KOMMUNAL AFFÄRSVERKSAMHET - tillåtlighet, risker och lösningar. Av Sanna Uhlmann. Examensarbete 30 poäng i förvaltningsrätt

KOMMUNAL AFFÄRSVERKSAMHET - tillåtlighet, risker och lösningar Av Sanna Uhlmann Examensarbete 30 poäng i förvaltningsrätt Stockholm höstterminen 2011

Innehållsförteckning 1. Inledning... 4 1.1 Ämnet... 4 1.2 Syfte... 4 1.3 Avgränsning... 5 1.4 Disposition... 5 2. Kommunernas kompetens... 5 2.1 Inledning... 5 2.2 Kommunalrättsliga principer som måste vara uppfyllda för att en kommunal affärsverksamhet ska anses vara kompetensenlig. Den yttre ramen.... 7 2.2.1 Allmänintresse... 8 2.2.2 Lokaliseringsprincipen... 9 2.2.3 Uppgifter som ankommer på annan... 11 2.2.4 Förbud mot spekulativ företagsverksamhet... 11 2.2.5 Förbud mot understöd åt enskilda företag... 13 2.3 Principer som begränsar kommunernas handlingsutrymme inom kompetensenlig verksamhet. 15 2.4 Självkostnadsprincipen... 15 2.5 Sammanfattning... 18 3. Tillåten kommunal affärsverksamhet... 19 3.1 Inledning... 19 3.2 Tillåten kommunal affärsverksamhet inom det egentliga näringslivets område... 20 3.2.1 Tillfälligt överskott i en sedvanlig kommunal verksamhet... 21 3.2.2 Avsaknad av privata aktörer... 24 3.2.3 Anknytning till verksamhet inom sedvanlig kommunal verksamhet... 26 3.3 Sammanfattning... 29 4. Konkurrens på lika villkor? Myndighetsrelaterade fördelar för kommunal affärsverksamhet som hindrar jämlik konkurrens och tidigare förslag på problemlösningar... 29 4.1 Inledning... 29 4.2 De mest övergripande riskfaktorerna... 30 4.2.1 Ensam tillgång till strategisk facilitet... 31 4.2.2 Nytta av inom myndigheten upparbetad kompetens på den konkurrensutsatta marknaden. 32 4.2.3 Myndighetsrollen som konkurrensfördel på den konkurrensutsatta marknaden... 33 2

4.2.4 Konkurrenssnedvridande prissättning... 34 4.3 Tidigare förslag på lösningar... 36 4.3.1 Frivillighetsvägen... 36 4.3.2 Självkostnadsprincipens påverkan på konkurrensen, möjlighet att avvika från principen, problem och fördelar med ett eventuellt avskaffande... 37 4.4 Sammanfattning... 41 5. Konkurrenslagens tillämplighet på kommunal affärsverksamhet... 43 5.1 Inledning... 43 5.2 Konkurrensrättsliga regler för tillåten kommunal affärsverksamhet... 44 5.2.1 Situationen innan 1 januari 2010... 44 5.2.2 Konfliktlösningsregeln i 3 kapitlet 27 konkurrenslagen... 46 5.2.4 Vad har hänt sedan reglerna trädde i kraft... 49 5.3 Sammanfattning... 50 6. Slutord... 51 7. Källförteckning... 54 FÖRKORTNINGAR Ds Departementsserien Prop. Proposition SOU Statens offentliga utredningar 3

1. Inledning 1.1 Ämne Med kommunal affärsverksamhet menas en kommunal verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, det är alltså inte fråga om myndighetsutövning i lagens mening. Utgångspunkten inom kommunalrätten är att en kommun inte ska ägna sig åt affärsverksamhet. Ett undantag är när den klassas som sedvanlig. 1 Sådan verksamhet orsakar inte nödvändigtvis konkurrensproblem i förhållande till privata företag då det ofta rör sig om områden där graden av privat intervention är låg. Det finns dock situationer när en kommun får driva affärsverksamhet trots att den inte är sedvanlig. I en sådan situation agerar kommunen som konkurrent på det egentliga näringslivets område. Dessa verksamheter har utvecklats i praxis och förutsättningarna är mycket begränsade. När en kommun agerar i konkurrens med privata aktörer finns också en konkurrensrättslig aspekt. Eftersom en kommun kan anses ha ett flertal konkurrensfördelar i sin roll som myndighet. 1.2 Syfte Denna uppsats syftar till att redogöra för när kommunal affärsverksamhet inom det egentliga näringslivets område är tillåten. En sådan sammanställning låter sig inte göras så lätt, eftersom lagen inte ger några närmare föreskrifter inom ämnet. Det finns inte särskilt mycket praxis och en stor del av de rättsfall som finns är relativt ålderstigna. I doktrin förs viss diskussion kring ämnet och uppsatsen kretsar till stor del kring denna även om förarbeten också är av central betydelse. Därför har syftet med uppsatsen kommit att utvidgas till att också belysa några av riskfaktorerna med kommunal affärsverksamhet som grundar sig på kommunens dubbla roller som myndighet och kommersiell aktör. Syftet är att visa att de konkurrensrättsliga problemen med kommunal affärsverksamhet är av sådan omfattning och av så allvarlig art att det finns skäl att på olika sätt inom rättssystemet behandla problemen ytterligare. Uppsatsen syftar därför också till att undersöka rådande förutsättningar för att komma till rätta med otillåten verksamhet, främst genom den nya konfliktlösningsregeln i konkurrenslagen (2008:579). 1 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 70. 4

