Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet Avdelningen för juridik Ulf Palm E-post: ulf.palm@skl.se Mars 2014 INNEHÅLL Sid. Nya upphandlingsdirektiv 2 Nya författningar SFS 2014:5 Nya tröskelvärden vid offentlig upphandling 2 Lagrådsremisser Förslag om ändrade regler för direktupphandling 3 Kommittédirektiv Kommittédirektiv 2013:105: Ökad effektivitet i upphandlingar i samband med överprövningar 4 Miljöstyrningsrådets meddelanden Angående närodlade livsmedel 4 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Varken den vinnande leverantören eller sökanden, som var de enda anbudsgivarna som vid anbudsprövningen ansågs kvalificerade, uppfyllde skall-kraven i upphandlingen. Eftersom lika fall hade behandlats lika stred inte upphandlingen mot likabehandlingsprincipen och ansökan om överprövning avslogs. 5 Två direktupphandlingar, en upphandling av vara och en av tjänst, ansågs vara upphandlingar av samma slag vid beräkning av kontraktsvärdet enligt 15 kap. 3 a LOU 6 Aktuella kurser Grundkurs i offentlig upphandling 8 Nya skrifter Upphandla bättre - Guide för styrning mot kvalitet i upphandling av särskilt boende inom äldreomsorgen 8 Sveriges Kommuner och Landsting Post: 118 82 Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel 08-452 70 00, Fax: 08-452 70 50 info@skl.se Org nr: 222000-0315 www.skl.se
Mars 2014 2 (8) Nya upphandlingsdirektiv EU-parlamentet beslutade den 15 januari att anta nya upphandlingsregler. Beslutet föregicks av förhandlingar i rådet och kommissionen. Förslaget skiljer sig en hel del från det som kommissionen presenterade i december 2011. Paketet består av tre delar. Ett nytt direktiv inom den klassiska sektorn Ett nytt direktiv inom försörjningssektorn Ett helt nytt direktiv som rör koncessioner (tjänstekoncessioner och byggkoncessioner) Byggkoncessioner är reglerade i nuvarande direktiv, men inte tjänstekoncessioner. De nya reglerna för koncessioner är inte lika detaljerade som upphandlingsdirektiven, men betydligt mer reglerade än dagens bestämmelser för byggkoncessioner. Den tidigare aviserade förenklingen av regelverket märks knappast. Det är ett ökat fokus på sociala krav och miljökrav i förhållande till nuvarande direktiv. Efter att direktiven är formellt antagna av parterna har medlemsstaterna 24 månader på sig att implementera regelverken. Det betyder att den nya upphandlingslagstiftningen kommer att träda i kraft först under 2016. Vi återkommer senare med cirkulär som mer i detalj beskriver innehållet i de nya direktiven. Nya författningar SFS 2014:5 Nya tröskelvärden vid offentlig upphandling Från och med 2014-01-01 gäller nya tröskelvärden vid upphandling enligt LOU och LUF enligt följande. LOU Varor och tjänster 207 000 euro 1 806 427 sek Byggentreprenader 5 186 000 euro 45 256 666 sek LUF Varor och tjänster 414 000 euro 3 612 854 sek Byggentreprenader 5 186 000 euro 45 256 666 sek Tröskelvärdena är något lägre för statliga myndigheter. I och med sänkningen av tröskelvärdena i svenska kronor jämfört med tidigare blir beloppsgränsen för direktupphandling något lägre än tidigare eller 270 964 kronor vid upphandling enligt LOU och 541 928 kronor vid upphandling enligt LUF.
