Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet

Transkript

1 Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet Avdelningen för juridik Ulf Palm E-post: Maj 2014 INNEHÅLL Sid. Utredningar Nya Upphandlingsdirektiven 3 Propositioner Prop. 2013/14 Direktupphandling 3 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster (LUF) Den omständigheten att ett upphandlingsavtal sägs upp under avtalstiden av någon annan än den upphandlande myndigheten ansågs vara något som den upphandlande myndigheten inte kunde förväntas förutse varför undantaget i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU om direktupphandling utan annonsering ansågs tillämpligt 4 Avropsmodell där den enskildes utbildningsbehov och val av utbildningsplats skulle beaktas vid val av leverantör vid upphandling av svenska för invandrare (sfi) stred inte mot LOU 5 Belastningspriser motsvarande högsta offererade pris + 20 procent på ej offererad eller likvärdig produkt vid upphandling av livsmedel stred inte mot LOU 6 En leverantör vars anbud rätteligen uteslutits i kvalificeringsfasen ansågs inte ha lidit skada på grund av att en annan anbudsgivare som inte uppfyllde samtliga skall-krav antogs som leverantör 7 Sveriges Kommuner och Landsting Post: Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel , Fax: info@skl.se Org nr:

2 Maj (13) Kommunens beslut att avbryta upphandlingen efter att ha jämfört inkomna anbud med kostnaderna för att driva verksamheten i egen regi ansågs vila på sakligt godtagbara skäl 8 Anbud som innehöll 0-pris för arbeten utanför ordinarie arbetstid vid upphandling av ramavtal med flera leverantörer av ventilationsarbeten var sakliga skäl för att avbryta upphandlingen 9 Upphandlingsskadeavgift Upphandlingsskadeavgift på 10 miljoner kr när kommunalt bostadsbolag köpte samtliga aktier i ett privat bolag 11 Aktuella kurser 13

3 Maj (13) Utredningar Nya upphandlingsdirektiven De nya upphandlingsdirektiven och koncessionsdirektiven som antogs den 17 april 2014 är nu publicerade och finns att hämta i fulltext på SKL:s hemsida, under Juridik och Upphandling och konkurrens. Sverige har nu 24 månader på sig att genomföra de nya direktiven. Genomförandeutredningen med justitierådet Eskil Nord som ska utreda hur Sverige ska genomföra de nya upphandlingsdirektiven ska komma med sitt betänkande vad avser offentlig upphandling (LOU) och upphandling inom vatten, energi, transport och posttjänster (LUF) den 1 juli 2014 samt koncessioner den 1 oktober Betänkandena ska sedan ut på remiss och ikraftträdandet beräknas bli under våren Vi återkommer senare med cirkulär som mer i detalj beskriver direktiven och förslagen i Genomförandeutredningens betänkanden. Propositioner Prop. 2013/14:133 Direktupphandling I propositionen lämnas förslag till nya beloppsgränser för direktupphandling enligt LOU och LUF. Beloppsgränserna föreslås bli desamma som framgår av lagrådsremissen som föregick propositionen och som behandlades i Nyhetsbrevet för mars månad Det innebär således kr (28 procent av nuvarande tröskelvärde) vid upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader vid upphandling enligt LOU. Vid upphandling enligt LUF är motsvarande beloppsgräns kr (26 procent av nuvarande tröskelvärde). En upphandlande myndighet eller enhet som använder sig av direktupphandling ska anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger kr. Enligt regeringen bör det inte kopplas någon särskild sanktion till kravet på dokumentation. Dokumentationsplikten ska dock utvärderas när den varit i kraft i tre år. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska också anta riktlinjer för genomförande av direktupphandlingar. Enligt regeringen bör direktupphandlingar som inte är av mindre värde som regel annonseras, men något krav på annonsering av direktupphandlingar föreslås inte. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli Äldre bestämmelser ska dock gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enheten har beslutat vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten eller enheten genom annons eller på annat sätt har beslutat att begära in anbud.