1.3 Avgränsning Framställningen är avgränsad till att endast beröra en kommuns allmänna kompetens. Därför behandlas endast de kommunalrättsliga regler som finns i kommunallagen (1991:900). Eftersom uppsatsens storlek är begränsad finns inte utrymme för att närmare behandla kommunalrättslig speciallagstiftning. Detsamma gäller för den EU-lagstiftning som främst är viktig inom konkurrensrätten. Uppsatsen behandlar endast primärkommunernas affärsverksamhet och inte landstingskommunerna. Statlig affärsverksamhet faller utanför ramen för denna uppsats men på vissa stället nämns offentlig affärsverksamhet, något som innefattar kommunal såväl som statlig verksamhet. 1.4 Disposition Uppsatsen första kapitel innehåller en genomgång av kommunernas kompetens enligt kommunallagen vilken tjänar som bas för kapitel två som behandlar när en kommun kan driva kommunal affärsverksamhet. I kapitel tre förs en diskussion kring de mest övergripande problemen med en kommuns engagemang på det egentliga näringslivets område och här berörs även konkurrensrätt. I samband med detta redovisas tidigare framförda förslag till problemlösning. Det fjärde kapitlet behandlar de regler i konkurrenslagen som sedan 2010 har till syfte att komma tillrätta med konkurrensbegränsande kommunal affärsverksamhet. 2. Kommunernas kompetens 2.1 Inledning Grundbulten inom all kommunal verksamhet är den kommunala självstyrelsen som är grundlagsfäst i regeringsformen (1974:152) 14 kapitlet 2. Paragrafen säger att en kommun sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund, vilket främst regleras i kommunallagen. Den kommunala självstyrelsens vikt markeras också i 1 kap. 1 kommunallagen som säger att kommunerna sköter på demokratins och den kommunala självstyrelsens grund de angelägenheter som anges i kommunallagen eller i särskilda föreskrifter. Begreppet kommunal självstyrelse är 5

inte närmare definierat i lag, men kan enligt Bohlin sägas vara en princip som anger relationen mellan stat och kommun och som är avsedd att ge kommuner en självständig och inom vissa gränser fri bestämmanderätt. 2 Vidare anges i 2 kap. 1 kommunallagen att en kommun själv får vårda sina angelägenheter. Denna regels oprecisa utformning speglar en önskan från lagstiftarens sida att de kommunala befogenheterna ska kunna anpassas i takt med samhällsutvecklingen. Lagstiftaren har därför valt att endast ange en ram för den kommunala kompetensen och lämnat skapandet av den mer speciella kommunala kompetensen till förvaltningsdomstolarna. 3 Det är upp till domstolarna att utveckla den lagenliga kommunala kompetensen vilket som nämnts tidigare kan ge upphov till problem då en stor del av existerande praxis är ålderstigen. Det är därför oklart vad som är gällande rätt inom vissa delar av kommunalrätten. En kommun har stor frihet att besluta om sin egen verksamhet. Men vad är det egentligen en kommun har till uppgift att göra? En stor del av den allmänna kommunala verksamheten utgörs av utövande av offentlig makt i form av myndighetsutövning i förhållande till en enskild. 4 Det är främst på detta sätt som en kommuninvånare kommer i kontakt med sin kommun. Men en kommun är inte bara rättstillämpare utan också en offentligrättslig juridisk person som kan äga egendom och är enligt 8 kap. 1 kommunallagen skyldig att sköta om sin förmögenhet. En kommun har samma möjlighet som en privaträttslig sammanslutning som till exempel ett aktiebolag att företa vissa rättshandlingar, t.ex. köpa och sälja varor och tjänster. 5 Sådana rättshandlingar faller också inom kommunens allmänna kompetens. En kommun kan med andra ord utföra uppgifter av de mest skilda slag och dessa skiftar med tiden. Historiskt sett har de svenska kommunerna haft en nyckelroll för utvecklingen av det svenska välfärdssamhället, både som genomförare av den rådande politiken och som arbetsgivare inom offentlig sektor. 6 Den nu gällande kommunallagen är till stor del förankrad i den kommunalrättsreform som genomfördes 1862 i samband med industrialismens frammarsch. I och med reformen 1862 blev kommunerna självständiga juridiska personer och statens kontrollmöjligheter preciserades. Redan då slogs det fast att en kommun har rätt att själv 2 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 22. 3 Prop. 1990/91:117 s. 27. 4 Björkman, Ulla & Lundin, Olle, Kommunen & lagen en introduktion, 3 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2011 s. 26f 5 Lindquist, Ulf, Kommunala befogenheter: En redogörelse för kommunernas och landstingens allmänna befogenheter enligt praxis, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005, s. 50. 6 Marcusson, Lena, Mot en ny kommunalrätt. Om den rättsliga regleringen av den kommunala verksamheten. Iustus Förlag, Uppsala, 1992 s. 19. 6