Mars 2014 3 (8) Lagrådsremisser Förslag om ändrade regler för direktupphandling I lagrådsremissen lämnas förslag till ändringar i LOU och LUF. Ändringarna gäller möjligheten för upphandlande myndigheter och enheter att genomföra direktupphandlingar, dvs. upphandlingar utan krav på viss form. Lagrådsremissen har föregåtts av en remiss där regeringen har begärt in synpunkter på ett förslag på höjda beloppsgränser för direktupphandling. Remisstiden gick ut 2014-01-27. Utfallet av den remissen framgår av lagrådsremissen. Ändringsförslagen i lagrådsremissen innebär att vid upphandling enligt LOU ska direktupphandling få användas om kontraktets värde beräknas uppgå till högst 28 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster. Tröskelvärdet vid upphandling av varor och tjänster enligt LOU är för närvarande 1 806 427 kr, vilket innebär att beloppsgränsen för direktupphandling skulle bli 505 800 kr. Vid upphandling enligt LUF, där tröskelvärde för närvarande är 3 612 854, ska direktupphandling få användas om kontraktets värde beräknas uppgå till högst 26 procent av tröskelvärdet, vilket innebär en beloppsgränsen för direktupphandling skulle bli 939 342 kr. Samma beloppsgränser föreslås gälla vid upphandling av byggentreprenader. Enligt lagrådsremissen ska en upphandlande myndighet eller enhet anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor. Någon särskild sanktion bör enligt regeringen inte kopplas till kravet på dokumentation. Dokumentationsplikten bör enligt regeringen utvärderas när den pågått i tre år. Enligt lagrådsremissen ska de upphandlande myndigheterna och enheterna anta riktlinjer för genomförande av direktupphandlingar. Direktupphandlingar som inte är av mindre värde bör enligt regeringen som regel annonseras, men något lagstadgat krav på annonsering av direktupphandlingar bör enligt regeringen inte införas. Vi kan nämna att i den tidigare remissen föreslog regeringen något högre procentsatser nämligen 32 procent vid upphandling enligt LOU och 27 procent vid upphandling enligt LUF. Det stora flertalet remissinstanser tillstyrkte förslaget enligt den tidigare remissen, medan några få, bl.a. Svenskt Näringsliv och Sveriges Byggindustrier, motsatte sig en höjning av de föreslagna beloppsgränserna för direktupphandling. Som framgår har regeringen i lagrådsremissen också sänkt procentsatserna något i förhållande till vad som föreslogs i den tidigare remissen. Flera remissinstanser hade krävt högre beloppsgräns vid upphandling av byggentreprenader med hänvisning till att tröskelvärdet i dessa fall är 45 256 666 kr, att jämföra med tröskelvärdet för varor och tjänster på 1 806 427 kr. Man menar att
Mars 2014 4 (8) detta borde återspegla sig även när det gällde beloppsgränsen för direktupphandling. Här framgår det av lagrådsremissen att regeringen tagit fasta på Sveriges Byggindustriers farhågor att mindre byggföretag riskerar att gå miste om möjligheten att få uppdrag med den föreslagna höjningen och att byggentreprenadkontrakt inte omfattar enbart större entreprenader utan även mängder av kontrakt av begränsat värde som därför lämpligen bör regleras på samma sätt som kontrakt avseende varor och tjänster. Både Upphandlingsutredningen (SOU 2013:12), SKL och Konkurrensverket har annars föreslagit en högre beloppsgräns vid upphandling av byggentreprenader. SKL tror nämligen, efter att ha haft kontakt med de mindre företagen, att högre beloppsgränser för direktupphandling oavsett om det gäller varor, tjänster eller byggentreprenader snarare gynnar än missgynnar mindre företag. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2014. Kommittédirektiv Kommittédirektiv 2013:105: Ökad effektivitet i upphandlingar i samband med överprövningar Regeringen har beslutat att en särskild utredare ska se över rättsmedlen i upphandlingslagstiftningen, dvs. möjligheten att bl.a. överpröva en upphandling. Utredaren ska även närmare utreda frågan om s.k. temporär direktupphandling under pågående överprövningsprocess, samt utreda frågor om avgifter och processkostnader i upphandlingsmål. Syftet med utredningen är att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena genom att finna sätt att komma till rätta med de problem som orsakas, både samhällsekonomiskt och för berörda parter, av att upphandlingar stoppas när det begärs överprövning i domstol. En given utgångspunkt för utredningen är dock att eventuella förändringar av regelverket inte får innebära att rättssäkerheten eftersätts. Utredaren ska också analysera lämpligheten av att införa bestämmelser om en s.k. preklusionsfrist i upphandlingslagarna. Den frågan har varit föremål för utredning vid flera tillfällen tidigare, utan att det har lett till någon lagstiftning. Det har då stannat vid att nackdelarna överväger fördelarna. Flera av medlemsländerna har infört bestämmelser om preklusionsfrist. Uppdraget ska redovisas senast den 15 juni 2014. Miljöstyrningsrådets meddelanden Angående närodlade livsmedel Miljöstyrningsrådet skriver i ett pressmedelande med anledning av sista tidens medierapportering, både i radio, TV och tidningar att de nya upphandlingsdirektiven skulle göra det möjligt att upphandla närodlat att man inte kommer att kunna
