BILAGA FINLANDS KOMMUNFÖRBUND PROMEMORIA 3.6.2008 De kommunala affärsverkens ställning på marknaden kriterier som stöd för kommunernas egen bedömning A. Bakgrunden till Kommunförbundets beredning 1. Kommissionens beslut om Finlands statsbidrag till Vägverket/Destia K (2007) 6073 Kommissionen har 11.12.2007 fattat ett beslut som gäller Finland och där kommissionen tar avstånd från statsbidraget till Vägverket. I slutet av år 2000 beslutade finska staten att ändra den interna servicen vid Vägverket till ett statligt affärsverk genom att grunda det nya Vägverket (senare Destia) och genom att successivt öppna dess verksamhet för en helt fri konkurrens. Avregleringen av marknaden för vägunderhåll i Finland slutfördes i slutet av år 2004. EU-kommissionen beslutade 11.12.2007 att inte motsätta sig finska statens bidrag för övergångsperioden. Syftet med statsbidraget var att göra det lättare för Vägverket att anpassa sig till den nya konkurrensmiljön i en situation där verket hade en alltför stor personal och en minskning av personalen var strikt begränsad. Kommissionen ansåg att stödpaketet inte heller snedvred konkurrensen orimligt. Vidare ansåg kommissionen att vägunderhållsmarknaden i själva verket har fungerat allt bättre efter att den började öppnas för konkurrens år 2001. Efter att ha granskat bidragets positiva och negativa effekter ansåg kommissionen att de stödåtgärder som särskilt anges i beslutet lämpar sig för den gemensamma marknaden. Enligt kommissionen lämpar sig emellertid flera förmåner som företaget (Vägverket) får på grund av sin särställning (statligt affärsverk) inte för den gemensamma marknaden. Kommissionen betraktar affärsverkets konkursskydd (dvs. att verket inte kan försättas i konkurs) och avvikande skattebehandling som otillåtet statsbidrag. Kommissionen anser att en juridisk form som utesluter konkurs eller annat insolvensförfarande innebär en obegränsad statsgaranti för en enhet som bedriver kommersiell verksamhet, vilket alltid har betraktats som förbjudet stöd som strider mot grundfördragets bestämmelser om statsstöd (punkt 275 och 296). 2. Statens åtgärder i utredningen av de egna affärsverkens ställning EU-ministerutskottet beslutade 12.1.2008 att Finland inte väcker talan vid en domstol av första instans för att upphäva kommissionens beslut. Finanspolitiska ministerutskottet beslutade 29.1.2008 att nya statliga affärsverk tills vidare inte grundas. Samtidigt beslutade finanspolitiska ministerutskottet starta ett projekt för att kartlägga om statens affärsverksmodell lämpar sig för den inre marknaden. Finansministeriet påbörjade 8.4.2008 ett projekt för att klarlägga om den statliga affärsverksmodellen lämpar sig för den inre marknaden och tillsatte en ledningsgrupp för projektet och beredningsgrupper för respektive förvaltningsområde. I projektbeslutet konstateras följande om bakgrunden till projektet:
2 Även om kommissionens beslut beträffande Finland gäller endast Vägverket kunde EGdomstolens dom indirekt bekräfta att konkurslagstiftningens och samfundsbeskattningens oförenlighet med affärsverk i allmänhet strider mot gemenskapsrätten. Kommissionen kunde i så fall direkt åberopa domen gällande Vägverket i samband med brotts- eller statsstödsförfarande som mer allmänt gäller affärsverkssystemet. Som bäst behandlar kommissionen också ombildningen av Statens tekniska forskningscentral till affärsverk samt vissa åtgärder som berör Luftfartsverket och Lotsverkets ställning på marknaden. Processerna är i ett inledande skede. Handelsoch industriministeriet har bett kommissionen godkänna ombildningen av Statens tekniska forskningscentral till ett affärsverk. Med anledning av handels- och industriministeriets begäran har kommissionen inofficiellt meddelat att statens affärsverksmodell inte lämpar sig för inre marknaden i affärsverksamhet som är föremål för genuin konkurrens. Kommissionen har dessutom krävt närmare upplysningar om affärsverksmodellen och en förteckning över affärsverken. Luftfartsverket och Lotsverket behandlas av kommissionen med anledning av klagomål som konkurrenter anfört. De stödåtgärder som anknyter till konkurslagstiftningens och samfundsbeskattningens oförenlighet har för Vägverkets vidkommande återkallats 1.1.2008, då Vägverket ombildats till ett statsägt aktiebolag. Kommissionens beslut har dock en vidare betydelse för statens affärsverkssystem. Konkurslagstiftningens och samfundsbeskattningens oförenlighet gäller alla statliga affärsverk. I det statliga affärsverkssystemet ingår numera fem statliga affärsverk: Forststyrelsen, Lotsverket, Luftfartsverket, Rederiverket och Senatfastigheter. Det är därför tänkbart att kommissionen inleder en process mot Finland med anledning av fördragsbrott enligt EG artikel 226 eller förundersökningsförfarande enligt EG artikel 88. Projektet fortgår till 31.12.2009 med följande syfte: 1. att klarlägga om statens affärsverksmodell lämpar sig för inre marknaden 2. lägga fram förslag till nya organisations- och styrningsmodeller som eventuellt kommer att behövas och 3. tillsammans med ministerier, konkurrensmyndigheter och avdelningen för ägarstyrning vid statsrådets kansli lägga fram förslag om nödvändiga åtgärder för respektive affärsverk. 