vårda sina gemensamma ordnings- och hushållsangelägenheter, något som är av största vikt än idag. 7 Vid reformen 1862 och långt framöver låg tyngdpunkten för den kommunala verksamheten på områden som fattigvård, utbildning, brandförsvar och hälsovård. 8 Utvecklingen kännetecknas av att allt fler uppgifter lämnades över från stat till kommun. 9 Dagens kommuner kan ses som en spegelbild av staten inom ett begränsat geografiskt område. Precis som staten driver kommuner även privaträttsligt organiserade verksamheter i bolags- eller stiftelseform. En kommun är en offentligrättslig juridisk person och invånarnas medlemskap är obligatoriskt genom lag. En kommun är alltså en tvångssammanslutning. 10 Därför är det också av yttersta vikt att kommunerna inte ägnar sig åt verksamhet utöver sin kompetens. Utvecklingen av den kommunala kompetensens kan enligt Marcusson i stora drag sägas ha gått från gemensamma ordnings- och hushållsangelägenheter till allmänna intressen. 11 I slutet av 1900-talet och inledningen av 2000-talet har den kommunala verksamheten präglats av ändrade förutsättningar för kommunal verksamhet i form av t.ex. avreglering av monopolstyrda marknader. 12 Björkman och Lundin gör en indelning av en kommuns verksamhet i tre olika roller: kommunen som ett demokratiskt system, som förvaltningsmyndighet och, viktigast för denna uppsats, kommunen som företag. 13 Nedan redogörs för de relevanta principer och regler som en kommun måste följa när den agerar som ett företag. 2.2 Kommunalrättsliga principer som måste vara uppfyllda för att en kommunal affärsverksamhet ska anses vara kompetensenlig. Den yttre ramen. Vid införandet av den nya kommunallagen (1991:900) hade det i praxis utvecklats ett antal principer för sådan kommunal verksamhet som sträckte sig till näringslivets område, vilket skulle kunna ses som ett utslag av att lagstiftaren lämnat stora delar av kommunalrätten öppen 7 Björkman, Ulla & Lundin, Olle, Kommunen & lagen en introduktion, 3 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2011 s. 17f. 8 Marcusson, Lena, Mot en ny kommunalrätt. Om den rättsliga regleringen av den kommunala verksamheten. Iustus Förlag, Uppsala, 1992 s. 17. 9 Björkman, Ulla & Lundin, Olle, Kommunen & lagen en introduktion, 3 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2011 s. 19f. 10 Marcusson, Lena, Mot en ny kommunalrätt. Om den rättsliga regleringen av den kommunala verksamheten. Iustus Förlag, Uppsala, 1992 s. 16. 11 Marcusson, Lena, Mot en ny kommunalrätt. Om den rättsliga regleringen av den kommunala verksamheten. Iustus Förlag, Uppsala, 1992 s. 13. 12 SOU 1995:105 s. 35ff. 13 Björkman, Ulla & Lundin, Olle, Kommunen & lagen en introduktion, 3 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2011 s. 25ff. 7

för utveckling i domstolarna. Dessa principer blev lagfästa i ett särskilt befogenhetskapitel i den nu gällande kommunallagen. 14 I kommunallagens andra kapitel finns, som redan av inledningen framgått, de förutsättningar som ska vara uppfyllda för att kommunal verksamhet ska få drivas. 2 kap. 1 kommunallagen säger att en kommun själv får ta hand om angelägenheter knutna till kommunen av allmänt intresse, som inte ska handhas enbart av staten, annan kommun eller landsting. Denna regel utgör grunden för den så kallade allmänna kompetensen. Utöver denna finns vissa speciallagar, som till exempel lag om vissa kommunala befogenheter (2009:47), som ytterligare specificerar den kommunala kompetensen inom områden som turism och skola. 15 2 kap. 1 kommunallagen är av allmän karaktär och i 2 kap. 7-8 kommunallagen finns de regler som rör närings- eller affärsverksamhet specifikt. För att en kommun ska få driva en affärsverksamhet måste de regler som ställs upp i 2 kapitlet kommunallagen vara uppfyllda. De allmänna befogenhetsregler som gäller för kommunal affärsverksamhet delas ofta in i en inre och yttre ram. En sådan inledning har kanske till största delen ett pedagogiskt syfte och vissa argumenterar för att en tudelning av kompetensen inte är rättvisande då vissa av principerna eller reglerna för kommunal kompetens hör samman på ett sätt som gör en tudelning mindre praktisk. 16 Det torde till exempel vara klart att förbudet mot understöd till enskild, en del av den yttre ramen och likställighetsprincipen, en del av den inre, hör ihop. Detsamma gäller förbudet mot vinstsyfte samt självkostnadsprincipen som hör till den yttre respektive inre ramen. En uppdelning kommer också till viss del till uttryck i propositionen till kommunallagen och kan fungera som ett verktyg för att skapa struktur. 17 De regler som behandlas i detta avsnitt, 2.2.1-2.2.5, utgör därmed den yttre ramen. 2.2.1 Allmänintresse Utgångspunkten för den kommunala kompetensen är det så kallade allmänintresset som återfinns i 2 kap. 1 kommunallagen. 18 Kravet på allmänintresse ska tillse att en kommun 14 Prop. 1990/91:117 s. 32. 15 Björkman, Ulla & Lundin, Olle, Kommunen & lagen en introduktion, 3 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2011 s. 38. 16 Björkman, Ulla & Lundin, Olle, Kommunen & lagen en introduktion, 3 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2011 s. 39. 17 Prop. 1990/91:117 s. 21. 18 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 89. Prop. 1990/91:117 s. 148. 8

