagsvärdering ska ställas i relation till den kontraktssumma som Entreprenadkontraktet uppgår till, 136 398 000 kronor. Med hänvisning till de angivna beloppen anser Konkurrensverket det uppenbart att det var Entreprenadkontraktet som utgjorde det huvudsakliga kontraktsföremålet vid ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet. 42. Utifrån ovan beskrivna genomlysning samt efter en bedömning av vad som var avtalets huvudsakliga föremål kan Aktieöverlåtelseavtalet inte anses vara ett renodlat kontrakt avseende förvärv av aktier, utan ska bedömas enligt de regler som gäller för entreprenader. Detta eftersom Entreprenadkontraktet i sig uppfyller villkoren för att utgöra ett byggentreprenadkontrakt enligt 2 kap. 3 LOU. Då värdet av entreprenadarbetena överstiger tillämpligt tröskelvärde 16 omfattas kontraktet av annonseringsskyldigheten i 7 kap. 1 LOU. Någon sådan annonsering har inte skett. Enligt Konkurrensverket föreligger inga omständigheter som kan motivera avsaknaden av annonsering. Haninge Bostäders ingående av Aktieöverlåtelseavtalet utgör därför en otillåten direktupphandling. 43. Att föremålet för en upphandlande myndighets ingående av kontrakt ska beaktas i dess vidare bemärkelse framgår även av Högsta förvaltningsdomstolens praxis. I RÅ 1998 not 44 konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att en överlåtelse av en tvätterirörelse från en upphandlande myndighet till en privat aktör innebar att ett upphandlingspliktigt kontrakt hade ingåtts samt att då gällande lag om offentlig upphandling 17 var tillämplig på ett sådant avtalsförhållande. Avsaknaden av annonserat upphandlingsförfarande utgjorde därför en överträdelse av upphandlingslagstiftningen. 14 Jfr mål C-29/04 Mödling, punkt 41 och mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland, punkt 48. 15 Se de förenade målen C-145/08 och C-149/08 Club Hotel Loutraki, punkt 48 samt där angiven praxis. 16 47 438 500 kronor. 17 Lag (1992:1528) om offentlig upphandling.
2013-08-30 Dnr 461/2013 13 (22) 44. Att det egentliga syftet med ett kontrakt som en upphandlande myndighet ingår ska beaktas vid avgörande om kontraktet i fråga omfattas av LOU framgår också av andra avgöranden från svenska domstolar. I en nyligen meddelad dom beaktade Kammarrätten i Sundsvall syftet med det kontrakt som ingåtts mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. 18 Genom ett fastställande av vad som var det egentliga syftet med den aktuella avtalsförbindelsen konstaterade rätten att kontraktet inte omfattades av hyresundantaget i 1 kap 6 första stycket 1 LOU. Enligt kammarrätten fick kontraktet istället anses utgöra en anskaffning av en upphandlingspliktig tjänst. Till skillnad från vad den upphandlande myndigheten hade gjort gällande omfattades kontraktet därför av LOU och kunde således bli föremål för talan om ogiltighet enligt 16 kap. 13 LOU. På motsvarande sätt är Haninge Bostäders egentliga syfte med ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet att tillgodogöra sig uppförandet av byggnader enligt Entreprenadkontraktet. Sådana arbeten ska omfattas av bedömningen huruvida ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet omfattas av LOU. Frågan huruvida ensamrätt som motiverar direktupphandling av den aktuella entreprenaden förelegat 45. I meddelandet om förhandsinsyn hänvisar Haninge Bostäder till undantaget i 4 kap. 5 första stycket 2 LOU och hävdar att den byggentreprenad som Vega ingått avtal om endast kan utföras av en viss leverantör. 19 Som skäl anges att fastigheten är den enda marken i Vegaområdet som lämpar sig för den aktuella byggnationen samt att Haninge Bostäder endast kan få tillgång till fastigheten genom Aktieöverlåtelsen. Vidare anges att någon upphandlingsplikt inte kan inträda eftersom Entreprenadkontraktet och Aktieöverlåtelsen inte går att separera från varandra. 46. Konkurrensverket anser inte att det förelegat förutsättningar för att tilldela Entreprenadkontraktet utan föregående annonsering med stöd av undantaget för ensamrätt. 20 Konkurrensverket erinrar inledningsvis om att undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar enligt EU-domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden ska tolkas restriktivt. 21 18 Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 21 februari 2013 i mål nr 2264-12. 19 Konkurrensverket vill erinra om att vid tidpunkten för förhandsinsyn, den 1 juni 2012, hade Vega inte ingått något entreprenadavtal med HMB. HMB hade vid tillfället inte ens lämnat något anbud till Vega med erbjudande om utförande av byggentreprenaden. 20 Konkurrensverket utgår således härvid från att Haninge Bostäders avsikt inte var att åberopa undantaget för tekniska skäl, vilket också ryms inom 4 kap. 5 första stycket 2 LOU. 21 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134.