3. Kommunala affärsverks ställning jämfört med statliga affärsverk Ett kommunalt affärsverk är en kommuns eller en samkommuns affärsverk eller en separat juridisk person, en affärsverkssamkommun. Kommunala affärsverk hör till kommunens organisation och en samkommuns affärsverk till samkommunens organisation. De kan enligt lag inte försättas i konkurs. Det samma gäller även affärsverkssamkommuner, som också är samkommuner. Från början av år 2009 kan de affärsverk som avses i kapitel 10 a i kommunallagen kallas för affärsverk. För närvarande uppfyller inte alla enheter som kallas för affärsverk de krav som kapitel 10 a i kommunallagen ställer. Kommunen beslutar själv om grundande av ett affärsverk och om dess verksamhet enligt kapitel 10 a i kommunallagen. Bestämmelser om statliga affärsverk finns i särskilda lagar. Ett kommunalt affärsverk grundas för affärsverksamhet eller en uppgift som ska skötas enligt företagsekonomiska principer. Med det sist nämnda avses att uppgiften sköts enligt lönsamhetskraven även om det inte är fråga om egentlig affärsverksamhet. Ett affärsverk kan grundas också för att sköta den kommunala basservicen och en del av dess uppgifter kan även vara myndighetsuppgifter, varvid affärsverket får en del av sina inkomster i form av stöd eller bidrag från kommunen. Lagen tillåter också grundande av ett kommuninternt affärsverk, varvid kommunen är affärsverkets enda kund.
3 Statliga affärsverk är delvis skattskyldiga. De ska betala skatt på sina inkomster till kommunen och församlingen. Inkomstskattesatsen för statliga affärsverk är 6,1828 procent. För aktiebolag är inkomstskattesatsen 26 procent. Om ett statligt affärsverk huvudsakligen producerar tjänster för statsförvaltningen, behöver det inte betala inkomstskatt. Kommunala affärsverks skattskyldighet bestäms på samma sätt som kommunernas skattskyldighet. Kommunala affärsverks skattskyldighet avviker från statliga affärsverks skattskyldighet eftersom verksamhetens skattepliktighet beror på huruvida verksamheten betraktas som näringsverksamhet. Om ett kommunalt affärsverk bedriver näringsverksamhet som en del av kommunen bara inom kommunens område, är kommunen inte skattskyldig för denna verksamhet. I likhet med statliga affärsverk ska kommunen betala inkomstskatt (skattesats 6,1828 procent) om verksamheten bedrivs utanför kommunens område. En samkommun (och dess affärsverk och en affärsverkssamkommun) betalar inkomstskatt på inkomsterna från näringsverksamheten till kommunen och församlingen. Skattesatsen är 6,1828 procent också för samkommunerna och deras affärsverk och affärsverkssamkommuner. I likhet med kommunerna behöver inte heller de kommunala affärsverken betala överlåtelseskatt på fastigheter. Överlåtelseskattesatsen för aktiebolag vid förvärv av fastighet är 4 procent. Ett kommunalt affärsverk betalar inte fastighetsskatt på fastigheter inom den egna kommunens område. En samkommun och dess affärsverk liksom också företag betalar fastighetsskatt till den kommun inom vars område de har fastigheter. Företagen betalar fastighetsskatt enligt de skattesatser som respektive kommun bestämmer. Sammanfattningsvis kan man konstatera att kommunala affärsverk kan jämföras med statliga affärsverk i fråga om möjligheten att försättas i konkurs och skattebehandlingen. De kommunala affärsverken är däremot betydligt fler och verksamheten betydligt mer mångskiftande än hos statliga affärsverk. 4. Affärsverkets verksamhet som en del av kommunens verksamhet Ett kommunalt affärsverk kan bildas för affärsverksamhet eller för en uppgift som ska skötas enligt företagsekonomiska principer. Med affärsverksamhet avses en uppgift som åtminstone på lång sikt finansieras genom intern finansiering. Affärsverksamhet kännetecknas dessutom av att tjänster m.m. säljs utanför kommunen eller samkommunen kundrelationer är avtalsbaserade och kunden har prövningsrätt i egenskap av beställare i prestationsprissättningen beaktas utöver kostnadsmotsvarigheten också marknadspriset. Verksamheten vid ett affärsverk är organiserad enligt företagsekonomiska principer när inkomsterna av uppgiften är avsedda att täcka verksamhetsutgifterna, men det är inte fråga om egentlig affärsverksamhet. Ett kommunalt affärsverk sköter då i allmänhet sådan lagstadgad basservice som kommunerna med stöd av lagen är skyldiga att tillhandahålla. Kommunen kan också grunda ett affärsverk för att sköta kommunens interna tjänster. Kommuner kan även grunda ett gemensamt affärsverk, en affärsverkssamkommun, för att producera tjänster för sina medlemskommuner. Kommunen har ingen skyldighet att grunda ett affärsverk, utan kommunala affärsverk är ett sätt för kommunerna att dels organisera sin affärsverksamhet, dels organisera verksamheten så att den är kostnadseffektiv och transparent. Begränsningarna av den allmänna kompetensen enligt kommunallagen gäller även kommunala affärsverk.