fyller sin uppgift att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt kommunmedlemmarna. 19 Detta innebär att en verksamhet som är av allmänintresse för kommunens medlemmar faller inom en kommuns befogenhet, på samma sätt som avsaknad av ett till kommunen knutet allmänintresse gör att kommunen saknar kompetens. I kravet på allmänintresse ligger däremot inga kvantitativa krav, ett allmänintresse kan vara av sådant slag att det endast tillgodoser ett litet antal kommuninvånares intresse. Det krävs alltså inte att alla kommunmedlemmar eller ett visst antal ska ha ett intresse av en verksamhet. Ett exempel på detta är kommunens ombesörjande av gatubelysning inom ett visst bostadsområde. Detta är ett allmänt intresse som finns främst hos de kommunmedlemmar som bor i området. Det är däremot inte kompetensenligt att driva en verksamhet som enbart tjänar vissa enskilda intressen. 20 Om det föreligger ett allmänintresse får avgöras från fall till fall. Vid bedömning av om ett allmänintresse föreligger i en viss verksamhet beaktas om det är skäligt, lämpligt, ändamålsenligt med mera att kommunen befattar sig med den aktuella angelägenheten. 21 Högsta förvaltningsdomstolen har slagit fast i RÅ 1993 ref. 25 att det inte är tillräckligt att en verksamhet inte står i strid med ett allmänintresse för att kravet ska ansett vara uppfyllt. Rättsfallet handlade om en landstingskommun som tillhandahöll likkistor för avlidna på landstingets sjukhus. Kravet är alltså så grundläggande att en verksamhet måste uppbäras av ett till kommunen (eller som i det aktuella rättsfallet, landstinget) knutet intresse. Det är alltså kompetensenligt för en kommun att driva en verksamhet eller erbjuda en tjänst som inte strider mot allmänintresset. Avsaknad av allmänintresse innebär att en kommun överskrider sin kompetens. 22 2.2.2 Lokaliseringsprincipen Enligt 2 kap. 1 kommunallagen får en kommun ensam sköta angelägenheter av allmänt intresse då det finns anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar. I de kommunala befogenhetsreglerna finns alltså utöver allmänintresset också ett krav på territoriell anknytning till den aktuella kommunen som kan härledas från regeln 1 19 Prop. 1990/91:117 s. 33. 20 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 89. 21 Prop. 1990/91:117 s. 148. 22 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 91f. 9

kap. 7 regeringsformen om landets indelning. Det aktuella allmänintresset ska beröra kommunens geografiska område eller kommunens invånare. 23 Om kravet på lokalisering är uppfyllt måste däremot inte den faktiska verksamheten drivas inom kommunen och det är inte heller säkert att det är tillräckligt om så sker. 24 Det avgörande är att intresset kan lokaliseras till kommunen. I praxis har olika typer av verksamheter tillåtits som tillgodoseende av ett allmänt intresse i enlighet med lokaliseringsprincipen. I RÅ 1974 A 2082 ansågs bidrag till flygtrafik utanför kommunens gräns vara av allmänt intresse för kommunens invånare. Samma bedömning har gjorts gällande vägtrafik (RÅ 1938 ref. 19) och eldistribution (Rå 1976 Ab 236). Ett annat rättsfall som tydligt visar att en kommuns geografiska område inte alltid är avgörande är RÅ 1977 ref. 77 där en kommun åtog sig att inom en annan kommun bygga en tillfart till en större trafikled. Högsta förvaltningsdomstolen slog då fast ett sådant förfarande normalt faller utanför en kommuns kompetens men att innevånarna i den byggande kommunen skulle ha nytta av den nya tillfartsleden. Därmed var byggandet kompetensenligt. I praxis har även godtagits att en kommun lämnar bidrag till enskilda organisationer med regional eller nationell verksamhet, under förutsättning att verksamheten som sådan kan understödjas av en kommun och bidraget står i proportion till kommuninnevånarnas intresse. 25 I ett relativt nytt rättsfall som gällde bidrag från en kommun till ett internationellt vatteninstitut gjordes en sådan proportionalitetsbedömning av domstolen gällande hur stor del av bidragen som faktiskt skulle komma att vara till kommunens nytta. Kammarrätten, vars dom fastställdes av Högsta förvaltningsdomstolen, kom fram till att det inte förelåg en rimlig proportion mellan de av kommunen givna bidragen och den nytta institutets verksamhet kunde förväntas ge kommunen. 26 I RÅ 1999 ref. 67 kom domstolen däremot fram till att en kommun som gett bidrag till en universitetsutbildning tillgodosett ett inom kommunen allmänt intresse samt att det förelåg en rimlig proportion mellan bidragets storlek och den nytta det förväntades göra för kommunen. Denna typ av finansiella bidrag utgjorde inte heller en angelägenhet som ska handhas enbart av någon annan. 27 23 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 93 24 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 93 25 RÅ 1986 not. 381. 26 RÅ 2006 ref. 81. 27 Detta är nu reglerat i lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. 10

