nyheter i arbetsrätt december 2016 I detta nyhetsbrev kan du läsa om följande: Arbetsledningsrätten i nytt ljus Andra nyheter hösten 2016 Arbetsledningsrätten i nytt ljus Arbetsledning och 32 Den mest tillämpade bestämmelsen i svensk arbetsrätt kallas 32. Benämningen syftar inte på någon bestämmelse i en lag eller ett kollektivavtal, utan den bestämmelse i dåvarande Svenska Arbetsgivareföreningens (SAF) stadgar som syftade till att bekräfta arbetsgivarens rätt att bestämma över företaget. Denna rätt hade dessförinnan slagits fast mellan SAF och LO i den s.k. Decemberkompromissen 1906. Bestämmelsen i SAF:s stadgar hade benämningen 32 och hade följande lydelse I kollektivavtal som upprättas mellan delägare eller medlem i föreningen och fackförening eller fackförbund, skall intagas bestämmelse att arbetsgivaren har rätt att fritt antaga och avskeda arbetare, leda och fördela arbetet, och att begagna arbetare från vilken förening som helst eller arbetare, stående utanför förening. Arbetsledning avser i första hand att leda just arbetet och att inom ramen för varje arbetstagares arbetsskyldighet avgöra när, var, hur och av vem arbete ska utföras. Omfattningen av en arbetstagares arbetsskyldighet har ofta kallats 29/29 principen efter numret på den dom där Arbetsdomstolen först angav vilken vidsträckt arbetsskyldighet som gäller för en arbetstagare. Som ett komplement till den vida arbetsskyldigheten beslutade Arbetsdomstolen på ett tidigt stadium att arbetsgivaren i händelse av tvist hade tolkningsföreträde. Det betydde att arbetstagaren var skyldig att utföra arbetet i avvaktan på att en rättslig prövning kunde komma till stånd. Arbetsgivarens beslutsrätt har därmed karaktären av en fristående beordringsrätt. Denna fristående beordringsrätt innebär att arbetsgivaren kan utöva befogenheter som går utöver vad som faktiskt följer av anställningsavtalen. Här ska skjutas in att när det gäller frågan om arbetsskyldighet kan i händelse av att arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal tolkningsföreträdet enligt 34 medbestämmandelagen (1976:580) övertas av en facklig organisation. Begränsningar i arbetsskyldigheten Under senare tid har regler tillkommit som innebär begränsningar när det gäller arbetstagares arbetsskyldighet. Här kan framhållas främst regler i diskrimineringslagen (2008:567) samt den s.k. bastubadarprincipen. Denna princip innebär begränsningar av en arbetsgivares möjligheter att av personliga skäl tilldela en arbetstagare vilket arbete som helst. Vidare gäller i kraft av
2 arbetstidslagen och vissa kollektivavtal begränsningar vad avser exempelvis skyldigheten för en arbetstagare att utföra övertidsarbete. En viktig aspekt av arbetsledningsrätten gäller något annat än arbetsgivarens möjligheter att beordra arbete. Av domstolspraxis framgår att en arbetsgivare i anslutning till principen om arbetsledningsrätten har rätt att besluta även i andra frågor. Man kan uttrycka detta som arbetsgivarens rätt att i övrigt utöva arbetsgivarbefogenheter. Kontrollåtgärder före anställning Ett viktigt moment i arbetsgivarens beslutsrätt har varit att vidta kontrollåtgärder före anställning; såsom hälsoundersökningar, alkohol- och drogtestning, kontroll av belastningsregisterutdrag, kontroll av utdrag från Försäkringskassan, språktester och begåvningstester. Det handlar i dessa fall visserligen inte om någon möjlighet att tvinga någon till någonting det handlar ju om en arbetssökande som ännu inte fått en anställning. Saken kan uttryckas som att det rör en rätt att bestämma vilka kriterier som ska vara uppfyllda för att en arbetstagare ska kunna få en anställning och att kontrollera kriterierna. Av Arbetsdomstolens praxis framgår att den aktuella typen av testningar kan bli föremål för rättslig prövning enligt diskrimineringslagen. Vad som kan angripas är inte testningen som sådan, utan arbetsgivarens val att inte anställa en viss arbetssökande med hänsyn till vad en teståtgärd har visat. Vad som i sammanhanget har störst betydelse är begreppet indirekt diskriminering. Begreppet avser att en arbetsgivare tillämpar ett kriterium som framstår som neutralt, men