4 Det finns en betydligt större mångfald av kommunala affärsverk än statliga affärsverk. Affärsverk kan inte betraktas som en helhet. Det gäller att skilja mellan å ena sidan affärsverk som bedriver en sådan affärsverksamhet att de konkurrerar på marknaden med aktiebolag och andra privaträttsliga samfund (nedan: företag), å andra sidan affärsverk som inte konkurrerar på marknaden, utan i enlighet med företagsekonomiska principer sköter uppgifter som kommunen utan att äventyra konkurrensneutraliteten kunde sköta också i egen regi utan att bilda ett affärsverk. För de kommunala affärsverkens vidkommande finns det inte skäl att gå in för en allmän linje enligt vilken man helt avstår från att bilda nya affärsverk. Ett alternativ till affärsverk kan i vissa fall vara att bilda ett aktiebolag eller rätt ofta även att ordna verksamheten i kommunens egen regi utan att bilda ett affärsverk. Om möjligheten att bilda affärsverk slopades, skulle det inte leda till att alla affärsverk bolagiseras, dvs. att verksamheten bedrivs i form av aktiebolag, utan sannolikt skulle en stor del av deras verksamhet övergå till kommunens egen verksamhet. Situationen skulle då återgå till vad den var innan bestämmelserna om affärsverk infördes i kommunallagen. 5. Syftet och föremålet för Kommunförbundets utredning Det primära syftet för Kommunförbundet är att trygga möjligheten att ordna kommunal verksamhet inom ramen för affärsverk även framöver. I kommunalförvaltningen ger ett affärsverk möjlighet att organisera kommunens affärsverksamhet och också andra uppgifter på ett kostnadseffektivt och transparent sätt (= enligt företagsekonomiska principer). Kommunförbundet har klarlagt de problem beträffande konkurrensneutraliteten som affärsverk eventuellt orsakar och utarbetat kriterier med hjälp av vilka kommunerna kan vidareutveckla affärsverkens verksamhetsformer så att det inte uppstår några betydande problem med konkurrensneutraliteten. Kommunförbundet har däremot inte haft för avsikt att kartlägga hela den kommunala förvaltningens verksamhet ur ett konkurrensneutralitetsperspektiv. Många situationer som betraktas som problematiska med avseende på konkurrensneutraliteten gäller även annan kommunal verksamhet än den som bedrivs i form av affärsverk. Kommunen har rätt att bedriva affärsverksamhet inom sitt verksamhetsområde. Affärsverksamheten ska dock bedrivas i en sådan juridisk form att konkurrensen på den öppna (konkurrenspräglade) marknaden inte snedvrids. Det gäller att bedöma i vilka fall ett affärsverk konkurrerar med företag på marknaden. I detta fall kan ett affärsverk anses få nytta av sin verksamhetsform på grund av skatteförmånen och det faktum att verket inte kan försättas i konkurs. B. Kriterier för bedömning av affärsverkens ställning 1. Syftet med kriterierna Kommunförbundet utgår från att det även framöver finns skäl att bibehålla de kommunala affärsverken såsom en lagstadgad form för utövande av affärsverksamhet och verksamhet som utövas på motsvarande sätt som affärsverksamhet. På grund av antalet kommunala affärsverk, särdragen hos olika verksamhetsområden och de olikartade verksamhetsformerna måste bedömningen och slutsatserna om behövliga åtgärder specificeras för varje affärsverk i kommunen eller samkommunen. Bedömningen ska alltid göras separat för varje affärsverk på basis av en totalbedömning av verksamhetens reella karaktär. Syftet med de bedömningskriterier som anges i denna bilaga är att hjälpa kommunerna och samkommunerna att bedöma affärsverkens verksamhet så, att det strukturella statsstödet, som är problematiskt ur konkurrensneutralitetens synvinkel, beaktas vid inriktningen av affärsverkets verksamhet eller avgränsningen av affärsverkets
5 verksamhetsområde och så att kommunen eller samkommunen genom egna åtgärder strävar efter att slopa statsstödet. På det sättet minskar behovet att lösa konkurrensneutralitetsproblem genom lagstiftning som inte beaktar de kommunala affärsverkens särdrag. En utgångspunkt för bedömningen är det statsstödselement som strukturellt kännetecknar ett kommunalt affärsverk, dvs. en inkomstskattesats som är lägre än hos företag och konkursskyddet. Eftersom kommunen eller samkommunen i sista hand svarar för affärsverkets förbindelser, kan affärsverket i sin affärsverksamhet åtnjuta ett mer omfattande skydd än en privat näringsidkare. Ur konkurrensneutralitetssynvinkel kan ett affärsverks ställning som en del av ett offentligt samfund vara problematisk om affärsverket tillhandahåller sina produkter på en marknad där affärsverket konkurrerar med privata företag eller näringsidkare. Om det å andra sidan inte föreligger en konkurrenssituation eller en potentiell sådan, saknar kommunens eller samkommunens yttersta ansvar betydelse. Av denna anledning fokuseras bedömningen på affärsverkets verksamhet på marknaden och konkurrenssituationen. Beträffande konkurrensneutralitet bör