YTTRANDE 2011-05-12 AD 411-2011/1651 Justitiedepartementet Enheten för immaterialrätt och Transporträtt 103 33 Stockholm Kommissionens förslag till genomförande av det fördjupade samarbetet avseende det enhetliga patentskyddet och dess översättningsarrangemang (Ju2011/255/L3) 1. Inledande anmärkning Detta yttrande innehåller en något utförligare redovisning av synpunkter som Patent- och registreringsverket (PRV) lämnade muntligen vid remissmöte i Justitiedepartementet den 9 maj 2011. 2. Bör förordningarna om enhetligt patentskydd resp. översättningsarrangemang beslutas innan enighet finns om en gemensam europeisk domstol? Alltsedan förhandlingarna om gemenskapspatent inleddes år 2000 har gällt att inget är överenskommet förrän allt är överenskommet. Det politiska trycket är nu uppenbarligen så starkt att ministerrådet kan komma att fatta beslut om de båda förordningarna särskilt, eventuellt redan innan det finns något nytt fullständigt förslag till överenskommelse om gemensam domstolsordning. Alla tidigare textförslag till förordning om gemenskapspatent/eu-patent har utformats efter förutsättningen att Europeiska unionen skulle anslutas till Europeiska patentkonventionen (EPC) och att unionen som sådan skulle kunna designeras i en ansökan om europeiskt patent. Den nu föreslagna förordningen om enhetligt patentskydd har en helt annorlunda konstruktion som tar sin rättsliga grund i avdelning IX EPC. Det nya upplägget motiverar en grundlig genomgång av förordningstexten. PRV anser att beslut om att anta förordningen inte bör forceras fram. Vid remissmötet den 9 maj uttrycktes från Justitiedepartementets sida den svenska positionen så att det inte kan bli tal om att sätta förordningarna i kraft förrän frågan om en domstolsordning lösts.
2 Patentförordningen skulle enligt PRV:s mening då behöva kompletteras med en ikraftträdandemening som entydigt anger just detta, att inga framställningar om enhetligt patentskydd under förordningen kan göras förrän det har inrättats en för de samverkande staterna gemensam domstol med viss angiven behörighet att avgöra tvister om sådana patent, särskilt i fråga om intrång och ogiltighet. Ett sådant förbehåll i förordningstexterna om ikraftträdande bör vara ett ovillkorligt minimikrav för att rättsakterna ska kunna antas. PRV:s inställning kan sammanfattas så att verket ifrågasätter om det är nödvändigt och lämpligt att de båda förordningarna antas innan en överenskommelse om gemensam domstolsordning har antagits, anser att förordningarna inte bör antas med mindre det i var och en av rättsakterna uttryckligen angetts att de inte ska börja tillämpas förrän domstolsöverenskommelsen har trätt i kraft efter erforderligt antal ratificeringar, PRV välkomnar också upplysningen vid remissmötet att ett nytt utkast till beskrivning av en gemensam domstolsordning har presenterats den 9 maj. 3. Bör förordningarna kompletteras med ytterligare bestämmelser om materiell patenträtt? Förordningen om enhetligt patentskydd ska till viss del tjäna som substitut för den nationella patentlagstiftning som i dag reglerar verkan av validerade europeiska patent. Det kan erinras om att tidigare förslag till förordningar om EU-patent har innehållit bl.a. bestämmelser om på vilka grunder ett patent kan ogiltigförklaras, patentbegränsning, återställande av försutten tid. Till dessa bestämmelser finns inga motsvarigheter i det nu aktuella förordningsförslaget. Skälet är uppenbarligen att man nu stöder sig på avdelning IX i EPC, som utgår från att en krets av EPC-stater ska kunna enas om att europeiska patent ska ha enhetlig verkan inom det samlade territoriet, men att nationell i princip fortsatt ska gälla för sådana patent. Transparensen i fråga om vilka rättsregler som ska tillämpas blir på detta sätt mindre. Även om vissa bestämmelser i EPC förutsätter att medlemsstaterna harmoniserar sin materiella patenträtt särskilt gäller detta ogiltighetsgrunder (art. 138.1 EPC, delvis begränsning av patentkrav i ogiltighetsmål (art 138.2) samt frågor om skyddsomfång (art. 69 och tolkningsprotokollet till EPC) så kan det inte uteslutas att lagregler och rättspraxis varierar mellan olika rättsordningar. Det är inte tillfredsställande med en ordning som innebär att en gemensam domstol kan behöva falla tillbaka på nationell rätt vid prövning av tvister om patent med enhetligt skydd.
