KKV1036, v1.0, 2013-01-18 ÖVERKLAGANDE 2014-08-18 Dnr 331/2013 1 (5) Inges till Förvaltningsrätten i Falun Kammarrätten i Sundsvall Box 714 851 21 Sundsvall Överklagande Klagande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Statens servicecenter, FE 15, 801 71 Gävle Överklagat avgörande Förvaltningsrätten i Faluns dom den 28 juli 2014 i mål nr 2192-13 Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkanden 1. Konkurrensverket yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2. Konkurrensverket yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom på så sätt att upphandlingsskadeavgiften bestäms till 700 000 (sjuhundratusen) kronor. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2014-08-18 Dnr 331/2013 2 (5) Grunder och utveckling av överklagandet i sak 1. Förvaltningsrätten i Falun har i den dom som nu överklagas i mål nr 2192-13 lämnat delvis bifall till Konkurrensverkets ansökan och beslutat att Servicecenter ska betala en upphandlingsskadeavgift om 350 000 kronor. 2. Konkurrensverket är av uppfattningen att den av förvaltningsrätten beslutade upphandlingsskadeavgiften är alltför låg. 3. Konkurrensverket har i punkterna 26-30 i ansökan om upphandlingsskadeavgift den 23 maj 2013, punkterna 39-48 i yttrandet till förvaltningsrätten den 15 juli 2013 samt punkterna 32-34 i yttrandet den 24 september redogjort för verkets syn på sanktionsvärdet och upphandlingsskadeavgiftens storlek i förevarande mål, och får hänvisa dit. 4. Konkurrensverket vill därutöver framhålla att det är av stor allmänpreventiv betydelse domstolarna inte beslutar om lägre upphandlingsskadeavgifter med hänvisning till att den upphandlande myndigheten har gjort en otillåten direktupphandling för att myndigheten tilldelats ett uppdrag vars fullgörande inte skulle hinnas med på utsatt tid om en annonserad upphandling enligt LOU ska genomföras. Det är enligt Konkurrensverket viktigt att upphandlande myndigheter ges ett tydligt incitament och stöd i att avhålla sig från att acceptera uppdrag som innebär att myndigheten behöver genomföra otillåtna direktupphandlingar. Om upphandlingsskadeavgiften sänks med hänvisning till att överträdelsen är en följd av instruktioner från den upphandlande myndighetens huvudman eller uppdragsgivare, urholkas detta incitament. 5. Det måste anmärkas att det inte, på det sätt som avses i relevant praxis, har varit absolut nödvändigt för regeringen att bestämma att överföringen av de aktuella uppgifterna till Servicecenter skulle ske med de tidsramar som gjordes. 1 Ingenting i regeringens beslut (se bl.a. Dir. 2011:99 och Dir. 2010:117) ger stöd för att det vid beslutets tidpunkt förelegat några för regeringen yttre faktorer som inneburit att det uppstått ett sådant mycket starkt behov av att brådskande inrätta Servicecenter och låta myndigheten komma igång med verksamheten redan den 1 juni 2012. 6. Det kan noteras att Servicecenters och regeringens agerande i samband med bildandet av myndigheten och uppstartandet av verksamheten, inte synes innefatta ett konkret förhållningssätt till LOU. Att regeringens intentioner med bildandet av den nya myndigheten skulle tillgodoses fullt ut och så 1 Se bl.a. mål C-24/91 Kommissionen mot Spanien; C-107/92 Kommissionen mot Italien; C-328/92 Kommissionen mot Spanien; C-318/94 Kommissionen mot Tyskland; C-385/02 Kommissionen mot Italien samt C-6/05 Medipac.