de kommunala affärsverken kategoriseras enligt följande: affärsverk som med nuvarande verksamhetsformer utan problem kan fungera som affärsverk även framöver affärsverk som genom en justering av verksamhetsformerna kan fungera som affärsverk även framöver affärsverk på en konkurrensutsatt marknad, för vilkas del en bolagisering är den enklaste lösningen. En stor del av affärsverken hör till de två första kategorierna. Därför finns det inte skäl att dra några förhastade slutsatser utgående från ministerutskottets riktlinjer för statliga affärsverk. När neutralitetsproblem uppdagas bör kommunen eller samkommunen vidta åtgärder för att rätta till situationen. Utöver kriterier innehåller promemorian/utredningen rekommendationer om åtgärder som kommunerna i detta skede bör vidta för att eliminera uppenbara problem beträffande konkurrensneutraliteten. I praktiken gäller det att välja mellan följande alternativ: 1) affärsverkets verksamhet inriktas eller avgränsas så, att neutralitetsproblemet elimineras, 2) verksamheten bolagiseras, dvs. bedrivs i form av ett aktiebolag eller 3) affärsverket avstår från verksamheten i fråga. 2. Kriterier 2.1 Kriterier som tyder på att affärsverket agerar på marknaden kan vara exempelvis följande: Affärsverket är en näringsidkare enligt lagstiftningen. Affärsverket bedriver affärsverksamhet som åtminstone på lång sikt finansieras genom intern finansiering där tjänster säljs utanför kommunen eller samkommunen där prissättningen fungerar på marknadens villkor så att kundförhållandet baserar sig på avtal och kunden som beställare har prövningsrätt. I affärsverkets verksamhetsområde ingår tjänster som inte har en särskild lagstadgad grund eller som också privata sektorn sköter eller kan sköta. Juridisk reglering av verksamheten ingen lagstadgad särställning eller en särställning som baserar sig på ett myndighetsbeslut
6 Tillämpning av konkurrensbestämmelserna och bedömning av näringsverksamhet Vid bedömningen av verksamhet på marknaden är det särskilt viktigt att definiera när verksamheten i ett offentligt samfund/affärsverk kan karakteriseras som näringsverksamhet. Det är en ovillkorlig förutsättning bl.a. för att nationella konkurrensrättsliga bestämmelser, i synnerhet lagen om konkurrensbegränsningar, ska kunna tillämpas på verksamheten. Kravet på konkurrensneutralitet gäller uttryckligen det offentliga samfundets/affärsverkets näringsverksamhet eller sådan ekonomisk verksamhet som avses i EG:s konkurrensbestämmelser. I lagen om konkurrensbegränsningar (480/1992) definieras begreppet näringsidkare. Enligt 3 1 mom. i lagen om konkurrensbegränsningar avses med näringsidkare en fysisk person eller en privat- eller offentligrättslig person som yrkesmässigt saluför, köper, säljer eller annars mot vederlag förvärvar eller överlåter varor eller tjänster. Den juridiska form under vilken det offentliga samfundet verkar på marknaden har ingen avgörande betydelse när det gäller begreppet näringsidkare, utan i sista hand är det verksamhetens faktiska karaktär som avgör. Ett offentligt samfund som verkar på marknaden brukar betraktas som en näringsidkare även om verksamheten inte bedrivs i bolagsform eller såsom ett affärsverk. I motiveringen till nämnda lag ges begreppet näringsidkare en vid tolkning. I oklara fall är utgångspunkten alltså den att verksamhetsutövaren betraktas som en näringsidkare. I motiveringen till 3 i lagen om konkurrensbegränsningar konstateras att offentliga samfunds verksamhet bör bedömas bland annat med utgångspunkt i om motsvarande verksamhet kunde bedrivas även av privata aktörer vid sidan av offentliga samfund. Om ett offentligt samfund kan anförtro en privat näringsidkare en viss verksamhet eller om privata näringsidkare annars skulle kunna bedriva eller redan bedriver motsvarande verksamhet, kan detta enligt motiveringen till lagen i allmänhet betraktas som ett uttryck för att det är fråga om sådan näringsutövning som avses i lagen, och då är det offentliga samfund som bedriver verksamheten enligt lagen en näringsidkare. I motiveringen konstateras dock att den lagstadgade verksamhet som bedrivs av offentliga samfund inom exempelvis vården och omsorgen eller skolväsendet inte kan betraktas som näringsutövning. I den beslutspraxis som gäller enligt lagen om konkurrensbegränsningar har också förutsatts bedömning av en del andra faktorer för att en verksamhet ska kunna betraktas som näringsutövning. Det offentliga samfundets verksamhet ska även ha karaktär av affärsverksamhet. Detta definieras så, att verksamheten är affärsmässigt organiserad och att konceptet också i andra avseenden är jämförbart med privat företagsverksamhet. Att verksamheten klart och tydligt bedrivs på marknadens villkor ägnas särskild uppmärksamhet. Om verksamheten har grundat sig på sådana beslut om fördelning av resurser som fattats på basis av marknadssignaler och under styrning av