som missgynnar en viss grupp. På denna grund har Arbetsdomstolen kommit fram till att ett krav på kunnighet i svenska språket principiellt innefattar diskriminering av arbetssökande med annan härkomst än svensk (AD 2002 nr 128 och AD 2008 nr 47). På motsvarande sätt har Arbetsdomstolen bedömt att hälsokrav utgjort indirekt diskriminering av arbetstagare med en funktionsnedsättning (AD 2003 nr 47 och AD 2006 nr 97). Slutligen har Arbetsdomstolen slagit fast att ett krav på viss längd för att komma i fråga för arbete typiskt sett missgynnar kvinnor och därmed kan utgöra indirekt könsdiskriminering (AD 2005 nr 87). Diskrimineringslagen har i dessa fall inneburit att domstolen prövat arbetsgivarens kriterier för anställning och har bedömt dem som otillåtna. Det finns ett lagförslag som går ut på att förbjuda ett krav från den tilltänkte arbetsgivaren att en arbetssökande ska visa upp bl.a. belastningsregisterutdrag (SOU 2014:48). Detta förbud ska gälla om frågan inte på annat sätt är uttryckligt reglerad, som exempelvis inom barnomsorgen. I övrigt gäller med tillämpning av arbetsrättsliga principer i huvudsak inga inskränkningar i arbetsgivarens möjligheter att uppställa kriterier eller utföra kontroller före anställning. Insatser under anställningen Ett moment i arbetsledningsrätten är arbetstagarens skyldighet att under pågående anställning verka för en positiv bild av arbetsgivaren och på annat sätt möjliggöra en positiv utveckling för arbetsgivaren. Företeelsen har under senare år kommit att kallas employer branding. Det kan handla om insatser som publicering av bild av arbetstagaren på hemsidan, krav på arbetstagare att delta i sociala medier och liknande. Den aktuella formen av arbetsledningsåtgärder har inte blivit prövad av Arbetsdomstolen. Man bör dock nämna att frågor av det aktuella slaget kan hamna under domstols prövning. I domen AD 2013 nr 29 bedömde Arbetsdomstolen att ett krav på en anställd i butik att bära en namnskylt med den egna BH-storleken, utgjorde trakasserier enligt diskrimineringslagen. Kontrollåtgärder under anställning Mer i fokus beträffande rättslig prövning har varit kontrollåtgärder från arbetsgivarens sida under pågående anställningen. Det har gällt testningar och kontroller såsom utpasseringskontroller, drog- och alkoholtester, kameraövervakning, kontroll av arbete, kontroll av e-post och disciplinära åtgärder.
3 De flesta mål har kommit att handla om drogtestningar (AD 1991 nr 45, AD 1998 nr 97, AD 2001 nr 3, AD 2002 nr 51, AD 2009 nr 36 och AD 2013 nr 19). Arbetsdomstolen har i dessa rättsfall klargjort gränserna för när en arbetsgivare kan besluta om en kontrollåtgärd och hur den ska utföras. Allmänt har sagts att åtgärden ska rymmas inom vad som utgör god sed på arbetsmarknaden. Principen kan närmare beskrivas som att arbetsgivaren för testningsåtgärden för det första måste ha ett angeläget skäl. Arbetsdomstolen har bedömt att det kan handla om farligt arbete, farlig verksamhet eller motsvarande angelägna skäl. Därutöver ställs kravet att testningsåtgärden är adekvat och tillförlitlig samt genomförs på ett sätt som inte är onödigt integritetskränkande. Motsvarande tillämpning gäller för utpasseringskontroller (AD 1997 nr 29). Det förtydligandet får göras att arbetsgivaren givetvis inte har givits någon rätt att tvångsvis testa en arbetstagare. Däremot kan en arbetstagare som vägrar delta i en testningsåtgärd komma att sägas upp från anställningen. Betydelsefullt i sammanhanget är att den möjlighet till tolkningsföreträde en arbetstagarorganisation kan utöva i händelse av tvist om arbetsskyldighetens omfattning, inte omfattar den aktuella typen av beslut inom arbetsledningsområdet (AD 2009 nr 36). När det gäller andra kontrollåtgärder bör uppmärksammas att möjligheten till kameraövervakning är särskilt reglerad av kameraövervakningslagen (2003: 460). Beträffande kontroll av utfört arbete kan principen anges vara att sådana kontroller är tillåtna. Kontrollerna får dock inte genomföras på ett sätt som är integritetskränkande eller gå längre än att enbart kontrollera utfört arbete. En gräns för arbetsledningen har fastslagits genom