4 Maj (13) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Förvaltningsrättens i Uppsala dom , mål nr E Den omständigheten att ett upphandlingsavtal sägs upp under avtalstiden av någon annan än den upphandlande myndigheten ansågs vara något som den upphandlande myndigheten inte kunde förväntas förutse varför undantaget i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU om direktupphandling utan annonsering ansågs tillämpligt Fyra landsting beslutade att göra en direktupphandling av driften av sjukvårdens larmcentral för hantering av larmmottagningar och bedömning och prioritering av prehospital sjukvård. Avtalstiden var ca ett och ett halvt år. En leverantör (bolaget) som inte tilldelades uppdraget ansökte om överprövning och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. Som grund för talan anförde bolaget att landstingen ingått avtalet genom en otillåten direktupphandling och att bolaget till följd därav lider skada. Landstingen anförde att de hade en civilrättslig tvist med bolaget om antalet uppdrag och samtal samt vilken ersättning som skulle utgå till bolaget. Bolaget hade sagt upp det upphandlade avtalet med landstingen och det fanns därför enligt landstingen ingen skyldighet för dessa att låta bolaget utföra tjänsterna efter en viss tidpunkt. Förvaltningsrätten konstaterade att av utredningen i målet framgick att bolaget skickat ett meddelande med innebörd att om landstingen inte betalade bolagets fordran skulle bolaget upphöra att tillhandahålla driften av sjukvårdens larmcentral. Det hade enligt förvaltningsrätten även stått klart under målets handläggning att bolaget inte avsåg att fullfölja det ursprungliga upphandlingsavtalet med landstingen. Om ett upphandlingsavtal sägs upp av någon annan än den upphandlande myndigheten var det enligt förvaltningsrätten en omständighet som den upphandlande myndigheten inte kunde förväntas förutse. Förvaltningsrätten noterade också att det dessutom var fråga om en tjänst som innebar skydd för människors liv och hälsa. Bolagets avsikt att inte vilja fullgöra uppdraget var enligt förvaltningsrätten tillräckligt, och utgjorde därmed synnerlig brådska som föranledde landstingen att göra en direktupphandling. Det hade enligt förvaltningsrätten inte framgått att denna brådska berodde på bristande planering från landstingens sida. Det hade inte heller framgått att brådskan skulle ha varit förutsägbar för landstingen. Enligt förvaltningsrätten hade landstingen därmed visat att sådana omständigheter förelegat som gjorde att undantaget i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU var tillämpligt. Upphandlingen som skett utan föregående annonsering var därför en tillåten

5 Maj (13) direktupphandling som var förenlig med LOU enligt förvaltningsrätten. Bolagets ansökan om att avtalet skulle ogiltigförklaras avslogs. Domen har vunnit laga kraft (ej prövningstillstånd i kammarrätten och Högsta förvaltningsdomstolen). Kammarrättens i Göteborg dom , mål nr Avropsmodell där den enskildes utbildningsbehov och val av utbildningsplats skulle beaktas vid val av leverantör vid upphandling av svenska för invandrare (sfi) stred inte mot LOU En kommun genomförde en upphandling av utbildning i svenska för invandrare (sfi). Upphandlingen var indelad i ett flertal delområden. Enligt förfrågningsunderlaget fanns det bl.a. vissa krav på lärarna som innebar att minst 65 procent av dessa skulle vara behöriga i att undervisa i svenska för invandrare och inneha lärarlegitimation samt 60 högskolepoäng i ämnet svenska som andraspråk. Vidare framgick det att anbudsgivare som redovisar en kompetensgrad utöver 65 procent skulle få ett prisavdrag. Avdraget skulle ske i förhållande till erbjuden kompetensgrad (mellan procent). Ju fler behöriga lärare utöver 65 procent som en anbudsgivare offererade desto högre skulle prisavdraget bli. När det gäller avropsmodellen framgick det av förfrågningsunderlaget att för det fall att den enskilde ville önska/välja utbildningsplats skulle han/hon ges den möjligheten. För det fall att han/hon inte ville eller kunde önska/välja utbildningsplats skulle avrop göras från den leverantör som var först i rangordningen. En leverantör (bolaget) ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Som grund för ansökan anförde bolaget bl.a. att kravet på att lärare skulle ha minst 60 högskolepoäng i svenska som andraspråk inte var ett proportionellt krav, och att det gick utöver kravet på lärarlegitimation, och utöver det krav som gäller enligt behörighetsförordningen. Bolaget anmärkte också på att kravet bara skulle kontrolleras vid avtalsstart och inte vid anbudsutvärderingen. Vad avropsmodellen beträffar hävdade bolaget att det inte finns någon valfrihetsmodell inom sfi idag varför det inte var förenligt med LOU att ha en avropsmodell som bygger på godtycke från användare av en upphandlad tjänst. Kommunen anförde bl.a. följande. Kraven i behörighetsförordningen är minimikrav och förordningen hindrar inte kommunen att ställa högre krav. Det obligatoriska kravet att 65 procent av erbjudna sfi-lärare ska ha lärarlegitimation är effektivt och nödvändigt eftersom det är en förutsättning för att en lärare ska få bedriva undervisning och sätta betyg självständigt. Ställt obligatoriskt krav avseende 60 högskolepoäng i ämnet svenska som andraspråk ska säkerställa dels nödvändig kvalitetspoäng i samband med undervisning och dels kommunens förändrade behov av sfi-utbildning. Vid avropstillfället är den enskildes utbildningsbehov samt den enskildes önskemål prioriterat. I de fall som den enskilde inte kan eller vill välja utbildningsanordnare tillämpas avrop enligt rangordning. Det är