2.2.3 Uppgifter som ankommer på annan Den tredje och sista regeln som kan utläsas ur 2 kap. 1 kommunallagen är att en kommun inte får handha uppgifter som det enbart ankommer på stat, annan kommun, landsting, eller någon annan att handha. Ett äldre rättsfall som belyser detta är RÅ 1939 ref. 66, i vilket en kommun anskaffade luftvärnskanoner för eget försvar. I ett annat rättsfall hade en kommun förklarat sig vara en kärnvapenfri zon för all framtid, en typ av utrikespolitiska uttalanden som av domstolen förklarades falla utanför den kommunala kompetensen. En kommun får alltså inte befatta sig med uppgifter som någon annan har exklusiv kompetens rörande. 28 2.2.4 Förbud mot spekulativ företagsverksamhet Den för den här uppsatsen kanske enskilt viktigaste regeln finns i 2 kap. 7 kommunallagen och stipulerar att en kommun endast får driva näringsverksamhet utan vinstsyfte. Med näringsverksamhet avses samma sak som affärsverksamhet. En kommuns verksamhet ska ha som huvudsakligt syfte att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt sina medlemmar. 29 Kommunal näringsverksamhet får inte drivas med huvudsakligt syfte att göra vinst, vilket inte ska tolkas som ett strikt förbud mot att över huvud taget göra vinst (detta regleras istället av självkostnadsprincipen). 30 Den affärsverksamhet som en kommun får driva för att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster kallas för sedvanlig kommunal affärsverksamhet och för denna får kommunen ta betalt av brukarna. 31 När man talar om sedvanlig kommunal affärsverksamhet avser man sådan verksamhet som uppfyller kraven i 2 kap. 7 kommunallagen. Stora delar av den sedvanliga kommunala affärsverksamheten finns reglerad i speciallag som till exempel renhållningsverk och turistanläggningar. Annan verksamhet har dock accepterats i praxis till exempel flygtrafik (RÅ 1974 A 2082), tvätteriverksamhet (RÅ 1950 ref. 22), idrott (RÅ 1924 ref. 4) med mera. Den sedvanliga kommunala affärsverksamheten är relativt oomstridd och en kommun får driva viss verksamhet utan att det anses innebära några stora konkurrensproblem. 32 De verksamheter som tillåtits i lag och praxis är av mycket växlande karaktär. Det rör sig bland annat om: renhållningsverk, slakthus, parkeringsanläggningar, bussföretag, hamnar och 28 Björkman, Ulla & Lundin, Olle, Kommunen & lagen en introduktion, 3 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2011 s. 44. 29 Prop. 1990/91:117 s. 151. 30 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 103 och Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 (Skrifter från juridiska institutionen vid Umeå universitet nr 19) s. 47. 31 Björkman, Ulla & Lundin, Olle, Kommunen & lagen en introduktion, 3 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2011 s. 47. 32 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 104. 11

idrottsarenor. Dessa kännetecknas ofta, enligt Indén, av ett allmänt kommunalt intresse i form av en kollektiv nyttighet vars behov bäst tillgodoses i kommunal regi. 33 Anledningen är att investeringskostnaderna är så höga att de inte kan bäras av brukarna av nyttigheten vilket gör att möjligheten för verksamheten att faktiskt gå med vinst bör vara begränsad. För att kommunen ska få driva verksamheten ska det råda avsaknad av, eller endast finnas ett fåtal privata aktörer med intresse att driva verksamheten. 34 Följden av detta blir att sedvanlig kommunal affärsverksamhet ofta är av monopolkaraktär och nödvändig då kommunen tillhandahåller tjänster eller nyttigheter som är oumbärliga för kommunens medlemmar. 35 Exempel på verksamheter som tillåtits i praxis är elförsörjning (RÅ 1975 Ab 327) och byggande av idrottshallar (RÅ 1970 C 85). Ofta rör det sig också om verksamheter där en kommun tillhandahåller kollektivanläggningar och kollektivanordningar av olika slag. 36 Ytterligare ett generellt drag är att de olika verksamheternas status som sedvanlig kommunal affärsverksamhet ofta har vuxit fram ur ett konkret behov, t.ex. behov av elverk. 37 Detta kan ses som ett utslag av lagstiftarens önskan att detta rättsområde ska kunna utvecklas inom praxis för att kunna anpassas till samhällsutvecklingen. Lagstiftaren har i förarbetena till kommunallagen tydligt markerat att det tillåtna engagemanget i näringslivsfrågor är av ren undantagskaraktär. 38 En kommuns uppgift är att hantera angelägenheter av allmänt intresse, inte att sköta affärsmässiga uppgifter. 39 När regeln om näringsverksamhet infördes i 2 kap. 7 kommunallagen anfördes det kritik mot att den inte utformats som en förbudsprincip. Att den istället formulerades som en tillåtlighetsregel ansågs av kritikerna gå stick i stäv med den grundläggande idén att kommuner inte ska ägna sig åt verksamhet som hör till det privata näringslivet. 40 33 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 43. 34 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 43. 35 Lindquist, Ulf, Kommunala befogenheter: En redogörelse för kommunernas och landstingens allmänna befogenheter enligt praxis, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005, s. 256. 36 Lindquist, Ulf, Kommunala befogenheter: En redogörelse för kommunernas och landstingens allmänna befogenheter enligt praxis, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005, s. 257. 37 Lindquist, Ulf, Kommunala befogenheter: En redogörelse för kommunernas och landstingens allmänna befogenheter enligt praxis, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005, s. 258. 38 Prop. 1990/91:117 s. 34. 39 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 41. 40 Bohlin, Alf & Vogel, Hans-Heinrich, Några synpunkter på förslaget till ny kommunallag (SOU 1990:24), Förvaltningsrättslig Tidskrift, häfte nr 4-6/1990 s. 137. 12