2013-08-30 Dnr 461/2013 14 (22) 47. EU-domstolen har i sitt avgörande C-399/98 Ordine degli Architetti prövat en situation där den upphandlande myndigheten inte kunde välja vilken leverantör som skulle utföra vissa anläggningsarbeten eftersom sådana arbeten enligt den nationella lagstiftningen skulle utföras av den person som ägde den mark som markexploateringen avsåg. EU-domstolen uttalade därvid att det förhållandet att de upphandlande myndigheterna inte själva har möjlighet att välja avtalspart i sig inte kunde rättfärdiga att direktivet inte skulle vara tillämpligt. Detta eftersom det skulle resultera i att genomförandet av ett anläggningsarbete, på vilket direktivet annars skulle varit tillämpligt, inte skulle utsättas för konkurrens inom gemenskapen (se punkt 75 samt 99-100 i domen). 48. Konkurrensverket får i denna del också hänvisa till Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2005 ref 10, där frågan om undantag på grund av ensamrätt aktualiserades. I målet hade en kommun direkttilldelat ett marknadsföringsavtal till flygbolaget Ryanair med hänvisning till att bolaget var ensamt om att bedriva reguljär flygtrafik på den aktuella flygplatsen. Eftersom målgruppen för marknadsföringen var den internationella resandeström som passerade flygplatsen ansåg kommunen att det inte fanns några andra alternativ att nå denna målgrupp än genom bland annat direktreklam ombord på Ryanairs flygplan och genom marknadsföring på Ryanairs hemsida där de resande bokar sina biljetter. Eftersom ingen annan leverantör hade tillgång till dessa kanaler för marknadsföring hävdade kommunen att en ensamrättsliknande situation förelåg. Högsta förvaltningsdomstolen, som hänvisade till undantagets restriktiva tillämpningsområde, ansåg dock att det av kommunen anförda inte visade att det förelåg en sådan ensamrätt som kunde utgöra skäl för ett icke-annonserat förfarande. Förvisso avsåg kommunens upphandling inte någon byggentreprenad, men omständigheterna i RÅ 2005 ref 10 företer ändå påtagliga likheter med situationen i förevarande mål på så sätt att det åberopats att en viss leverantör hade exklusiv tillgång till vissa, för tjänstens utförande helt nödvändiga, resurser och att denne leverantör därför var den enda med förmåga att utföra uppdraget. Domen visar tydligt hur begränsat utrymmet för att åberopa ensamrätt som skäl för direktupphandling är. 49. Det föreligger således praxis från såväl EU-domstolen som Högsta förvaltningsdomstolen som är tillämpbar i den aktuella situationen och som ger stöd för att någon ensamrätt som utgör grund för undantag från annonseringsskyldigheten inte kan anses ha förelegat. 50. Konkurrensverket anser vidare att det finns ytterligare grunder för denna inställning, för vilka redogörs i det följande.