praxis. Arbetsgivaren kan inte som ett utflöde av arbetsledningsrätten vidta disciplinära bestraffningsåtgärder mot en arbetstagare (AD 1972 nr 7). En sådan rätt förutsätter stöd i lag eller kollektivavtal. Incitament under anställning Ett viktigt moment i arbetsledningsrätten är arbetsgivarens möjlighet att inte utöva management endast med olika former av kontrollåtgärder, utan att istället bevilja olika former av incitamentsskapande trivselförmåner. I praxis har det gällt sådana förmåner såsom subventionerad lunch, gymkort, rabatter och beviljande av ledighet. Den rättsliga frågan i dessa fall har gällt om arbetsgivaren haft rätt att ensidigt avskaffa förmånerna. Den princip som i en rad rättsfall har uttalats av Arbetsdomstolen (AD 1964 nr 5, AD 1992 nr 27, AD 2003 nr 102, AD 2007 nr 50 och AD 1998 nr 33) är att arbetsgivaren i kraft av arbetsledningsrätten ensidigt kan införa sådana morötter. Ett sådant införande leder inte automatiskt till att förmånerna får karaktären av avtalade villkor, utan arbetsgivaren kan som en huvudregel besluta att förmånen ska upphöra. Det bör observeras att den nu angivna principen endast gäller om arbetsgivaren ensidigt har infört förmånerna; dvs. på ett kollektivt sätt. Om förmåner av det aktuella slaget nämns i anställningsavtal kan de komma att betraktas som avtalsfästa. Tvingande arbetsledning Som ett slutligt moment i arbetsledningsrätten finns vad som kan kallas tvingande arbetsledning, dvs. kontrollåtgärder och motsvarande åtgärder till följd av särskilda föreskrifter i lag och kollektivavtal. Här kan nämnas arbetsgivarens skyldighet att utreda och vidta åtgärder med anledning av trakasserier enligt 2 kap. 3 diskrimineringslagen (se AD 2005 nr 22). Härutöver gäller enligt arbetsmiljölagen och AFS 2015: 4 (Arbetsmiljöverkets föreskrifter och allmänna råd om organisatoriskt arbetsmiljö) en generell skyldighet att utreda påståenden om trakasserier. En skyldighet för arbetsgivaren att arbeta planmässigt med vissa frågor följer vidare av särskilda lagregler. Arbetsgivarens åtgärder för att förbättra situationen för arbetstagare med ned-
4 satt arbetsförmåga ställer enligt 3 kap. 2 a och 3 kap. 3 arbetsmiljölagen krav på sådan planmässig hantering. Motsvarande gäller arbetsgivarens skyldighet att genomföra lönekartläggning enligt 3 kap. 10 diskrimineringslagen samt att i anledning av sådan kartläggning planera åtgärder. Här bör poängteras att det på detta område med ikraftträdande den 1 januari 2017 gäller nya och strängare regler för arbetsgivare (se nedan under Andra nyheter hösten 2016). En sådan tvingande arbetsledning följer vidare av särskilda lagregler om att arbetsgivaren för arbete får nyttja endast arbetstagare som har ett fullgott hälsotillstånd, se exempelvis livsmedelslagen (2006: 804), järnvägslagen (2004:519) och AFS 2005:6 (Arbetsmiljöverkets föreskrifter Medicinska kontroller i arbetslivet). Slutligen föreskriver kollektivavtal att lönen till medarbetare ska följa en viss särskild procedur som innefattar en skyldighet för arbetsgivaren att arbeta planmässigt. Närmare om det nya ljuset De principer för arbetsgivarens arbetsledningsrätt som här har kartlagts och beskrivits har under senare år och i kraft av personuppgiftslagen (1998:204) (PUL) kommit att avsevärt förändras. Datainspektionen har ikraft av tillsynsmyndighet kommit att meddela beslut som har begränsat arbetsgivarens möjligheter i olika avseenden. Det riktigt nya i sammanhanget är att dessa integritetsskyddande regler kommer att få en ytterligare skärpa genom EU:s Dataskyddsförordning (Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktivet 95/46/EG) som träder i kraft våren 2018. Reglerna i PUL och Dataskyddsförordningen kan kort sammanfattas som Arbetsledningsrätten i nytt ljus. Arbetsgivarens arbetsledningsrätt får alltså inte utövas i strid mot lag eller god sed på arbetsmarknaden. En arbetsledningsåtgärd som kränker den personliga integriteten kan således vara otillåten. Arbetsledningsrätten kan, som tidigare beskrivits, innefatta en rad åtgärder, bl.a. en rätt att vidta olika former av kontrollåtgärder. Frågan är om PUL på indirekt väg begränsar