Sedvanlig kommunal affärsverksamhet betraktas oftast inte som något större konkurrensproblem. Men om en marknad har privata aktörer eller om privata aktörer avhåller sig från att träda in på marknaden för att den präglas av sedvanlig kommunal affärsverksamhet så kan det ses som ett konkurrensproblem. Ett exempel på en sådan situation som ligger rätt i tiden är när det rör sig om avreglering av verksamhet som tidigare varit monopolstyrd och klassats som tillåten sedvanlig kommunal affärsverksamhet. Om en kommun fortsätter att driva sådan verksamhet kan man argumentera för att verksamheten på grund av avregleringen inte längre uppfyller kraven på sedvanlig kommunal affärsverksamhet och därmed är konkurrensutsatt och inte borde få drivas. Den sedvanliga kommunala affärsverksamheten har ofta motiverats av praktiska skäl. Det har i konkreta situationer uppstått ett allmänt behov av en verksamhet. Teoretiska och rättsliga överväganden tycks ha spelat en mindre framträdande roll i utvecklingen av sedvanlig kommunal verksamhet. 41 Förbudet mot spekulativ verksamhet och självkostnadsprincipen skiljer sig från varandra genom att det första förbudet reglerar en kommuns kompetens att engagera sig i viss verksamhet medan självkostnadsprincipen i sin tur är styrande för verksamhet som är kompetensenlig (och således inte spekulativ). 42 2.2.5 Förbud mot understöd åt enskilda företag Kommunallagens 2 kap. 8 har nära samband med 2 kap. 7 kommunallagen. Regeln säger att en kommun får vidta åtgärder i syfte att allmänt främja näringslivet i kommunen. Paragrafen förbjuder däremot individuellt riktat stöd till enskilda näringsidkare om det inte finns synnerliga skäl för det. Att en kommun får vidta allmänt näringslivsfrämjande åtgärder innebär att det är tillåtet för en kommun att till exempel tillhandahålla mark för byggande av industriområden och iordningsställa lokaler för småindustri. 43 I 2 kap. 8 2 st. kommunallagen görs ett undantag från huvudregeln om förbud mot understöd åt enskilda näringsidkare om det föreligger synnerliga skäl. Det rör sig om ett begränsat undantag för kommunala stödåtgärder som främst kan bli aktuella i glesbygdsområden där det ibland saknas förutsättningar att driva vissa verksamheter utan 41 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 45. 42 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 47. 43 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 108f. 13

förlust. Kommunen kan då ge stöd åt en individuell verksamhet i syfte att garantera en lägstanivå av kommersiell service inom kommunen. 44 Det kan till exempel röra sig om bensinstationer och hotellverksamhet. 45 Det markerades i propositionen till kommunallagen att understöd åt enskilda i princip inte uppbärs av något allmänintresse. 46 I detta sammanhang bör nämnas att en kommun som ger stöd till det kommunala näringslivet måste beakta EUreglerna om statsstöd, en problemställning som dock inte ryms inom avgränsningen före denna uppsats. Frågan huruvida 2 kap. 8 kommunallagen ska tillämpas på kommunala understöd till egna kommunala företag är viktig då en sådan tillåtlighet har inverkan på konkurrensen från dessa aktörer. Skattefinansierad verksamhet kan ju i princip inte gå med förlust. Huvudregeln inom kommunalrätten är att kommunal verksamhet måste finansieras med skatt. 47 Det finns inte heller något krav på att verksamhet som får finansieras med avgifter också ska finansieras på detta sätt. Som en följd av att kommunalrätten inte innehåller något avgiftsfinansieringstvång följer den så kallade underskottsprincipen. Principen, som är grundläggande för kommunal verksamhet, innebär kortfattat att en kommun fritt kan skattefinansiera hela eller delar av sin verksamhet. 48 Frågan uppstår då om kommunala understöd i form av framför allt tillförsel av skattemedel till egen företagsverksamhet faller under förbudet i 2 kap. 8 1 kommunallagen. Svaret på frågan är beroende av om ett kommunalt bolag faller under begreppet enskild näringsidkare i 2 kap. 8 kommunallagen eller inte. Begreppet definieras inte i förarbetena till kommunallagen. Om man med enskild näringsidkare avser företag i allmän bemärkelse omfattas troligen även kommunala företag. Följden av en sådan definition skulle bli att kommunala stöd i form av framför allt skatteintäkter till de egna företagen skulle vara individuellt inriktade stöd och därmed otillåtna enligt 2 kap. 8 kommunallagen om inte synnerliga skäl föreligger. En så vid definition av enskild näringsidkare skulle starkt begränsa underskottsprincipens tillämplighet på sådan kommunal verksamhet som bedrivs i bolagsform. 49 44 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 110. 45 RÅ 1979 Ab 14 och RÅ 1995 ref. 98. 46 Prop. 1990/91:117 s. 28. 47 14 kap. 4 RF. 48 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 173. 49 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 50f. 14