dessa, har verksamheten i regel betraktats som näringsverksamhet. Även om verksamheten utförs mot vederlag kan den som helhet betraktad ändå inte nödvändigtvis anses vara affärsverksamhet, om avgifterna inte fastställs enligt affärsmässiga principer, utan enligt samhällspolitiskt övervägande, och om verksamheten inte är inriktad på ekonomisk verksamhet eller företagsekonomiska mål. I beslutspraxisen som gäller lagen om konkurrensbegränsningar har man inte nödvändigtvis fäst vikt vid om privata aktörer bedriver motsvarande verksamhet på marknaden, förutsatt att det offentliga samfundets verksamhet inte orsakar marknadsstörningar. Enligt en snävare tolkning betraktas tjänster som ett offentligt samfund tillhandahåller på tjänstens vägnar inte som näringsverksamhet bara på den grunden att privata företag erbjuder motsvarande tjänster. Konkurrensverket har vid utredningar i anslutning till misstankar om missbruk av dominerande ställning på marknaden ansett bland annat följande vara näringsverksamhet: kommunal energi-, vattenverks- och hamnverksamhet, verksamheten i aktiebolag som
7 bildats för avfallshantering och verksamheten vid en enhet inom kommunens socialväsende till den del enheten erbjudit tvätteritjänster för företag och konsumenter. Kommunen har däremot inte betraktats som en näringsidkare exempelvis när den köpt eller producerat sådan boendeservice som avses i socialvårdslagen. Av central betydelse för tillämpningen av EG:s konkurrensbestämmelser är begreppet företag. Begreppet företag eller näringsidkare definieras inte ingående i EG:s grundfördrag. Kriterierna för begreppet företag eller näringsidkare har utformats genom kommissionens och EG-domstolens beslutspraxis. Varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet betraktas som företag oavsett dess juridiska form. Som ekonomisk verksamhet betraktas tillhandahållande av varor och tjänster på marknaden. Huruvida varorna eller tjänsterna tillhandahålls mot eller utan vederlag har i sig ingen betydelse. Även om man ofta avser samma slags verksamhet när man talar om ekonomisk verksamhet och näringsverksamhet, finns det skäl att notera att begreppet ekonomisk verksamhet enligt EG:s konkurrensbestämmelser i vissa situationer är ett vidare begrepp än nationell näringsutövning. Den väsentligaste skillnaden är att det i den beslutspraxis som gäller lagen om konkurrensbegränsningar har förutsatts att verksamheten är affärsmässig. Det har alltså inte nödvändigtvis varit bara en fråga om huruvida privata aktörer redan bedriver motsvarande verksamhet på marknaden, förutsatt att det offentliga samfundets verksamhet inte orsakar marknadsstörningar. I beslutspraxis som gäller EG:s konkurrensbestämmelser har man i gränsdragningsfall främst lagt vikt vid om privata aktörer bedriver motsvarande verksamhet på marknaden. Tillämpning av EG:s konkurrensrättsliga bestämmelser förutsätter att den verksamhet som är föremål för tillämpningen har en betydande inverkan på handeln mellan EU-medlemmar. Om verksamheten inte har en betydande inverkan på handeln mellan EU-medlemmar, tillämpas inte EG:s konkurrensrättsliga bestämmelser, utan nationella konkurrensrättsliga bestämmelser, t.ex. lagen om konkurrensbegränsningar. Lagen om konkurrensbegränsningar grundar sig på förbudsprincipen. Förbjudna är både avtal mellan näringsidkare som begränsar konkurrensen (4 och 5 ) och missbruk av dominerande marknadsställning (6 ) i överensstämmelse med artiklarna 81 och 82 i EG:s grundfördrag. Ett ingripande i förfaranden som begränsar konkurrensen förutsätter att det finns ett konkurrensbegränsande avtal mellan näringsidkarna, medan ett ingripande i ensidiga arrangemang förutsätter förekomsten av en dominerande marknadsställning. I fall där konkurrensneutraliteten är ifrågasatt är det främst lagens bestämmelse gällande missbruk av dominerande marknadsställning som kan bli tillämplig. Av en näringsidkare i dominerande marknadsställning förutsätts skälighet och jämlikhet. Därför är det förbjudet att till exempel ta ut oskäligt höga avgifter av kunderna. I beslutspraxisen har tröskeln för konstaterande av en dominerande ställning sällan överskridits trots de misstankar som framkastats i krav på åtgärder som riktats till konkurrensverket. Den offentliga sektorn har praktiskt taget aldrig konstaterats ha missbrukat en dominerande marknadsställning. 2.2. Kriterier som tyder på att affärsverket inte konkurrerar på marknaden kan vara exempelvis följande: Affärsverkets verksamhet är inte ekonomisk verksamhet eller verket är inte en näringsidkare Affärsverket har grundats enligt företagsekonomiska principer för att sköta kommunens lagstadgade basservice eller andra uppgifter som kommunen enligt lag är skyldig att sköta för att svara för kommunens interna tjänster eller svara för uppgifter som omfattas av flera kommuners samarbete där tjänster produceras endast för medlemskommunerna.