arbetsledningsrätten när arbetsgivaren önskar vidta en kontrollåtgärd som även innefattar en efterföljande behandling av personuppgifter (vilken behandling omfattas av PUL:s regler). Innan frågan undersöks, ska skyddet för den personliga integriteten något beröras. Skyddet för den personliga integriteten Någon definition av begreppet personlig integritet finns inte i svensk lagstiftning. Det finns emellertid ett stort antal konventioner, EUdirektiv och nationella regleringar som syftar till att skydda integriteten. Ett skydd för den personliga integriteten finns i Europakonventionens artikel 8. Enligt denna artikel gäller att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. EU:s rättighetsstadga från år 2000 innehåller också bestämmelser om skydd för den personliga integriteten. Av Europakonventionen och EUs rättighetsstadga framgår att skyddet för den personliga integriteten inte är absolut, utan inskränkningar kan ske på visst sätt, i huvudsak genom lagstiftning på EU- eller nationell nivå. PUL har sin grund i det s.k. dataskyddsdirektivet som antogs år 1995. Syftet med direktivet, som alltså är implementerat genom PUL, är dels att stärka EUs konkurrenskraft genom att underlätta för ett fritt flöde av personuppgifter mellan medlemsstaterna, dels att skydda fysiska personers grundläggande fri- och rättigheter i samband med behandling av personuppgifter. PUL en kortfattad repetition PUL gäller vid behandling av personuppgifter såvida det inte är en fysisk person som behandlar uppgifterna helt privat. För att en behandling av personuppgifter ska omfattas av lagen krävs vidare att själva behandlingen, helt eller delvis, sker på automatiserat sätt, dvs. med hjälp av en dator; därtill omfattas även viss manuell behandling om personuppgifterna ingår i eller är av-
5 sedda att ingå i en strukturerad samling som är tillgänglig för sökning enligt särskilda kriterier. PUL är subsidiär till annan lagstiftning vilket innebär att om det i en annan lag eller i en förordning finns bestämmelser som avviker från denna lag, ska de andra bestämmelserna gälla. Sådana avvikande bestämmelser finns på en rad olika områden och är ofta begränsade till ett visst verksamhetsområde, en viss typ av register eller för ett särskilt register. För att en behandling ska vara tillåten krävs att den uppfyller grundläggande krav på behandling (9 ). Dessa krav eller dataskyddsprinciper syftar till att säkerställa en allmänt god hantering av personuppgifter. Behandlingen får enbart ske t.ex. om den är laglig och i enlighet med god sed, om insamlingen av uppgifterna sker för bestämda och berättigade ändamål (ändamålsbegränsning), om endast adekvata och korrekta uppgifter behandlas, om inte fler uppgifter än nödvändigt insamlas (uppgiftsminimering) samt om uppgifterna inte sparas längre än nödvändigt. PUL innehåller vidare en uttömmande uppräkning av under vilka förutsättningar som behandling av personuppgifter är tillåten (10-12 PUL). Som utgångspunkt gäller att personuppgifter endast får behandlas om den registrerade har lämnat sitt samtycke till det. Har individen inte lämnat sitt samtycke till behandlingen krävs att den är nödvändig för något i lagen angivet ändamål. Det kan vara för att: - fullgöra ett avtal med individen; - fullgöra en rättslig skyldighet; - skydda vitala intressen; eller - för att en uppgift av allmänt intresse ska kunna utföras. Utöver ovan angivna ändamål kan personuppgifter även behandlas efter en intresseavvägning. PUL innehåller ett förbud mot behandling av känsliga personuppgifter (13 ). Känsliga personuppgifter definieras som uppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung; politiska åsikter; religiös eller filosofisk övertygelse eller medlemskap i fackförening. Uppgifter som rör hälsa eller sexualliv betraktas också som känsliga. Trots förbudet får känsliga personuppgifter ändå behandlas i ett antal fall (15-19 ). Känsliga personuppgifter får behandlas t.ex. om: - individen gett sitt uttryckliga samtycke (eller själv offentliggjort uppgifterna); - det är nödvändigt för att fullgöra skyldigheter eller utöva rättigheter inom arbetsrätten; eller - det