Effekterna på underskottsprincipen, i relation till tolkningen av begreppet enskild näringsidkare som omfattande företag generellt, tyder dock enligt Indén på att begreppet inte ska ges en så vid tolkning utan endast anses omfatta privata företag. Detta innebär att kommunala företag eller bolag inte faller under begreppet enskilda näringsidkare. Det är då tillåtet för en kommun att i enlighet med underskottsprincipen stödja ett kommunalt bolag. 2 kap. 8 kommunallagen omfattar endast företag som inte ägs av den egna kommunen. En annan tolkning av begreppet enskild näringsidkare skulle leda till inskränkningar av övrig kommunalrätt något som troligen inte avsetts. 50 Frågan har inte uttryckligen tagits upp till avgörande av Högsta förvaltningsdomstolen. Däremot finns det ett flertal fall rörande kommunal körskoleverksamhet där underskottsprincipen accepterats. Dessa fall som kan anföras som stöd för att 2 kap. 8 kommunallagen inte är tillämplig på kommunala stöd till egna företag. I RÅ 1974 ref. 41 godkände domstolen ett kommunalbeslut om finansiellt stöd till ett kommunalt bolag. Huvudfrågan i fallet var dock om bolagets verksamhet föll utanför kommunens kompetens och huruvida det ekonomiska bidraget skulle användas utanför kompetensenlig verksamhet. 2.3 Principer som begränsar kommunernas handlingsutrymme inom kompetensenlig verksamhet Ovan har redogjorts för det regelverk som bestämmer vad som är kompetensenlig kommunal affärsverksamhet. När man kan konstatera att en viss verksamhet är kompetensenlig följer sedan ytterligare regler inom kompetensen. Det är främst likställighetsprincipen, förbudet mot retroaktiva beslut och självkostnadsprincipen som brukar nämnas i detta sammanhang. Av relevans för denna uppsats är endast självkostnadsprincipen. 2.4 Självkostnadsprincipen Utgångspunkten för kommunal verksamhet är att den ska vara skattefinansierad och det finns inget avgiftsfinansieringstvång för kommunal verksamhet över huvud taget. 51 Det är däremot så att en kommun får ta ut avgifter för de tjänster och nyttigheter de tillhandahåller enligt 8 kap. 3b kommunallagen. Om de väljer att göra det träder självkostnadsprincipen in och lyder kommuner och landsting får inte ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för 50 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 51. 51 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 114. 15

de tjänster eller nyttigheter som kommunen eller landstinget tillhandahåller (självkostnaden). Självkostnadsprincipen infördes i kommunallagen år 1998 (lag 1998:70) efter förslag i ett flertal propositioner och är kodifierad i 8 kap. 3c kommunallagen. Syftet med självkostnadsprincipen är att förhindra att en kommun utnyttjar sin ofta föreliggande monopolsituation i vinstsyfte. Avsikten är att skydda konsumenterna från monopolprissättning. Därför innebär självkostnadsprincipen ett grundläggande krav på att en kommunal verksamhet inte får gå med vinst. 52 Självkostnadsprincipen påverkar inte den kommunala kompetensen utan bestämmer endast hur kompetensenlig verksamhet ska drivas. 53 Kärnan i principen är helt enkelt att en avgift för en kommunal tjänst eller nyttighet inte får bestämmas till ett högre belopp än vad som motsvarar kostnaden för verksamheten. Avgiftsintäkterna får med andra ord inte överstiga verksamhetens kostnader. Självkostnadsprincipen utgör ett tak för tillåtna avgifter och gäller för både frivillig verksamhet och verksamhet som en kommun måste tillgodose sina medlemmar med. En kommun är alltid fri att skattefinansiera en verksamhet som de i och för sig får ta ut en självkostnadsavgift för. Utgångspunkten är att ett avgiftsuttag som överstiger självkostnaden är olagligt, men i praxis och i förarbeten har ett visst överuttag tillåtits så länge avgiften inte till väsentlig eller påtaglig del överstiger verksamhetens beräknade självkostnad. 54 I RÅ 1981 Ab 149 gjorde ett kommunalt elverk med en omsättning per år på 100 miljoner ett överkott i verksamheten på 5 miljoner, vilket av domstolen inte bedömdes väsentligen överstiga verksamhetens självkostnad. 55 Självkostnadsprincipen är normerande för kommunal avgiftsupptagande verksamhet oavsett till vem kommunen presterar. 56 Principen gäller med några få undantag för all avgiftsfinansierad kommunal verksamhet. I speciallagstiftning kan det finnas särskilda beräkningsregler som gör att självkostnadsprincipen inte beaktas. Exempel på detta är att de avgifter en kommun tar ut för parkering inte måste motsvara självkostnaden, se lag (1957:259) om rätt för kommun att ta ut avgifter för vissa upplåtelser av allmän plats m.m. 52 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 114. 53 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 56. 54 Prop. 1993/1994:188 s. 86. 55 Ds 1993:16 s. 51. 56 Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 s. 115. 16