6 Maj (13) bara möjligt att avropa inom det specifika delområde som erbjuder den utbildning som eleven har behov av och önskar delta i. Förvaltningsrätten fann med hänsyn till uppdragets karaktär att det inte stred mot proportionalitetsprincipen att uppställa krav på att 65 procent av lärarna skulle vara behöriga och inneha lärarlegitimation samt 60 högskolepoäng i ämnet svenska som andraspråk. Inte heller avdrag för kompetenskrav utöver 65 procent hade förvaltningsrätten något att invända emot och bolaget hade enligt förvaltningsrätten inte förmått visa att utvärderingskriteriet i denna del stred mot proportionalitetsprincipen. Vad avropsmodellen beträffar fann förvaltningsrätten att bolaget inte förmått visa att den stred mot LOU och de grundläggande principerna. Bolaget hade inte heller enligt förvaltningsrätten förmått visa att det lidit eller kunde komma att lida skada till följd av de åberopade bristerna i avropsmodellen. Ansökan avslogs. Kammarrätten som meddelade prövningstillstånd slog kort fast att den gör samma bedömning som förvaltningsrätten och bolagets överklagande avslogs. Domen har vunnit laga kraft (ej prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen). Kommentar: Upphandlingen överklagades av ett flertal anbudsgivare på liknande grunder som bolaget och med samma utgång som i detta mål (se Kammarrättens i Göteborg mål och ). Rangordning vid ramavtal med flera leverantörer är annars ett svenskt påfund som saknar stöd i upphandlingsdirektiven och riskerar att leda till att bara den som är rangordnad som nummer 1 får alla avropen. Det handlar vidare om framtida behov som inte har uppstått vid prövningen av anbuden och som kan påverka rangordningen. Hanteringen av rangordning i Sverige som har uppfattats som huvudregel när alla villkor för avrop är fastställda har också kritiserats från flera håll, bl.a. av SKL. Kammarrättens i Jönköping dom , mål nr Belastningspriser motsvarande högsta offererade pris + 20 procent på ej offererad eller likvärdig produkt vid upphandling av livsmedel stred inte mot LOU. En kommun genomförde en upphandling av livsmedel. Om en anbudsgivare inte offererade en viss produkt eller om produkten inte bedömdes vara likvärdig med efterfrågad produkt vid upphandling från grossist skulle produkten beläggas med en alternativkostnad som uppgick till det högsta offererade priset + 20 procent. En leverantör (bolaget) som inte tilldelades uppdraget som grossist ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Som grund för talan anförde bolaget bl.a. att utformningen av belastningspriserna stred mot principerna om transparens och förutsägbarhet genom att anbudsgivarna inte känner till hur anbudet kommer att utvärderas då uppgift om konkurrenternas prisbild inte är känd. Det normala var enligt bolaget att det finns en fastställd belastningskostnad angiven per position.