8 I affärsverkets verksamhetsområde ingår kommunens lagstadgade uppgifter allmännyttiga uppgifter som hör till kommunens allmänna kompetens (t.ex. att främja näringslivet). Juridisk reglering av verksamheten: obligatoriskt samarbete mellan kommunerna (räddningsverksamhet) grundar sig på koncession (utbildning) regional ensamrätt (vattentjänster osv.) reglerade avgifter (självkostnadsprincip eller dylikt) Annan än näringsverksamhet Ett kommunalt affärsverk kan bedriva verksamhet också inom branscher som inte kan betraktas som näringsidkande enligt lagen om konkurrensbegränsningar. Såsom konstaterats ovan i punkt 2.1, har begreppet näringsidkare givits en vid tolkning i motiveringen till lagen. Ett offentligt samfunds verksamhet betraktas i regel som näringsutövning när motsvarande verksamhet bedrivs eller kunde bedrivas också av en privat näringsidkare. Enligt en snävare tolkning (konkurrensrådet) betraktas tjänster som ett offentligt samfund tillhandahåller på tjänstens vägnar inte som näringsverksamhet bara på den grunden att privata företag erbjuder eller kunde erbjuda motsvarande tjänster. Kommunen/affärsverket verkar inte på marknaden när dess verksamhet till sin karaktär inte är näringsverksamhet eller annan ovan nämnd ekonomisk verksamhet. Det betraktas inte som näringsverksamhet när verksamheten går ut på utövande av offentlig makt, egentlig myndighetsverksamhet eller när det enbart är fråga om en lagstadgad uppgift för ett offentligt samfund inom exempelvis vården och omsorgen eller skolväsendet och uppgiften inte inkluderar några affärsmässiga drag. En utgångspunkt för gemenskapsrätten är dessutom att myndighetsverksamhet som anknyter till utövande av offentlig makt och som saknar drag av ekonomiskt utbyte inte betraktas som näringsutövning och inte omfattas av konkurrensbestämmelserna i grundfördraget. Att verksamheten möjligen regleras av nationella speciallagar är däremot inte väsentligt, om verksamheten i övrigt har karaktären av ekonomisk verksamhet. Lagstadgade uppgifter Ett kommunalt affärsverks verksamhet är uppenbart motiverad inom sådana uppgiftsområden där affärsverket sköter kommunens lagstadgade uppgifter. Som ett exempel kan nämnas ett gemensamt affärsverk som för medlemskommunernas räkning sköter lagstadgade social- och hälsovårdstjänster. Det är då fråga om handläggning av kommunens uppgifter på ett liknande sätt som affärsverksamhet där alternativet till ett affärsverk inte är ett aktiebolag, utan att uppgifterna sköts direkt inom kommunens myndighetsorganisation. Organisationens interna verksamhet och samverkan Problem med konkurrensneutraliteten uppstår inte heller nödvändigtvis när det gäller kommunala affärsverk och kommunernas gemensamma affärsverk som sköter andra än lagstadgade uppgifter och som producerar tjänster endast för kommunen i fråga eller för ägarkommunerna. Exempel på sådana är affärsverk som tillhandahåller fastighetsservice. Även i dessa fall är verksamhet i myndighetsform ett alternativt sätt att ordna verksamheten. Ett affärsverk kan vara verksamt också inom en bransch där verksamheten genom lagstiftning regleras på ett sådant sätt att privat näringsverksamhet inom området inte är möjlig eller ekonomiskt lockande. Exempelvis räddningsverk som grundar sig på obligatorisk samverkan mellan kommunerna verkar inom vissa områden som kommunala affärsverk.
9 Ett kommunalt affärsverk kan verka som en del av en samkommun, som en affärsverkssamkommun eller som den så kallade värdkommunens affärsverk. Det gemensamma organet enligt 77 i kommunallagen är då affärsverkets direktion. I 5 i lagen om en kommun- och servicestrukturreform föreskrivs exempelvis om samarbetsområden bildade av kommuner med mindre än 20 000 invånare, vilka sörjer för hälso- och sjukvården och socialvårdsuppgifter som hör nära samman med vården. Förvaltningsmodellen för ett samarbetsområde är antingen en samkommun eller ett gemensamt organ enligt 77 i kommunallagen. Samkommunen eller värdkommunens affärsverk kan producera tjänster också för andra kommuner inom samarbetsområdet. Gränsdragningen mellan kommunernas samverkan och en marknadsinriktad ekonomisk verksamhet är inte alltid helt klar. Inom rättspraxisen har man gjort den tolkningen att upphandlingslagstiftningen i vissa fall lämpar sig också för samarbetsavtal mellan kommunerna. Ur upphandlingslagstiftningens synvinkel kan det vara fråga om upphandlingskontrakt. Å andra sidan är inte alla samarbetsavtal nödvändigtvis upphandlingskontrakt. Ett samarbetsarrangemang kan hamna utanför upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde genom att det är fråga om upphandling av en anknuten enhet eller ett administrativt förfarande. Vid samverkan som inte omfattas av upphandlingslagstiftningen är det inte fråga om affärsverksamhet på marknaden. Det har sagts att om en kommun överför sin produktion till en marknadsmässig miljö även om denna är av internt slag och förnyar medlen för produktionsstyrning