är nödvändigt för att skydda vitala intressen. I personuppgiftslagen finns även bestämmelser om att information ska ges till individen om behandlingen (23-27 ). Begränsning av arbetsgivarens möjligheter att vidta kontrollåtgärder En arbetsledningsåtgärd i form av en kontrollåtgärd t.ex. ett drogtest eller en kontroll av e- post kan vara otillåten enligt arbetsrätten, dvs. om den strider mot god sed eller lag. Om åtgärden är otillåten enligt PUL så kommer följaktligen inte heller de arbetsrättsliga förutsättningarna för åtgärden vara för handen (åtgärden strider mot lag). Detta kan i enskilda fall leda till det måhända överraskande resultatet att en kontrollåtgärd som skulle vara tillåten för det fall det inte sker någon efterföljande behandling enligt PUL, blir otillåten om det sedan sker en efterföljande behandling som innebär en mer påtaglig överträdelse av PUL:s regler. Ett sådant lagbrott kan vara t.ex. att individen inte erhållit information om den efterföljande behandlingen. En enkel checklista för när en kontrollåtgärd är tillåten eller otillåten kan därför se ut enligt följande: 1. Föreligger det arbetsrättsliga förutsättningar för åtgärden, dvs. är den förenlig med god sed och lag? 2. Uppfyller behandlingen grundläggande krav (dataskyddsprinciperna) i PUL för att vara tillåten (9 )? 3. Finns det en laglig grund i PUL för behandlingen 10-12 )? 4. Är det fråga om känsliga personuppgifter (13 ) enligt PUL? I sådana fall även beakta reglerna om känsliga personuppgifter (15-19 ).
6 5. Har information om behandlingen getts till individerna enligt PUL (23-27 )? Om det brister i någon punkt i checklistan kan alltså kontrollåtgärden vara otillåten, vilket innebär att individen utan risk kan vägra att utföra den, t.ex. ett drogtest. Det kan också innebära att förfarandet, om det innefattat brott mot PUL, kan ge rätt till skadestånd; i PUL finns även regler om straff (böter/fängelse; 49 ). Det ovan kan också åskådliggöras i en bild enligt följande: för behandling av känsliga personuppgifter och regler om informationsskyldighet. Dataskyddsförordningen medför emellertid en rad viktiga förändringar i jämförelse med dagens regler och det införs även en rad helt nya bestämmelser. Det ska här inte närmare redovisas för de stora förändringar som förordningen medför, men väl peka på några skillnader som i framtiden kommer att påverka prövningen av om huruvida en kontrollåtgärd är tillåten. Den slutsats som således kan dras är att PUL på indirekt väg i vissa fall begränsar arbetsledningsrätten såvitt gäller kontrollåtgärder. PUL ersätts av Dataskyddsförordningen I april 2016 antogs EU:s Dataskyddsförordning. Dataskyddsförordningen ersätter PUL och börjar tillämpas den 25 maj 2018. Förordningen har direkt effekt och gäller därför som lag i alla medlemsstater. Många av Dataskyddsförordningens grundläggande begrepp och principer återfinns även i PUL:s bestämmelser. Den grundläggande strukturen på reglernas uppbyggnad motsvarar i stora drag dagens regler. Dataskyddsförordningen innehåller således en rad grundläggande principer för personuppgiftsbehandling (exempelvis principerna om ändamålsbegränsning och uppgiftsminimering); bestämmelser om när behandling är tillåten (samtycke eller annan rättslig grund); särskilda regler Sanktioner En av de mest omskriva nyheterna i Dataskyddsförordningen är tillsynsmyndigheternas möjlighet att besluta om administrativa sanktionsavgifter för överträdelser av förordningen. Avgifterna kan som mest komma att uppgå till det högsta av 20 miljoner euro eller upp till fyra procent av företagets globala årsomsättning. Avgiften bestäms i det enskilda fallet efter en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter kring överträdelsen och det är bara vid mycket allvarliga överträdelser som man kan förvänta sig maximalt belopp. Efterlevnaden av dataskyddsprinciperna vid exempelvis en kontrollåtgärd, blir därför än viktigare. En annan mycket viktig nyhet som genomsyrar hela Dataskyddsförordningen är den grundläggande principen om ansvarsskyldighet. Nyheten är att man måste kunna visa att man faktiskt efterlever reglerna i den dagliga verksamheten.