Mars 2014 5 (8) föreskriva närodlat i livsmedelsupphandlingar, varken nu eller med de nya direktiven. Krav på visst ursprung, t.ex. svenskt kött, strider också mot upphandlingsdirektiven. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Kammarrättens i Göteborg dom 2014-01-15, mål nr 3244-3245 13 Varken den vinnande leverantören eller sökanden, som var de enda anbudsgivarna som vid anbudsprövningen ansågs kvalificerade, uppfyllde skall-kraven i upphandlingen. Eftersom lika fall hade behandlats lika stred inte upphandlingen mot likabehandlingsprincipen och ansökan om överprövning avslogs En region upphandlade tandvårdsmaterial. En leverantör (bolaget) som inte tilldelades uppdraget ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras utan att vinnande anbudsgivares anbud skulle beaktas. Som grund för yrkandet anförde bolaget att den vinnande leverantörens anbud inte uppfyllde alla skall-krav. Förvaltningsrätten avslog ansökan då bolaget inte förmått visa att regionen, vad avsåg den vinnande leverantörens anbud, hade brutit mot bestämmelserna i LOU. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och vidhöll att den vinnande leverantörens anbud skulle ha förkastats. Bolaget hävdade vidare att nya moment inte kunde föras in i processen i kammarrätten. Den vinnande leverantören hade nämligen påstått att inte heller bolagets anbud uppfyllde alla skall-krav. Enligt kammarrätten fick den vinnande leverantörens inställning i den del den rörde vissa säkerhetsblad anses som ett bemötande av bolagets ansökan om överprövning, dvs. om regionens agerande i denna del stod i strid med någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Enligt kammarrätten hade den vinnande leverantörens invändning i denna del betydelse för om regionen hade brutit mot likabehandlingsprincipen. Kammarrätten fann därför att den vinnande leverantörens invändning om att inte heller bolaget levde upp till kravet att det till anbudet skulle finnas en länk till säkerhetsblad kunde prövas av kammarrätten i det aktuella målet. Enligt kammarrätten är det inte tillräckligt att någon antagits i strid med ett skallkrav för att ett ingripande enligt LOU ska ske. Det krävs också att detta inneburit att den upphandlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Kammarrätten anförde vidare att likabehandlingsprincipen, som bl.a. innebär att lika fall ska behandlas lika om det inte finns sakliga skäl för en annan bedömning, medför att regionen har att bedöma anbuden på samma sätt. Varken bolaget eller
Mars 2014 6 (8) den vinnande leverantören, som var de enda anbudsgivare som kvalificerade sig i upphandlingen, hade blivit uteslutna på den angivna grunden. Mot den bakgrunden fann kammarrätten att regionen inte hade handlat i strid mot likabehandlingsprincipen. Inte heller i övrigt hade det enligt kammarrätten framkommit att regionen hade brutit mot någon annan av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU eller någon annan bestämmelse enligt denna lag vid sin hantering av skall-kraven. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 förelåg därför inte och överklagandet avslogs. Domen har vunnit laga kraft. Kommentar: Frågan vad som gäller om varken den vinnande leverantörens anbud eller sökandens anbud uppfyller skall-kraven, men ändå har utvärderats, har också prövats i tidigare domar av kammarrätterna med samma utgång som i den ovan refererade domen nämligen Kammarrättens i Stockholm dom 2012-05-30, mål nr 924-12 och Kammarrättens i Göteborg dom 2013-05-15, mål nr 741-13. Av de sistnämnda domarna framgår också att den upphandlande myndighetens eller den vinnande leverantörens invändning att inte heller den anbudsgivare som har ansökt om överprövning uppfyller alla skall-kraven kan prövas i samma mål. Kammarrättens i Jönköping dom 2014-02-04, mål nr 2510-13 Två direktupphandlingar, en upphandling av vara och en av tjänst, ansågs vara upphandlingar av samma slag vid beräkning av kontraktsvärdet enligt 15 kap. 3 a LOU Ett universitet genomförde en direktupphandling avseende en e-handelsmodul och ingick två dagar senare ett avtal om köp av konsulttjänster för implantering av e-handelssystemet. En leverantör (bolaget) ansökte om överprövning av direktupphandlingen av e- handelsmodulen och yrkade att det avtalet som parterna tecknat skulle förklaras ogiltigt. Som grund för talan anförde bolaget att förutsättningarna för att direktupphandla e-handelsmodulen inte förelåg. Om e-handelsmodulen skulle kunna ge den funktionalitet som efterfrågades krävdes enligt bolaget implementeringsinsatser och därför skulle även kostnaden för konsultinsatsen räknas in. Enligt bolaget översteg anskaffningen beloppsgränsen för direktupphandling med över 300 000 kr. Universitetet bestred ansökan och yrkade att den skulle avslås. Universitetet hävdade bl.a. att konsultavtalet var ett avrop från ett tidigare tecknat ramavtal och att det inte ingick i det nu aktuella avtalet. Konsulttjänsterna hade dessutom avropats från annan leverantör enligt universitetet. Bolaget hävdade att universitetet felaktigt nyttjat avropsavtalet vid tecknandet av konsulttjänsterna eftersom avropsavtalet inte avsåg de konsulttjänster som universitetet nyttjade för införandet av e-handelsmodulen. Förvaltningsrätten konstaterade att fråga i målet var om universitetet genomfört en otillåten direktupphandling genom att det sammanlagda kontraktsvärdet för de