7 Maj (13) Kommunen bestred ansökan och anförde bl.a. att det var svårigheter med en modell där belastningspris tas ut med beställarens nuvarande kostnad för produkten med tillägg av viss procentsats, vilket hade förordats av bolaget. Svårigheten uppstod bl.a. vid nya produkter som inte fanns med i det nuvarande sortimentet. Förvaltningsrätten avslog ansöka då ingen av principerna likabehandling, transparens eller förutsebarhet ansågs ha trätts för när. Kammarrätten konstaterade att utvärderingsmodellen var så utformad att en leverantör som inte offererar en viss efterfrågad produkt kommer att ges det högsta pris på positionen i upphandlingen. Även om leverantören inte med säkerhet kan veta vilket detta pris blir medförde utvärderingsmodellen enligt kammarrätten inte en sådan oförutsägbarhet att den stred mot principen om transparens. Villkoren var enligt kammarrätten också lika för alla och utvärderingsmodellen kunde därför inte heller strida mot principen om likabehandling. Bolagets överklagande avslogs. Domen har vunnit laga kraft. Kammarrättens i Stockholm dom , mål nr En leverantör vars anbud rätteligen uteslutits i kvalificeringsfasen ansågs inte ha lidit skada på grund av att en annan anbudsgivare som inte uppfyllde samtliga skall-krav antogs som leverantör Ett flertal kommuner genomförde en upphandling av livsmedel. En leverantör (bolaget) vars anbud förkastades i kvalificeringsfasen på grund av att det inte uppfyllda samtliga skall-krav ansökte om överprövning och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas genom att kommunerna genomför en ny utvärdering varvid den vinnande leverantörens anbud inte skulle utvärderas, alternativt att utvärderingen skulle göras även med bolagets anbud. I andra hand yrkade bolaget att upphandlingen skulle göras om. Som stöd för talan anförde bolaget bl.a. att den vinnande leverantörens anbud inte uppfyllde alla skall-krav och därför borde ha förkastats. Att utvärdera den vinnande leverantörens anbud men inte bolagets anbud stred enlig bolaget mot likabehandlingsprincipen. Om även den vinnande leverantörens anbud hade förkastats hade bolaget haft möjlighet att lämna nytt anbud (det fanns bara två anbud). Kommunerna bestred ansökan och hävdade bl.a. att vinnande leverantörs anbud uppfyllde alla skall-krav. Förvaltningsrätten konstaterade att det var oemotsagt i målet att bolaget rätteligen uteslutits från att delta i upphandlingen på grund av brister i sitt eget anbud. Bolaget var därmed enligt förvaltningsrätten inte längre att betrakta som en presumtiv leverantör och hade inte lidit eller kunnat komma att lida skada av att den vinnande leverantören inte hade uteslutits. Ansökan avslogs. Kammarrätten konstaterade att bolaget rätteligen hade uteslutits ur upphandlingen på grund av brister i sitt eget anbud. Den anbudsgivare som rätteligen uteslutits i kvalificeringsfasen kunde enligt kammarrätten inte längre betraktas som en pre-

8 Maj (13) sumtiv leverantör. En sådan anbudsgivare kunde därmed normalt inte lida eller komma att lida skada på grund av att en annan anbudsgivare som inte uppfyller samtliga skall-krav antas som leverantör i upphandlingen. Eftersom bolaget enligt kammarrätten, genom vad bolaget anfört, inte visat att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 första stycket LOU saknades grund för att göra någon prövning om anbudet från den vinnande leverantören uppfyllde samtliga skall-krav. Bolagets överklagande av förvaltningsrättens dom avslogs. Domen har vunnit laga kraft. Kommentar: Kammarrätten i Göteborg har i en dom , mål kommit fram till samma slutsats som Kammarrätten i Stockholm i ovan refererade dom, men med hänvisning till likabehandlingsprincipen. Ett referat av den domen finns i Nyhetsbrevet från mars 2014, s. 5. Kammarrätten i Jönköping skriver emellertid i en dom , mål nr , bl.a. att en anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare (t.ex. sökanden) borde ha uteslutits. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärderat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats skulle dock enligt kammarrätten kunna få till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leverantörer en ny möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt. Det går inte att komma ifrån att det ligger något i detta resonemang och rättsläget måste bedömas som oklart när det gäller den aktuella situationen. Nu återförvisade kammarrätten i Jönköping målet till förvaltningsrätten som inte hade prövat aktuell fråga och vi vet inte vad förvaltningsrätten kan komma fram till. Samtliga domar på upphandlingsområdet finns annars i fulltext på Konkurrensverkets hemsida, under Upphandling och Domstolsavgöranden. Det går att söka på målnummer. Kammarrättens i Göteborg dom , mål nr Kommunens beslut att avbryta upphandlingen efter att ha jämfört inkomna anbud med kostnaderna för att driva verksamheten i egen regi ansågs vila på sakligt godtagbara skäl En kommun beslutade att avbryta en upphandling av drift av ett äldreboende efter att ha jämfört priset i de två anbud som kom in med kostnaderna för att driva verksamheten i egen regi som var lägre. En av anbudsgivarna (bolaget) ansökte om överprövning och yrkade att kommunens avbrytande skulle upphävas. Som stöd för yrkandet hävdade bolaget att kommunen saknade sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Bolaget hävdade bl.a. att det var högst oklart hur kostnaden för drift i egen regi hade beräknats och vilka kostnader som ingick. Kommunen hade på fråga från bolaget bl.a. hänvisat till budgeten för 2013 där det enligt bolaget framgick att kommunens kostnad var