2014-08-18 Dnr 331/2013 3 (5) snabbt som möjligt, synes för Servicecenter ha varit helt överordnat efterlevnaden av det upphandlingsrättsliga regelverket. 7. Regeringen var i sina instruktioner rörande proceduren vid uppstartandet av Servicecenter (se Dir. 2011:99) däremot tydlig med att andra regelverk skulle efterlevas; den nya myndigheten skulle enligt regeringens uttryckliga instruktioner bemannas med beaktande av reglerna om verksamhetsövergång och medbestämmande i den arbetsrättsliga lagstiftningen, utredaren skulle se till att en arbetsordning samt förslag på instruktion och regleringsbrev till myndigheten togs fram samt belysa hur den nya myndighetens verksamhet förhöll sig till bestämmelserna om offentlighet och sekretess i OSL och vid behov föreslå författningsändringar m.m. När det gällde frågor om offentlig upphandling var budskapet däremot ett annat, men i och för sig tydligt utredaren skulle ingå nödvändiga avtal för myndighetens verksamhet. Några uttalanden om att bestämmelserna i LOU skulle beaktas och efterlevas gjordes inte. 8. Konkurrensverket menar att ovanstående är kännetecknande för hur offentliga beställare många gånger agerar och resonerar, att LOU och upphandlingsfrågor i övrigt inte ses som en integrerad och strategisk del av verksamheten, trots att de har funnits i svensk rätt sedan år 1994. 9. Det är därför viktigt att de sanktionsbestämmelser som lagstiftaren har infört i LOU tillämpas på ett sådant sätt att regelefterlevnaden ökar. Konkurrensverket är av uppfattningen att bedömningen av sanktionsvärdet och bestämmandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek bör ske så att sanktionsreglerna får en effektiv och avskräckande effekt på ett allmänt plan. 10. Förvaltningsrätten har i domen ansett Utredningens agerande i viss mån har försatt Servicecenter i den aktuella situationen, och att detta ska betraktas som en förmildrande omständighet. Konkurrensverket delar inte, av skäl som redogjorts för ovan, uppfattningen att den omständigheten ska vara förmildrande och inverka sänkande på avgiftens storlek. 11. En upphandlingsskadeavgift om 350 000 kronor är utifrån detta perspektiv en alltför låg sanktion för Servicecenters otillåtna direktupphandling i förevarande mål, varför kammarrätten bör besluta att Servicecenter ska betala 700 000 kronor i upphandlingsskadeavgift. Även om kammarrätten skulle finna att den yrkade avgiften om 700 000 kronor inte bör beslutas, är i vart fall under alla omständigheter en avgift om 350 000 kronor alltför låg.
2014-08-18 Dnr 331/2013 4 (5) Grunder och utveckling av talan angående prövningstillstånd Ändringsdispens 12. Det finns av skäl som angetts i punkterna 2-11 ovan anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till. 13. I och med att bestämmelsen om prövningstillstånd i kammarrätt i 34 a förvaltningsprocesslagen (1971:291) har anpassats till vad som gäller i hovrätterna, krävs det inte någon hög grad av sannolikhet för ändring av förvaltningsrättens dom för att kammarrätten ska meddela prövningstillstånd av ändringsskäl (jfr prop. 2012/13:45 s. 131 ff.). I ordet betvivla i den nya lydelsen ligger att det endast krävs en låg sannolikhet för att förvaltningsrättens dom kan komma att ändras efter en fullständig prövning i kammarrätten för att prövningstillstånd ska meddelas (jfr Heuman, JT 2007/08 s. 596-599). Granskningsdispens 14. Det går inte utan att prövningstillstånd meddelas bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till. 15. Konkurrensverket har i två olika ansökningar (förvaltningsrättens mål nr 2191-13 och 2192-13) yrkat att Servicecenter ska betala upphandlingsskadeavgift för två avtal som myndigheten slutit med PwC. De båda målen har ett nära samband, då de avser delmoment av ett och samma händelseförlopp. Avtalen har slutits mellan samma parter med endast några månaders mellanrum och avseende samma slags tjänster. I de båda målen har likartade sakoch rättsfrågor aktualiserats, frågor som därutöver i sig måste betraktas som förhållandevis komplicerade och svårbedömda. 16. Konkurrensverket har denna dag överklagat förvaltningsrättens dom i det angränsande målet nr 2191-13, där verkets ansökan om upphandlingsskadeavgift avslogs helt. 17. Enligt Konkurrensverkets mening är bedömningarna i fråga om överträdelsernas sanktionsvärde likartade i de båda målen. Om prövningstillstånd endast skulle meddelas i det andra målet (förvaltningsrättens mål nr 2191-13) finns en risk att beslutade upphandlingsskadeavgifter inte korrekt kommer att återspegla sanktionsvärdet hos överträdelserna sett i relation till varandra. 18. Det går enligt Konkurrensverket inte att, med den säkerhet som krävs för att kammarrätten ska få vägra prövningstillstånd, slå fast att förvaltningsrättens avgörande i fråga om upphandlingsskadeavgiftens storlek i förevarande mål är riktig. Detta bör ses i ljuset av vad lagstiftaren uttalat rörande tillämpningen av bestämmelsen om granskningsdispens; risken för att felaktiga för-
2014-08-18 Dnr 331/2013 5 (5) valtningsrättsavgöranden inte blir omprövade av kammarrätten ska hållas på en helt försumbar nivå (jfr prop. 2004/05:131 s. 186). Per Karlsson Daniel Johansson