i form av en verksamhet baserad på typiska marknadssignaler, så skulle verksamheten sakligt sett motsvara verksamhet i marknadsmiljö (en s.k. skenmarknad). Kommunkoncerner och konkurrenspräglade marknader Upphandlingslagen förpliktar kommunerna och övriga upphandlande enheter att i regel konkurrensutsätta sin upphandling. Alla anbudsgivare som deltar i anbudsförfarandet ska behandlas jämbördigt och utan diskriminering. Om ett anbudsförfarande arrangeras, konkurrerar alla anbudsgivare sinsemellan det gäller även kommunala affärsverk. Konkurrensutsättningsskyldigheten omfattar ändå inte varor, tjänster och entreprenader som producerats av kommunens egen organisation eller upphandlingar som görs hos anknutna enheter. Upphandlingar hos anknutna enheter regleras i 10 i upphandlingslagen. I 19 i försörjningslagen ingår en bestämmelse om anknutna enheter, som tillämpas av upphandlande enheter inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Verksamhet som uppfyller kraven enligt bestämmelsen om anknutna enheter sker inte på en konkurrenspräglad marknad. Kommunerna har även bildat aktiebolag och andra samfund för att producera tjänster för kommuninvånarna, kommunen, flera kommuner eller eventuellt andra aktörer. Om kommunen har ett bestämmande inflytande i samfundet enligt 1 kap. 5 i bokföringslagen, är det fråga om kommunens dottersamfund. Kommunen jämte dottersamfund bildar en kommunkoncern enligt 16 a i kommunallagen. Samfund som ingår i kommunkoncernen är inte nödvändigtvis anknutna enheter enligt upphandlingslagstiftningen. Även om ett affärsverk producerar tjänster enbart för samfund som ingår i en kommunkoncern, står dess verksamhet inte nödvändigtvis utanför den konkurrenspräglade marknaden. Bara på basis av koncernstrukturen kan man inte avgöra om det är fråga om verksamhet som står utanför marknaden. Om ett kommunalt affärsverk producerar tjänster för den egna kommunen eller ett gemensamt affärsverk producerar tjänster för ägarkommunerna, är detta inte något problem i förhållande till upphandlingslagen. Eftersom ett kommunalt affärsverk är en del av kommunens verksamhet, ingår dess verksamhet i kommunens egen verksamhet. Ett gemensamt affärsverk är i sin tur en anknuten enhet i förhållande till ägarkommunerna. Om kommunen konkurrensutsätter upphandlingar hos ett eget eller gemensamt affärsverk, uppstår däremot problem beträffande konkurrensneutraliteten. Svårt att avgränsa marknadsverksamhet Man kan bli tvungen att pröva gränsdragningen mellan verksamhet på marknaden och utförande av lagstadgade uppgifter kan prövas exempelvis i en situation där ett affärsverk
10 målmedvetet går in för att bredda sin verksamhet och kundkrets. Utförandet av en lagstadgad grunduppgift kan omvandlas till affärsverksamhet. Som en del av folkhälsoarbetet ska kommunen enligt folkhälsolagen tillhandahålla företagshälsovård för arbetsgivare och företagare inom kommunens område. Syftet med lagen är att trygga tillgången till företagshälsovård i hela landet. Kommunen ska ta fram behövliga tjänster, antingen genom att själv producera dem eller på något annat sätt se till att arbetsgivarna och företagarna har tillgång till tjänsterna. Även om de företag och företagare som anlitar servicen har möjlighet att skaffa den också via privata serviceproducenter, är utgångspunkten den att ett affärsverk som producerar företagshälsovårdstjänster utför ett lagstadgat kommunalt uppdrag. Enligt vattentjänstlagen godkänner kommunen det område inom vilket ett kommunalt vattentjänstverk får bedriva sin verksamhet. Vattentjänstverket har ett reellt monopol inom området i fråga. Företagens vattentjänster ingår inte i tillämpningsområdet för vattentjänstlagen, men i praktiken ska vattentjänstverken normalt sörja också för företagens vattentjänster. Kostnaderna för ett vattentjänstverk ska enligt vattentjänstlagen täckas med vatten- och avloppsavgifter som tas ut av brukarna. På grund av den reella monopolställningen uppstår det i praktiken ingen konkurrens inom vattentjänsterna. Observera att poängtera att man med hjälp av enskilda kriterier inte direkt kan dra slutsatser om huruvida affärsverket till någon del befinner sig i en konkurrenssituation på marknaden eller inte. En sådan slutsats förutsätter att den faktiska verksamhetens karaktär i enskilda affärsverk granskas på ett övergripande plan. 3. Kommunförbundets rekommendationer om inriktningen av affärsverkens verksamhet Kommunförbundet har utarbetat ovan angivna kriterier för att kommunerna och samkommunerna själva ska kunna bedöma affärsverkens verksamhet ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. Det finns skäl att poängtera att kommunen har rätt att bedriva affärsverksamhet inom ramen för sin kompetens. Affärsverksamheten ska dock bedrivas i en sådan juridisk form att konkurrensen på den öppna (konkurrenspräglade) marknaden inte snedvrids. Kommunal (affärs)verksamhet i form av affärsverk är även ur konkurrensrättens synvinkel