3 Det bör därför antingen i förordningen om enhetligt patentskydd eller i den blivande överenskommelsen om gemensam domstolsordning anges vilket innehåll de rättsregler ska ha som domstolen har att tillämpa vid sin prövning av patenttvister. Några hinder för att på så sätt ställa upp krav på lagharmonisering med preciserat innehåll borde inte finnas. PRV anser således att patent med enhetligt skydd ska omfattas av uniform materiell patenträtt i minst den utsträckning som tidigare förslag om EU-patentförordning innehållit bestämmelser om. Om fortsatt beredning leder till att sådana rättsregler inte ska skrivas in i patentförordningen utan i en domstolsöverenskommelse eller annan rättsakt, bör patentförordningarna inte antas förrän sådana regler beslutas. 4. Hur bör administrativ överprövning av EPO-beslut om patent med enhetligt skydd hanteras? Enligt art. 12.3 i förslaget till patentförordning ska deltagande stater se till att beslut som EPO fattar med avseende på patent med enhetligt skydd ska kunna överklagas till en nationell domstol. Det skulle alltså kunna bli så att ett beslut av EPO om att ett patent förfallit därför att årsavgiften kommit in för sent ska kunna överprövas av nationell domstol, eventuellt mer än en sådan domstol. Detta är förstås inte idealiskt. Enligt art. 122 EPC kan EPO ta upp en begäran om återställande av försutten tid. Bestämmelsen är tillämplig i fråga om olika slags frister under prövningsfasen. Såvitt man kan se kommer bestämmelsen inte att kunna tillämpas på beslut som EPO fattar (post grant) om patent med enhetligt skydd. Det skulle då bli upp till nationell lag om fristen går att rädda med extraordinära medel. Eftersom det inte i patentförordningen har skrivits in något krav på att patenthavaren ska kunna begära restitutio in integrum så förefaller det inte finnas några garantier för att ens ömmande fall av fristförsummelser skulle kunna rättas till. Detta bör inte godtas. PRV anser att en harmoniserande bestämmelse om möjlighet att få en försutten frist återställd bör skrivas in i patentförordningen, alternativt i blivande överenskommelse om domstolsordning. Enligt PRV:s mening bör nationella domstolar inte ges behörighet att pröva överklaganden av beslut som EPO meddelar med avseende på patent som har enhetligt skydd. Denna uppgift bör ligga på den blivande gemensamma domstolen och det bör framgå av förordningstexten att så är fallet. PRV anser följaktligen att texten i artikel 12.3 av patentförordningen ska strykas.
4 5. Bör Kommissionen ges behörighet att sätta årsavgifter resp. besluta nyckel för fördelning till medlemsstater? Enligt art 15.4 i patentförordningen ska Europeiska kommissionen befullmäktigas att genom särskilda akter bestämma taxan för årsavgifter som ska betalas för patent med enhetligt skydd. Och av art. 16.4 framgår att Kommissionen ska ha en motsvarande rätt att bestämma fördelningsnyckeln för utdebitering av årsavgiftsmedel till medlemsstaterna. Det framstår som principiellt felaktigt att en EU-institution ges behörighet att sätta taxan för årsavgifter till EPO. Sådana beslut bör tas av förvaltningsorgan som har ansvar för att besluta om EPO:s budget. Närmare bestämt bör beslutanderätten delegeras till den Select committee som ska inrättas. Inte heller kan det ses som rimligt att Kommissionen får styra fördelningen av årsavgiftsmedel till medlemsstater. PRV avstyrker alltså att Kommissionen ges behörighet i dessa avseenden. 6. Ska kostnaderna för EPO:s administration av enhetliga patent dras från den del av årsavgifterna som annars skulle tillkomma medlemsstater? Art. 16.1 i kan lätt läsas så att 50 % av årsavgifterna ska ograverat tillfalla EPO medan kostnaderna för EPO:s hantering av enhetliga patent ska räknas av från medlemsstaternas andel innan utfördelning sker. PRV anser att en ordning som följer av en sådan tolkning inte är rimlig. Administrationskostnaderna bör räknas av från bruttobeloppet av influtna avgifter och resten därefter fördelas lika mellan EPO och medlemsstaterna. 7. Synpunkter på artikel 5 och artikel 3.3. i förordningen om enhetligt patentskydd Den föreslagna bestämmelsen i artikel 5 är svårförståelig och bygger möjligen på inaktuella föreskrifter i regelverket för EPC. PRV förordar att artikeln utgår. Det kan för övrigt anmärkas att hänvisningen i artikel 3.3 till artikel 5 framstår som oförenlig med artikel 105b.3 EPC, vilken förutsätter uniform effekt av beslut om patentbegränsning (limitation) eller hävning (revocation).
5 8. Är den föreslagna översättningsordningen acceptabel? Den särskilda språkförordningen innebär bl.a. att patent som meddelats på tyska eller franska obligatoriskt ska översättas till engelska under en övergångstid om max. 12 år, att patent som meddelats på engelska ska översättas till ett valfritt EU-språk under övergångstiden att inga översättningar ska kunna krävas vid validering som sker efter övergångstidens slut, att den som ger in en patentansökan på ett annat språk än engelska, franska eller tyska ska ha rätt till att få kostnaden för översättning till EPO-språk ersatt (upp till ett visst tak). PRV beklagar att Kommissionen inte sett det möjligt att komma fram med något mer ändamålsenligt förslag än denna egenartade kompromiss. Kravet på att engelska patentdokument under en så lång övergångstid som 12 år ska översättas till ett valfritt språk är irrationellt och fördyrande. Å andra sidan är det till nackdel för en effektiv patentinformation att vissa dokument kommer att finnas tillgängliga endast på tyska eller franska efter övergångstidens slut. Förslaget om rätt att få kostnaderna för översättning av ansökningar ersatta riskerar att öka totalkostnaderna utan att i motsvarande mån tillgodose reella behov hos sökandena. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören Susanne Ås Sivborg efter föredragning av chefsjuristen Per Holmstrand. I handläggningen har också deltagit juristchefen Marie Eriksson, patentavdelningen. Susanne Ås Sivborg Per Holmstrand