9 Maj (13) kr. Enligt bolaget var bolagets anbud fyra miljoner lägre än kommunens kostnader för leverans med samma kvalitet i egen regi. Förvaltningsrätten konstaterade att kommunen uppgett i beslutet att avbryta upphandlingen att totala summan för kommunen att driva äldreboendet i egen regi var kr och att bolagets totalpris var kr. Enligt förvaltningsrätten hade kommunen inte visat någon redogörelse för hur ovanstående pris beräknats. För att en bedömning skulle kunna göras om sakligt godtagbara skäl förelegat eller om avbrytandet skett godtyckligt ansåg förvaltningsrätten att det var nödvändigt att någon form av redogörelse för beräkningen avseende drift i egen regi lämnas av kommunen. Eftersom så inte skett kunde kommunen enligt förvaltningsrätten inte anses ha visat att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten upphävde kommunens beslutet att avbryta upphandlingen. Kammarrätten konstaterade att det av förfrågningsunderlaget framgick att kommunen kunde komma att avbryta upphandlingen om uppdraget inte kommer att utföras med samma kvalitet till lägre kostnad jämfört med att driva verksamheten i egen regi. Kammarrätten konstaterade vidare att det var ostridigt i målet att kommunen lämnat prisuppgiften om drift i egen regi innan kommunen kände till prisuppgifterna för övriga lämnade anbud. Enligt kammarrätten saknades i ett sådant fall normalt skäl att ifrågasätta kommunens uppgifter. Kammarrätten ansåg därför att kommunens beslut att avbryta upphandlingen vilade på sakligt godtagbara skäl och inte kunde anses ha skett godtyckligt. Enligt kammarrätten kunde det inte anses stå i strid med de grundläggande unionsrättsliga principerna för offentlig upphandling att en upphandlande enhet som i förfrågningsunderlaget tydligt anger under vilka förhållanden en upphandling kan komma att avbrytas väljer att avbryta upphandlingen då förhållandena är uppfyllda, oavsett om prisdifferensen var liten. Kammarrätten ändrade således förvaltningsrättens dom och avslog bolagets ansökan om överprövning. Domen har vunnit laga kraft. Kammarrättens i Sundsvall dom , mål nr Anbud som innehöll 0-pris för arbeten utanför ordinarie arbetstid vid upphandling av ramavtal med flera leverantörer av ventilationsarbeten var sakliga skäl för att avbryta upphandlingen En kommun och ett kommunalt bostadsbolag (nedan beställarna) upphandlade ramavtal för ventilationsarbeten med flera leverantörer. En leverantör (bolaget) som i tilldelningsbeslutet tilldelades kontrakt som nummer ett av fyra sökanden (tre skulle antas) ansökte om överprövning efter att beställarna fyra dagar efter meddelat tilldelningsbeslut avbröt upphandlingen.