2013-08-30 Dnr 461/2013 15 (22) Vega var inte ägare till Området vid tidpunkten för Aktieöverlåtelseavtalet 51. Av 4 kap. 5 första stycket 2 LOU följer att en upphandlande myndighet får ingå kontrakt utan föregående annonsering om det som ska upphandlas på grund av ensamrätt endast kan fullgöras av en viss leverantör. De omständigheter som medför en sådan ensamrätt måste rimligen föreligga vid tidpunkten för ett avtalsingående. Omständigheter som inträffar efter avtalsingåendet, som exempelvis uppkomsten av en ensamrätt, kan inte föranleda att myndigheten hade rätt att ingå kontraktet utan föregående annonsering vid en tidigare tidpunkt. Vid bedömningen huruvida det förelåg en ensamrätt enligt nämnda lagrum är det alltså endast de omständigheter som förelåg vid tidpunkten för avtalets ingående som ska beaktas. 52. Vid tidpunkten för Haninge Bostäders ingående av Aktieöverlåtelseavtalet, den 3 september 2012, var Vega inte ägare till Området. Bolaget hade heller inte ingått något avtal om köp av Området Marköverlåtelseavtalet mellan Kommunen och Vega ingicks nämligen först den 17 september 2012. Vega hade vid tidpunkten för Aktieöverlåtelseavtalets ingående inte ens någon rätt att köpa Området. Det var istället HMB som hade tilldelats sådan rätt från Kommunen genom Optionsavtalet. 53. Sammanfattningsvis hade Vega således inte någon ensamrätt till Området vid tidpunkten för ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet den 3 september 2012. Vegas köp av Området är istället en senare inträffad omständighet som inte förelåg vid ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet. Vegas ingående av Marköverlåtelseavtalet med Kommunen den 17 september 2012 kan således inte beaktas vid fastställandet huruvida Vega hade en ensamrätt till Området den 3 september 2012. Alternativa fastigheter 54. Även för det fall att Området skulle anses ha varit behäftat med en exklusiv rätt som uteslöt alla andra leverantörer än HMB som utförare av byggentreprenaden måste det ifrågasättas huruvida det var absolut nödvändigt för Haninge Bostäder att äga hyresbostäder på just den mark som Kommunen gett HMB förköpsrätt till. 55. I meddelandet om förhandsinsyn anges endast att Haninge Bostäders fastighetsportfölj ska vara spridd över olika delar av Haninge kommun samt att den aktuella fastigheten var den enda inom Vegaområdet där det var tillåtet att bygga flerbostadshus i tre våningar. Även om Vegaområdet bedöms som lämpligt för byggnation av hyresbostäder bör det rimligen inom Haninge kommun finnas alternativa markområden utanför Vegaområdet som lämpar sig väl för en utbyggnad av Haninge Bostäders fastighetsbestånd och som även möjliggör en spridning av detta bestånd inom kommungränserna.
2013-08-30 Dnr 461/2013 16 (22) 56. Motiveringen i meddelandet om förhandsinsyn kan enligt Konkurrensverkets mening inte anses visa att det varit absolut nödvändigt för Haninge Bostäder att få tillgång till Området för att få till stånd den önskade utökningen av fastighetsinnehavet. Upphandlande myndigheter har visserligen en stor frihet att själva definiera sina behov vid en upphandling. Av Högsta förvaltningsdomstolens praxis framgår dock att behovet inte får definieras på ett sätt som är diskriminerande. 22 Friheten för en myndighet att bestämma föremålet för upphandlingen begränsas således av de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. 23 Enligt Konkurrensverkets uppfattning framstår det därmed som en otillbörlig insnävning av det aktuella kontraktsföremålet att begränsa det till uppförande av hyresbostäder inom just Vegaområdet. Denna begränsning har diskriminerat övriga leverantörer på ett otillåtet sätt eftersom konsekvensen blivit att HMB ansetts vara den enda leverantören med kapacitet att utföra uppdraget. 57. Det kan i sammanhanget tilläggas att företrädare för Haninge Bostäder vid ett möte på Konkurrensverket den 12 mars 2013 informerat om att Kommunen erbjudit Haninge Bostäder att förvärva den aktuella marken vid ett tidigare tillfälle, innan Kommunen ingick Optionsavtalet med HMB. Haninge Bostäder avböjde emellertid detta erbjudande. 