7 Dataskyddsförordningen ställer stora krav på dokumentation av företagets personuppgiftsbehandlingar, på öppenhet och på införande av strategier/policies, rutiner samt organisatoriska och tekniska åtgärder för att kunna säkerställa och visa att förordningens krav uppfylls. Mängden information som måste lämnas till individerna utökas också. Dessutom införs krav på att informationen ska ges i koncis, klar och tydlig, begriplig och lätt tillgänglig form, med användning av klart och tydligt språk. Kraven på giltigt samtycke skärps. Man måste dessutom kunna visa att samtycke har lämnats. För svensk del kan dessutom noteras att den s.k. missbruksregeln i PUL (5 a ) försvinner. Regeln innebär att behandlingar i ostrukturerat material undantas från huvuddelen av bestämmelserna i PUL förutsatt att behandlingen inte innebär en kränkning av individernas personliga integritet. Borttagandet av missbruksregeln innebär att företag som förlitat sig på denna regel när den behandlat löpande text på t.ex. hemsidor eller e- post, behöver säkerställa att dess behandling inte strider mot Dataskyddsförordningen. Sammanfattningsvis innebär Dataskyddsförordningen, i jämförelse med PUL, ett ökat skydd för den personliga integriteten, vilket kommer att innebära att den i än högre grad än PUL på indirekt väg begränsar arbetsledningsrätten i vissa fall. Andra nyheter hösten 2016 Ny lagstiftning Den 1 januari 2017 träder två viktiga förändringar inom lagstiftningen på det arbetsrättsliga området i kraft. Dels genomförs förändringar i diskrimineringslagens tredje kapitel om aktiva åtgärder i syfte att förhindra diskriminering och främja lika rättigheter och möjligheter (SFS 2016:828), dels träder den s.k. Visselblåsarlagen (Lag om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, SFS 2016:749) i kraft. Nya regler om aktiva åtgärder i 3 kap. diskrimineringslagen Förändringarna av reglerna om aktiva åtgärder innebär att de nuvarande reglerna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagens tredje kapitel upphör att gälla och att ett helt nytt tredje kapitel införs med såväl helt nya som redan befintliga, utvidgade regler om aktiva åtgärder på arbetslivs- och utbildningsområdet. Syftet med de nya reglerna är att effektivisera arbetet med aktiva åtgärder inom dessa områden. Aktiva åtgärder i arbetslivet Gällande rätt och nya regler Enligt gällande rätt ska arbetsgivaren bedriva ett målinriktat arbete med aktiva åtgärder, utan att begreppet aktiva åtgärder närmare definieras i diskrimineringslagen. I den nya lagstiftningens 3 kap. 1 ges en förklaring av begreppet aktiva åtgärder som saknar motsvarighet i gällande rätt. Definitionen av begreppet bygger dock på hur aktiva åtgärder beskrivits i förarbetena till tidigare gällande bestämmelser om aktiva åtgärder. I det nya 3 kap. 1 anges också att arbetet med aktiva åtgärder ska omfatta samtliga sju diskrimineringsgrunder kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder. Detta innebär en utvidgning i förhållande till gällande rätt, där aktiva åtgärder inom arbetslivet omfattar diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Ramarna för hur arbetet med aktiva åtgärder ska bedrivas förtydligas i den nya lagstiftningen. I det nya kapitlets 2 ger lagstiftaren arbetsgivaren ett övergripande ramverk för det förebyggande och främjande arbetet, även om utformningen av de konkreta åtgärder som arbetsgivaren väljer att vidta överlämnas till arbetsgivare att utforma i samverkan med arbetstagarna. Den nya lagstiftningen anger och beskriver således ett sätt
8 att arbeta på som innebär att arbetet ska utföras i fyra steg: 1. Undersökning 2. Analys 3. Åtgärder 4. Uppföljning 1. Undersökning Undersökningen av om det finns risker för diskriminering, repressalier eller andra hinder för enskildas lika rättigheter och möjligheter i verksamheten innebär att arbetsgivaren ska göra en inventering av den egna verksamheten. Såväl synliga som strukturella hinder i form av attityder och normer inom verksamheten ska beaktas. I sammanhanget är viktigt att påpeka att undersökningsarbetet inte innebär någon kartläggning på individnivå, utan en undersökning på en strukturell och generell nivå, exempelvis genom granskning av rutiner, riktlinjer och policydokument i verksamheten och genom att intervjua eller skicka enkäter till de anställda för att på så sätt skapa sig en bild av risker och hinder i verksamheten. 