Mars 2014 7 (8) båda avtalen överstigit beloppsgränsen för direktupphandling, som för år 2012 uppgick till 284 631 kr. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att bevisbördan för valet av upphandlingsförfarande åvilar den upphandlande myndigheten. Av utredningen i målet framgick enligt förvaltningsrätten att universitetet hade fördelat den aktuella upphandlingen på två olika avtal, varav ett avsåg licenskostnad och ett avsåg konsulttjänster för implementering, samt att bägge avtalen var en förutsättning för att det upphandlade systemet skulle fungera. Det framgick vidare enligt förvaltningsrätten att det var det bolag som universitetet ingått avtal med som var den faktiska utföraren och motpart i bägge avtalen. Enligt förvaltningsrätten översteg den sammanlagda kostnaden för licens och implementering av e-handelsmodulen avsevärt det för direktupphandling tillåtna tröskelvärdet. Något skäl för att dela upp upphandlingen på två olika avtal hade inte framkommit enligt förvaltningsrätten. Det hade inte heller framkommit något som visade att det enligt 15 kap. 3 LOU förelegat sådana synnerliga skäl, eller några sådana särskilda förutsättningar som avses i 4 kap. 5-9 LOU, som medför att universitetet ändå kunnat genomföra upphandlingen i form av en direktupphandling. Avtalet mellan universitetet och det aktuella bolaget förklarades ogiltigt. Universitetet överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och hävdade att de två avtalen avsåg två helt olika saker. Dessutom menade universitetet att köpen hade gjorts av två olika avtalsparter och att det inte fanns någon skyldighet eller möjlighet att köpa dessa varor och tjänster på samma avtal av en och samma leverantör. Kammarrätten fann att bolaget visat att de konsulttjänster som universitetets avropat från ramavtalet inte omfattades av ramavtalet. Det avtalet fick därför enligt kammarrätten anses ha tillkommit genom en direktupphandling. Fråga var då enligt kammarrätten om de två direktupphandlingarna var av samma slag och om värdet av avtalen skulle läggas samman vid beräkningen av kontraktsvärdet. Kommarrätten hänvisade till förarbetena i LOU och att det inte finns något förbud mot att dela upp en upphandling i delkontrakt, men att upphandlingar som har ett naturligt samband i tid och innehåll bör inte upphandlas separat. Kammarrätten konstaterade att det handlar dels om ett köp av en vara och dels köp av tjänster, vilket väcker frågan om en upphandling av varor någonsin kan sägas vara av samma slag som upphandling av tjänster. Enligt kammarrätten bör upphandlingar av samma slag även kunna avse fall där de olika avtalen avser dels en vara och dels tjänster om varan och tjänsterna tillhandahålls av samma leverantörer, och dessutom har ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll. Kammarrätten konstaterade vidare att de två avtalen hade slutits med två dagars mellanrum och att den aktuella leverantören i avtalet som avsåg varan också ingick i det konsortium som var universitetets leverantör när det gällde konsult-
Mars 2014 8 (8) tjänsterna. Det var också den aktuella leverantör som skulle komma att utföra konsulttjänsterna. Av den utredning som bolaget åberopat framgick det enligt kammarrätten att det var aktuell leverantör som beräknat kostnaderna för såväl anskaffningen av e- handelsmodulen som konsulttjänsterna för införande av e-handeln. Enligt kammarrätten fanns det ett både beträffande tid och innehåll naturligt samband mellan de två köpen och värdet av båda direktupphandlingarna skulle därför beaktas vid beräkningen av kontraktets värde. Det sammanlagda värdet som uppgick till 610 000 kr översteg därmed beloppsgränsen för direktupphandling. Eftersom det inte framgick av utredningen att något annat undantag från skyldigheten att annonsera hade varit tillämpligt fanns enligt kammarrätten grund för att förklara avtalet ogiltigt. Enligt kammarrätten saknade det betydelse vid denna bedömning om bolaget hade lidit skada eller inte. Det hade inte heller enligt kammarrätten framkommit några sådan tvingande hänsyn till allmänintresset som anges i 16 kap. 14 LOU. Överklagandet avslogs. Universitetet har överklagat kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen. Aktuella kurser Grundkurs i offentlig upphandling Tid: 2-4 juni 2014 Plats: Vår Gård, Ringvägen 6, Saltsjöbaden Mer information och anmälan se SKL:s hemsida under Juridik och Kurser och konferenser våren 2014. Nya skrifter Upphandla bättre - Guide för styrning mot kvalitet i upphandling av särskilt boende inom äldreomsorgen SKL, Svenskt näringsliv och vårdföretagen har tillsammans utarbetat en guide för upphandling av särskilt boende inom äldreomsorgen som kombinerar konkreta råd och checklistor för framtagande av förfrågningsunderlaget. Skriften kan laddas ner på SKL:s hemsida, www.skl.se, under Beställa och ladda ner.