58. Haninge Bostäder har således tidigare avstått från en möjlighet att köpa Området, men sedermera valt att köpa Vega med hänvisning till att detta var det enda sätt på vilket man kunde få tillgång till marken. Enligt Konkurrensverkets uppfattning framstår detta som motsägelsefullt och indikerar dessutom att det främst varit tillgången till det ingångna Entreprenadkontraktet och inte Området i sig som varit det primära syftet med Haninge Bostäders köp av Vega. 59. Enligt Konkurrensverkets uppfattning har det således inte framgått av Haninge Bostäders motivering för direktupphandlingen att det varit nödvändigt att bebygga Området för att tillgodose behovet av nya hyresbostäder. Därmed kan heller inte undantaget i 4 kap. 5 första stycket 2 LOU tillämpas. En tillskapad ensamrätt kan inte utgöra skäl för undantag 60. I förevarande fall är den påstådda ensamrätten tillskapad genom de olika rättshandlingar som företagits och avser dessutom ett objekt som den upphandlande myndigheten torde ha haft intresse av redan innan den påstådda ensamrätten existerade. Vidare har förekomsten av ensamrätten motiverat myndighetens ingående av avtal. Enligt Konkurrensverket vore det 22 Se RÅ 2010 ref. 78 23 Se t.ex. HFD 2012 ref. 48
2013-08-30 Dnr 461/2013 17 (22) oskäligt att tillåta ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering under sådana omständigheter. 61. Konkurrensverket kan inte se några andra skäl till varför Haninge Bostäder skulle vilja köpa Vega utöver att Vega hade ingått Entreprenadkontraktet samt att Kommunen dessutom skulle komma att sälja Området till bolaget. Att den påstådda ensamrätten har uppstått som ett resultat av en artificiell konstruktion framstår som särskilt uppenbart mot bakgrund av den korta tid, endast fyra dagar, som förflöt mellan ingåendet av Entreprenadkontraktet och Aktieöverlåtelseavtalet. Mot bakgrund därav och med beaktande av den restriktiva tillämpningen av undantag på grund av ensamrätt kan den tillskapade exklusiviteten inte motivera ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av undantaget för ensamrätt. Konkurrensverkets slutsatser 62. Av det ovan anförda följer att de arbeten som ska utföras enligt Entreprenadkontraktet, efter en genomlysning, ska betraktas som det huvudsakliga kontraktsföremålet vid bedömningen av om Aktieöverlåtelseavtalet har kunnat ingås utan föregående annonsering. 63. Enligt Konkurrensverkets uppfattning har tilldelningen av Entreprenadkontraktet skett på ett sätt som står i strid med upphandlingslagstiftningens bakomliggande syften. Det sätt på vilket Haninge Bostäder har tillgodogjort sig uppförandet av bostadshusen karakteriseras nämligen av en fullständig avsaknad av såväl insyn som konkurrensutsättande. Detta har skapat hinder för den fria rörligheten samt bidragit till ett snedvridande av konkurrensen. 64. Eftersom Entreprenadkontraktet utgör ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt och inte har kunnat ingås utan föregående annonsering utgör Haninge Bostäders ingående av Aktieöverlåtelseavtalet en överträdelse av annonseringsskyldigheten i 7 kap. 1 LOU. Ingåendet av Aktieöverlåtelseavtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. 65. Konkurrensverket vill understryka att ett godkännande av Haninge Bostäders synsätt, att bolagets ingående av Aktieöverlåtelseavtalet inte omfattas av LOU:s tillämpningsområde, skulle sätta tillämpningen av upphandlingslagstiftningen ur spel och medföra orimliga konsekvenser. Leverantörer skulle då på liknande sätt kunna erbjuda upphandlande myndigheter att köpa ett för ändamålet anpassat dotterbolag, vilket kort tid före förvärvet gjorts till ägare av de upphandlingspliktiga tillgångar och/eller part i avtalsförbindelser som den upphandlande myndigheten efterfrågar. Därefter skulle dotterbolaget, fyllt med efterfrågade tillgångar, kunna överlåtas till myndigheten som i sin tur skulle erlägga en köpeskilling som uppgår till överenskommet pris för bolagets tillgångar jämte de tillträdda
2013-08-30 Dnr 461/2013 18 (22) aktiernas nominella värde. På detta sätt möjliggörs offentliga inköp riktade mot en viss leverantör utan att dennes konkurrenter dessförinnan fått någon möjlighet att inge konkurrerande anbud. Enligt Konkurrensverkets uppfattning skulle ett godkännande av ett sådant tillvägagångssätt vid tilldelning av kontrakt uppenbart stå i direkt strid med såväl det upphandlingsrättsliga regelverket som dess ovan nämnda syften, se punkt 29-30 i denna ansökan. Upphandlingsskadeavgift 66. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU efter ansökan av tillsynsmyndigheten besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. 