2. Analys Upptäckta risker och hinder i verksamheten ska i det andra steget analyseras, vilket innebär att arbetsgivaren ska fundera på vad som är orsakerna till dessa risker och hinder samt reflektera över varför det ser ut som det gör i verksamheten. En sådan analys bör kunna genomföras inom ramen för den löpande verksamhetsplaneringen på ledningsnivå hos arbetsgivaren. Hur omfattande analysen behöver vara beror i stor utsträckning på vilken typ och storlek den aktuella verksamheten har. 3. Vidta de förebyggande och främjande åtgärder som skäligen kan krävas Vilka åtgärder som skäligen kan krävas beror dels på vilka åtgärder som är aktuella (vilket får avgöras från fall till fall), dels på vilka resurser, behov och omständigheter som föreligger i det enskilda fallet. Det står emellertid klart att det inte kan anses förenligt med den nya lagstiftningen att konstaterade problem lämnas helt utan åtgärd, eller att de åtgärder som vidtas avseende identifierade risker och hinder är betydelselösa. 4. Uppföljning Uppföljning och utvärdering av arbetet under stegen 1-3 ska sedan genomföras. Erfarenheterna från uppföljningen ska utgöra en del av underlaget vid nästa undersökning av verksamheten och kunna användas i steg ett i nästa cykel av arbetet med aktiva åtgärder. Enligt de nya reglerna ska arbetet med aktiva åtgärder genomföras fortlöpande, vilket innebär att det ska vara ett ständigt pågående arbete i verksamheten. De åtgärder som ska vidtas ska tidsplaneras och genomföras så snart det är möjligt. Vad detta innebär är beroende av vilka åtgärder som är aktuella. Enligt gällande rätt omfattar skyldigheten att tidsplanera åtgärder endast lönekartläggningsarbetet. Genom de nya reglerna utsträcks detta till att omfatta hela arbetet med aktiva åtgärder. Arbetet med aktiva åtgärder ska således vara en levande process och inte handla om enstaka insatser. 5 områden Enligt de nya reglerna i tredje kapitlet ska omfattningen av arbetet med aktiva åtgärder på arbetslivsområdet omfatta fem särskilt angivna områden: 1. Arbetsförhållanden 2. Bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor 3. Rekrytering och befordran 4. Utbildning och övrig kompetensutveckling 5. Möjligheter att förena förvärvsarbete med föräldraskap. Arbetsgivaren ska alltså inom dessa områden genomföra de fyra steg som beskrivits ovan. Enligt den nya lagstiftningen ska alla arbetsgivare ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och sådana repressalier. Av riktlinjerna bör framgå att varken sexuella trakasserier, trakasserier som har samband med någon av diskrimi-
9 neringsgrunderna eller repressalier accepteras. Arbetsgivaren ska också ha rutiner som bl.a. klargör hur arbetsgivaren ska agera om trakasserier eller repressalier påstås ha inträffat och som anger vem den som anser sig trakasserad ska vända sig till och vem som ansvarar för att händelsen eller påståendena utreds. Genom att arbetet med aktiva åtgärder ska omfatta samtliga sju diskrimineringsgrunder innebär regleringen att riktlinjerna och rutinerna ska omfatta trakasserier som har samband med alla diskrimineringsgrunderna. Arbetsgivaren ska även följa upp och utvärdera de riktlinjer och rutiner som finns. Arbetsgivaren ska redan enligt gällande rätt genom utbildning, annan kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder främja en jämn könsfördelning i skilda typer av arbeten och inom olika kategorier av arbetstagare. Enligt den nya lagstiftningen ska emellertid även en jämn könsfördelning på ledande positioner främjas. De nya reglerna föreskriver även att arbetsgivaren ska följa upp och utvärdera åtgärderna. Lönekartläggning Det nuvarande kravet på en lönekartläggning för jämställda löner kvarstår men kartläggningen ska genomföras årligen istället för, som enligt gällande rätt, vart tredje år. Vid förekommande löneskillnader i verksamheten ska arbetsgivaren, redan enligt de nuvarande reglerna, analysera om löneskillnader har direkt eller indirekt samband med kön. En nyhet är emellertid att analysen särskilt ska avse även skillnader mellan en