i huvudsak godtagbar. Därför är det viktigt att kommunerna och samkommunerna fäster vikt vid sådana drag hos (affärs)verksamheten som inte kan motiveras med hänsyn till konkurrensneutraliteten och vidtar behövliga åtgärder till denna del. Ett kommunalt affärsverk grundas för affärsverksamhet eller en uppgift som ska skötas enligt företagsekonomiska principer. Verksamheten ska ingå i kommunens uppgifter enligt 2 i kommunallagen. Utgångspunkten för regleringen av kommunens uppgifter är att kommunen inte kan bedriva affärsverksamhet endast i vinstsyfte, utan verksamheten ska också anknyta till kommunens lagstadgade uppgifter eller tryggandet av kommuninvånarnas välfärd i enlighet med kommunens allmänna uppgifter. Om det inte föreligger några grunder för att betrakta verksamheten som allmännyttig, kan det ur konkurrensneutralitetens synvinkel vara mer befogat att bedriva verksamheten såsom ett aktiebolag. Exempelvis affärsverk som grundats för kommunens interna eller flera kommuners gemensamma serviceproduktion ingår tveklöst i kommunens kompetensområde, varför de i regel inte konkurrerar med privat näringsverksamhet. Verksamheten ska ingå i kommunens kompetensområde också medan verksamheten pågår. Det gäller för kommunen att bedöma när dess affärsverk eventuellt verkar inom ett område som inte kan motiveras med hänsyn till kommunens kompetensområde. För ett affärsverk som producerar tjänster för den egna kommunen eller för ägarkommunerna är det inte ändamålsenligt att varaktigt bredda sin verksamhet till den privata marknaden.
11 Kommunala affärsverk kan, utan att konkurrensneutraliteten direkt äventyras, sälja ut en del av en tillfällig överkapacitet som utgör endast en liten del av affärsverkets omsättning, eftersom detta kan betraktas som ett samhällsekonomiskt förnuftigt sätt att utnyttja de ekonomiska resurserna. Då måste man i varje fall se till att de tjänster som läggs ut på marknaden prissätts enligt det rådande marknadsläget och att grunderna för prissättningen vid behov kan redovisas klart och tydligt, så att det inte uppstår misstankar om korssubventionering som strider mot lagen om konkurrensbegränsningar eller profitbaserad prissättning. Med korssubventionering avses i detta sammanhang att resurserna samlas in med hjälp av en dominerande marknadsställning, vilket möjliggör underpriser på någon annan betydelsefull marknad. Målet är då att erövra andelar på den senare marknaden. Profitbaserad prissättning går ut på att det offentliga samfundet prissätter sina produkter under de faktiska produktionskostnaderna. Ett affärsverks verksamhet på marknaden kan motiveras exempelvis i en situation där kommunens strategiska beslut/mål är att bolagisera affärsverkets verksamhet och att överföra verksamheten till en konkurrenspräglad marknad inom en viss tid. I ett sådant fall bör kommunen besluta om tidsplanen för bolagiseringen och dess indelning i faser samt dokumentera planen och dess framskridande steg för steg. På så sätt kan man eliminera eventuella konflikter och problem under övergångsfasen. Motiveringen är då att man inför bolagiseringen får erfarenheter av en konkurrenspräglad marknad och därmed möjliggör en stegvis anpassning av verksamheten till den nya konkurrensmiljön. Om affärsverket verkar på marknaden utan lagbaserade eller andra grunder, finns det skäl att överväga om den snedvridna konkurrensneutraliteten bör avhjälpas genom att verksamheten bolagiseras. Allra först bör man då naturligtvis försöka utreda om den verksamhet man avser bolagisera har reella förutsättningar att vara framgångsrik på marknaden. Organisering av kommunens aktiebolag eller stiftelse Om man bildar ett nytt aktiebolag eller en ny stiftelse för kommunens verksamhet eller om ett affärsverk ombildas till ett aktiebolag, blir aktiebolaget eller stiftelsen i egenskap av arbetsgivare en del av den privata sektorn. I ett sådant fall rekommenderar Kommunförbundet att aktiebolaget eller stiftelsen blir medlem i Serviceinrättningarnas arbetsgivarförening (SIAF rf), som verkar i anslutning till Kommunala arbetsmarknadsverket. Som arbetsgivarorganisation representerar SIAF de kommunägda aktiebolagen och stiftelser och föreningar som kontrolleras av kommunerna. Även aktiebolag och stiftelser kan i vissa fall sköta sina arbetstagares pensionsförsäkringar via Kommunernas pensionsförsäkring. Som medlemmar i Kommunernas pensionsförsäkring kan antas sådana föreningar vars medlemmar utgörs enbart av kommuner eller andra medlemssamfund i pensionsförsäkringsbolaget och aktiebolag vars samtliga aktier innehas av Kommunernas pensionsförsäkrings medlemssamfund och, under vissa förutsättningar, aktiebolag eller stiftelser där Kommunernas pensionsförsäkrings medlemssamfund har bestämmande inflytande i enlighet med bokföringslagen. Kommunförbundet rekommenderar att aktiebolagen och stiftelserna ansluter sig som medlemmar i Kommunernas pensionsförsäkring så snart det låter sig göras enligt lag.