67. En ansökan om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ska, om ingen överprövning av avtalets giltighet har skett, enligt 17 kap. 7 andra stycket LOU ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. Belopp som ska läggas till grund för beräkning av upphandlingsskadeavgift 68. Beräkningen av ett avtals värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 andra stycket LOU ske enligt 3 kap. 3 och 4 när det är fråga om avtal som överstiger aktuellt tröskelvärde och därmed omfattas av de direktivstyrda reglerna i LOU. Av 3 kap. 3 LOU framgår att värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp, exklusive mervärdesskatt, som ska betalas enligt kontraktet. 69. Enligt punkt sex i Entreprenadkontraktet uppgår det sammanlagda värdet till 136 398 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Sanktionsvärde och avgiftens storlek 70. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 71. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphand-
2013-08-30 Dnr 461/2013 19 (22) lande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 24 72. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 25 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 26 I förarbetena till reglerna om upphandlingsskadeavgift har lagstiftaren också hänvisat till dessa allmänna riktlinjer. 27 73. Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och av den svenska lagstiftaren i sig vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 28 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan, i allmänhet mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden, bör avgiften ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde. 29 74. Vad gäller den i målet aktuella överträdelsen anser Konkurrensverket att det måste anses som en försvårande omständighet att den otillåtna direktupphandlingen föregåtts av ett planerat och genomtänkt agerande. Det saknar härvid betydelse huruvida det är Haninge Bostäder självt eller någon annan aktör som tagit initiativ till och planerat förfarandet, se ovan punkt 38. 24 Prop. 2009/10:180 s. 196-197 och 370. 25 Jfr prop. 2009/10:180 s. 197. 26 Se bl.a. prop. 1981/82:142 s. 24-25 och bet. 1981/82:JuU53. 27 Prop. 2009/10:180 s. 183. 28 Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197. 29 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholms domar den 11 april 2013 i mål nr 5426-12, 5427-12 respektive 5452-12, Kammarrätten i Stockholms dom 7 juni 2012 i mål nr 1305-12 och Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 8363 8367-12 (sistnämnda domar har ännu ej vunnit laga kraft).
2013-08-30 Dnr 461/2013 20 (22) 75. Upphandlingsskadeavgiften får dock inte överstiga 10 000 000 kr, vilket motsvarar cirka 7,3 procent av avtalets värde (136 398 000 kronor). Överträdelsens högre sanktionsvärde kan därmed inte få någon inverkan på det yrkade avgiftsbeloppet, vilket således ligger i linje med sanktionsvärdet hos en normalöverträdelse. En lägre avgift än 10 miljoner kronor kan enligt Konkurrensverkets bedömning därför inte komma i fråga. Per Karlsson Magnus Ehn Bilagor 1. Haninge Bostäders meddelande om frivillig förhandsinsyn av den 1 juni 2012 2. Optionsavtal av den 14 december 2011 mellan Haninge kommun och HMB 3. Sammanträdesprotokoll av den 6 februari 2012, Haninge Bostäders styrelse 4. Registreringsbevis för Vega 5. Vegas förfrågningsunderlag daterat den 22 april 2012 6. Anbud om utförande av byggentreprenad daterad den 11 juni 2012 7. Entreprenadkontrakt av den 30 augusti 2012 mellan Vega och HMB 8. Aktieöverlåtelseavtal av den 3 september 2012 mellan Haninge Bostäder och Berghällen 9. Utdrag ur protokoll från sammanträde i Haninge kommunfullmäktige den 3 september 2012 10. Marköverlåtelseavtal av den 17 september 2012 mellan Kommunen och Vega
2013-08-30 Dnr 461/2013 21 (22) 11. Utdrag ur protokoll från sammanträde i Haninge kommunfullmäktige den 15 oktober 2012 12. Protokoll från styrelsesammanträde i Haninge Bostäder den 10 december 2012 13. Utdrag ur fastighetsregistret 14. Konkurrensverkets sammanställning över händelseförloppet 15. Generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i mål C-451/08 Helmut Müller 16. Ernst & Young promemoria daterad den 6 mars 2012 17. Mannheimer Swartling promemoria daterad den 30 mars 2012 18. Hemställan av den 11 september 2012 från Haninge Bostäders till kommunstyrelsen i Kommunen om godkännande av Haninge Bostäders förvärv av Vega 19. Hemställan av den 12 september 2012 från kommunstyrelsens i Kommunen till kommunfullmäktige om godkännande av Haninge Bostäder förvärv av Vega