grupp med arbetstagare som utför arbete som är eller brukar anses vara kvinnodominerat och en grupp med arbetstagare som utför arbete som inte är eller brukar anses vara kvinnodominerat men ger högre lön trots att kraven i arbetet bedömts vara lägre. Den nya punkten har lagts till mot bakgrund av EU-rätten och uttalanden i tidigare förarbeten. När det gäller formerna för dokumentationen av arbetet med aktiva åtgärder och lönekartläggning ersätts dagens krav på särskilda planer med ett allmänt krav på skriftlig dokumentation. En arbetsgivare som sysselsätter 25 eller fler arbetstagare ska under året skriftligen dokumentera hela arbetet med aktiva åtgärder, resultatet av lönekartläggningen och analysen av denna, en redovisning av vilka lönejusteringar och andra åtgärder som behöver vidtas för att åtgärda förekommande löneskillnader som har direkt eller indirekt samband med kön samt en kostnadsberäkning och en tidsplanering utifrån målsättningen att de lönejusteringar som behöver vidtas ska genomföras så snart som möjligt och senast inom tre år. En arbetsgivare som sysselsätter 10 eller fler arbetstagare ska skriftligen dokumentera arbetet med lönekartläggningen och analysen av denna, en redovisning av vilka lönejusteringar och andra åtgärder som behöver vidtas för att åtgärda förekommande löneskillnader som har direkt eller indirekt samband med kön samt en kostnadsberäkning och en tidsplanering utifrån målsättningen att de lönejusteringar som behöver vidtas ska genomföras så snart som möjligt och senast inom tre år. Nya rättsfall AD 2016 nr 53 Efter att arbetsbrist uppstått hade en arbetstagare blivit erbjuden omplacering till en annan tjänst med lägre lön. Arbetsgivaren och den fackliga organisationen hade den gemensamma uppfattningen att omplaceringen i sig var skälig, men den fackliga organisationen menade att arbetstagaren under en period motsvarande sin uppsägningstid skulle behålla sin gamla lön då omplacering var att jämställa med uppsägning. Arbetsdomstolen konstaterade att en uppsägning är det sista alternativet vid en arbetsbristsituation och att ett omplaceringserbjudande lämnas just i syfte att förhindra en uppsägning. En omplacering är tänkt att skydda den anställdes anställning och inte de villkor som den anställde har. Arbetsdomstolen kom därför fram till att arbetstagaren inte hade rätt till bibehållen lön under en period motsvarande uppsägningstiden, utan att de nya villkoren börjar gälla i och med omplaceringen.
10 AD 2016 nr 63 En arbetstagare hade efter hot mot familjen beviljats ersättning av kommunen för att ta sig till och från arbetet med taxi. När denna ersättning drogs in ansåg sig arbetstagaren förhindrad att ta sig till arbetsplatsen och beviljades tjänstledigt. När förlängd tjänstledighet inte beviljades av arbetsgivaren infann sig arbetstagaren inte på arbetsplatsen och arbetsgivaren ansåg efter en tid att arbetstagaren genom konkludent handlande sagt upp sig själv. Frågan i Arbetsdomstolen var om arbetstagaren sagt upp sig själv och om så inte varit fallet om det ändå förelegat laga skäl för avskedande eller saklig grund för uppsägning från arbetsgivarens sida. Arbetsdomstolen konstaterade att det förvisso är möjligt för en arbetstagare att säga upp sig genom konkludent handlande. I detta fall hade dock arbetstagaren varit relativt tydlig med att detta inte var avsikten med frånvaron, utan det var istället fråga om ett avskedande från arbetsgivarens sida. Arbetsdomstolen konstaterade i denna fråga att arbetstagarens frånvaro varit olovlig och att detta kunde ses som arbetsvägran eller ordervägran. Ett sådant beteende kan utgöra grund för avskedande om det inte funnits godtagbara skäl till frånvaron, vilket det inte bedömdes ha förelegat i detta fall. Arbetsdomstolen utdömde däremot skadestånd om 30 000 kronor för arbetsgivarens underlåtenhet att varsla och förhandla med den fackliga organisationen på tillämpligt sätt. Vårt arbetsrättsliga team är topprankat i Chambers 2015 There is nothing that the team could do better. It is number one for tricky employment matters. Låt oss bli din partner så vi kan bidra även till din framgång Erik Danhard Tom Johansson Sara Ejdeskog Sofi Lissman Andreas Edenman Johan Linder Lovisa Levin