10 Maj (13) Som grund för ansökan anförde bolaget att det saknades sakligt godtagbara skäl för avbrytandet och att bolaget lider eller riskerade att lida skada av avbrytandet. Som skäl för att avbryta upphandlingen hade beställarna anfört att det förelåg felaktigheter i anbuden. Det gällde bl.a. offererad rabatt i bolagets anbud som enligt beställarna gjorde att det inte var möjligt att välja det mest ekonomiska anbudet. Förvaltningsrätten som ansåg att felaktigheterna inte utgjorde sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen upphävde beställarenas avbrytandebeslut. I överklagandet till kammarrätten anförde beställarna bl.a. att bolaget, genom att offerera 0 kr per timme för arbeten som skulle utföras utanför ordinarie arbetstid, kommer att tacka nej till arbeten som ska utföras utanför ordinarie arbetstid. Risken enlig beställarna var i vart fall stor att de tjänster som efterfrågas inte kommer att genomföras. Bolaget bestred att bolaget försökt att manipulera utvärderingsmodellen, men medgav samtidigt att beställarna använt en modell som i viss mån gjort det möjligt att använda taktisk prissättning, men att det inte stred mot LOU att använda sådan prissättning eller att använda en modell som möjliggjorde detta. Eftersom bolaget hade rangordnats som nummer ett hade kontrakt kunnat tecknas med bolaget om upphandlingen inte hade avbrutits. Kammarrätten konstaterade att av förfrågningsunderlaget framgick det att tre entreprenörer skulle antas och att den leverantör som lämnat det mest förmånliga anbudet först skulle erbjudas ett uppdrag och om denne tackade nej skulle erbjudandet gå till den med näst bästa anbudet. Vid utvärderingen skulle hänsyn tas till dels totalpris, dels arbetsledarens förmåga att genomföra uppdraget. Totalpriset omfattade bl.a. timdebitering för såväl ordinarie arbetstid som icke ordinarie arbetstid. Kammarrätten konstaterade vidare att beställarna hade gjort gällande att det fanns en risk att bolaget genom att offerera 0 kr per timme för arbeten som skulle utföras utanför ordinarie arbetstid skulle avböja sådana uppdrag. Det framgick också att bolagets anbud var det högsta i fråga om timpriser för arbete på ordinarie arbetstid. Kammarrätten instämde i beställarnas bedömning att utvärderingsmodellen inte säkerställde att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs och att beslutet att avbryta upphandlingen därmed vilat på sakligt godtagbara skäl. Det förhållandet att beställarna genom att utesluta bolaget ändå hade kunnat anta tre leverantörer föranledde ingen annan bedömning enligt kammarrätten. Kammarrätten ändrade således förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning. Domen har vunnit laga kraft. Kommentar: Denna typ av strategisk anbudsgivning är ett problem, och det förefaller som om det har blivit vanligare under senare år. Problemet har också uppmärksammats av Konkurrensverket i skriften Osund strategisk anbudsgivning i

11 Maj (13) offentlig upphandling som finns på Konkurrensverkets hemsida, Agerandet borde också många gånger kunna leda till att anbud förkastas, inte minst ur likabehandlingssynpunkt. Upphandlingsskadeavgift Förvaltningsrättens i Stockholm dom , mål nr Upphandlingsskadeavgift på 10 miljoner kr när kommunalt bostadsbolag köpte samtliga aktier i ett privat bolag Konkurrensverket ansökte om att ett kommunalt bostadsbolag skulle betala 10 miljoner kr i upphandlingsskadeavgift. Som grund för ansökan anförde Konkurrensverket att det kommunala bostadsbolaget hade brutit mot LOU genom att sluta ett avtal med ett privat bolag (bolag A) om uppförande av nio byggnader i kommunen till ett kontraktsvärde om kr utan föregående annonsering. Avtalet var därför enligt Konkurrensverket att betrakta som en otillåten direktupphandling. Det kommunala bostadsbolaget hade kort tid efter att bolag A hade ingått avtal med annat bolag (bolag B) om uppförandet av de nio byggnaderna förvärvat samtliga aktier i bolag A. Enligt Konkurrensverket skulle upplägget ha varit planerat från början och syftet med transaktionerna var att det kommunala bostadsbolaget skulle tillgodogöra sig uppförande av bostadshusen genom köpet av aktierna i bolag A. Det kommunala bostadsbolaget bestred ansökan och som grund för bestridandet anförde bostadsbolaget i första hand att köp av aktier inte är något upphandlingspliktigt inköp enligt LOU (se 1 kap. 6 p. 4 LOU) och i andra hand att det funnits grund för tilldelning av entreprenadkontrakt utan föregående annonsering enligt ensamrättsundantaget i 4 kap. 5 första stycket 2 LOU. Det kommunala bostadsbolaget yrkade också att förvaltningsrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Förvaltningsrätten konstaterade att fråga är om det kommunala bostadsbolagets förvärv av de aktuella aktierna kunde anses utgöra ett kontrakt enligt definitionen i 2 kap. 10 LOU. Förvaltningsrätten noterade vidare att enligt praxis från EU-domstolen kan det vara nödvändigt vid bedömningen om en kontraktstilldelning har varit förenlig med bestämmelserna om offentlig upphandling att beakta samtliga moment som har föregått en kontraktstilldelning jämte deras syfte. Om det enligt förvaltningsrätten skulle vara tillåtet för de upphandlande myndigheterna att tillgripa kringgående åtgärder för att dölja tilldelning av offentliga kontrakt till privata bolag skulle detta äventyra förverkligandet av upphandlingsdirektivens syfte (se bl.a. EU-domstolens mål C-29/04 och C-573/07). Förvaltningsrätten konstaterade att bolag A hade ingått kontrakt med bolag B enligt vilket det senare bolaget skulle uppföra bostadshus i kommunen mot en ersättning på kr och att det kommunala bostadsbolaget bara fyra

12 Maj (13) dagar senare hade förvärvat samtliga aktier i bolag A till en kostnad motsvarande bolag A:s nominella värde på kr. Vid aktieförvärvet fanns förutom kapitalet på kr inga andra tillgångar i bolag A utöver kontraktet med bolag B. Förvaltningsrätten fann mot den redovisade bakgrunden att syftet med aktieöverlåtelseavtalet måste anses ha varit att skapa en avtalsrelation mellan det kommunala bostadsbolaget och bolag B där detta bolag gavs uppdrag att uppföra bostadshus mot en ersättning från det kommunala bostadsbolaget på kr, på det område som kommunen tidigare sålt till bolag A. Med hänsyn till detta och tidigare avgöranden från EU-domstolen fann förvaltningsrätten att det kommunala bostadsbolaget genom aktieförvärvet hade tilldelat bolag B ett entreprenadkontrakt som avses i 2 kap. 10 LOU utan föregående annonsering som föreskrivs i 7 kap. 1 LOU, m.a.o. en otillåten direktupphandling. När det gäller ensamrättsundantaget i 4 kap. 5 första stycket 2, som det kommunala bostadsbolaget också åberopat i målet hänvisade förvaltningsrätten till ett flertal avgöranden av EU-domstolen, bl.a. C-26/03 Stadt Halle, där det framgår att bestämmelser om undantag ska tolkas restriktivt. Förvaltningsrätten hänvisade också till EU-domstolens mål C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 59, och uttrycket skydd av ensamrätt i bestämmelsen där domstolen närmast tycks syfta på situationer där en viss leverantör är den enda som kan utföra uppdraget på grund av att det föreligger skydd för dennes immateriella rättigheter, såsom t.ex. patent. Förvaltningsrätten fann mot denna bakgrund att upphandlingen inte omfattades av undantaget från annonseringsskyldigheten i 4 kap. 5 första stycket 2 LOU. Vad upphandlingsskadeavgiftens storlek beträffar ska enligt förvaltningsrätten särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I den delen bedömde förvaltningsrätten att det får anses försvårande att upphandlingen hade skett som en del i ett genomtänkt och planerat affärsupplägg. Enligt förvaltningsrätten fick affärsuppläggets syfte anses ha varit att kringgå LOU. Den omständigheten att det kommunala bolaget innan de aktuella transaktionerna ägde rum skickade ett meddelande om frivillig förhandsinsyn för publicering enlig 7 kap. 4 LOU saknade enlig förvaltningsrätten betydelse för överträdelsens sanktionsvärde. Det av Konkurrensverket yrkade beloppet 10 miljoner kr motsvarar ca 7,3 % av kontraktets värde. Enligt Konkurrensverket bör en överträdelse av normalgraden föranleda en upphandlingsskadeavgift motsvarande 7 8 procent av det direktupphandlade avtalets värde. Förvaltningsrätten fann att en avgift på 10 miljoner, som är det maximala beloppet som får tas ut, fick anses vara en effektiv, proportionerlig och avskräckande sanktion och Konkurrensverkets ansökan bifölls. När det gäller det kommunala bolagets yrkande om att förhandsavgörande skulle inhämtas från EU-domstolen fann förvaltningsrätten att det finns vägledande avgöranden från EU-domstolen rörande de frågor som det kommunala bolaget ansåg

13 Maj (13) att förvaltningsrätten borde ställa till EU-domstolen och yrkandet i den delen avslogs. Domen är överklagad till kammarrätten som inte har tagit ställning till frågan om prövningstillstånd ska meddelas när detta skrivs. Aktuella kurser Grundkurs i offentlig upphandling Tid: 2 4 juni 2014 Plats: Vår Gård, Ringvägen 6, Saltsjöbaden. Mer information om anmälan se SKL:s hemsida under Juridik och kurser och konferenser våren Tid: november 2014 Plats: Plats meddelas senare. Det blir i Stockholmstrakten.