Det finns även vissa områden där självkostnadsprincipen av hävd inte tillämpas trots att lagstadgat explicit undantag saknas t.ex. då en kommun upplåter upphovsrättsliga alster. 57 Detta beror på att en kommun enligt 8 kap. 1 och 2 KL ska iaktta god ekonomisk hushållning. 58 Självkostnadsprincipens tillämpning på kommunal affärsverksamhet utgör en grundläggande skillnad i förutsättning mellan kommunala och privata aktörer. En verksamhets självkostnad är, mycket förenklat, den faktiska kostnad som uppkommer vid tillverkning av en vara eller tjänsteproduktion, både direkta och indirekta kostnader. I kostnaden ingår inte den tänkta vinsten. Den företagsekonomiska självkostnaden för en privat aktör utgör en lägsta gräns eller med ett annat ord ett golv för att verksamhetens utgifter inte ska överskrida dess intäkter. Underskrids detta golv så kommer verksamheten att gå med förlust. För en kommunal verksamhet är den kommunala självkostnaden tvärtom ett pristak som inte får överskridas, en övre gräns. Aktörernas olika perspektiv är alltså vitt skilda. 59 Självkostnadsprincipen tar sikte på en verksamhets totala avgiftsuttag och inte på kostnaderna i ett enskilt fall. 60 Det kan tyckas som om förbudet mot spekulativ företagsverksamhet och självkostnadsprincipen reglerar samma sak men den huvudsakliga skillnaden är att förbudet mot spekulativ verksamhet tar sikte på lagligheten av verksamheten som sådan medan självkostnadsprincipen träder in först när man kan konstatera att den aktuella verksamheten är lagenlig. Självkostnadsprincipen sätter alltså en gräns för vinst när det rör sig om i sig kompetensenlig verksamhet. 61 Angående kommunal verksamhet som drivs i bolagsform råder det viss osäkerhet kring självkostnadsprincipens tillämpning. Huvudregeln är att sådan verksamhet inte är formellt bunden av självkostnadsprincipen om det inte speciellt anges i bolagsordningen att principen ska gälla bolagets verksamhet. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade I RÅ 1992 ref. 52 att självkostnadsprincipen primärt gäller verksamheter som drivs i egen kommunal regi. 57 Prop. 1993/1994:188 s. 83. 58 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 58. 59 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 61. 60 Lindquist Ulf & Losman, Sten, Kommunallagen i lydelsen den 1 mars 2011. En handbok med lagtext och kommentarer, 13 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011, s. 232f. 61 Bohlin, Alf, Kommunala avgifter, Juridiska Föreningen i Lund, Lund, 1984 s. 265 17

Verksamhet som bedrivs i bolagsform omfattas inte av principen. Ett kommunalt bolag är enligt domstolen formellt obundet av självkostnadsprincipen men kommunala bolag får inte driva verksamhet på ett sådant sätt att viktiga kommunalrättsliga grundsatser, bl.a. självkostnadsprincipen sätts åt sidan. 62 Det råder oenighet kring hur domstolens uttalande ska tolkas. Höök och Lundin drar utifrån rättsfallet slutsatsen att självkostnadsprincipen ska gälla också för kommunala bolag. 63 Indén ifrågasätter detta synsätt och menar att Högsta förvaltningsdomstolens uttalande kan tolkas som att skyldighet att följa självkostnadsprincipen måste framgå av bolagsordningen i det aktuella bolaget för att principen ska vara bindande. Samtidigt kritiserar Indén just detta, eftersom ett sådant undvikande av självkostnadsprincipen i bolagsdriven verksamhet kan anses stå i strid med självkostnadsprincipens syfte. 64 Bohlin gav redan 1984 uttryck för att kommuner genom att driva kommunal verksamhet i bolagsform inte bör tillåtas att åsidosätta kommunalrättsliga grundsatser. Därför bör en kommunmedlem kunna kräva att det i bolagsordningen för ett kommunalt bolag anges hur självkostnadsprincipen ska tillämpas. 65 2.5 Sammanfattning För att en kommunal affärsverksamhet ska vara tillåten måste den uppfylla ett antal kriterier. För det första måste det vara fråga om en verksamhet som är ägnad att tillgodose ett allmänt intresse hos kommunens medlemmar. Detta intresse ska kunna lokaliseras till kommunens geografiska område och det måste tillgodoses på ett sådant sätt att det inte rör sig om en uppgift som ankommer på annan att utföra. En verksamhet som uppfyller dessa kriterier måste också drivas utan huvudsakligt vinstsyfte. En kommun får också vidta åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen. Kommunalt stöd till egen kommunal verksamhet anses inte vara understöd åt enskild näringsidkare. Uppfyller en kommunal affärsverksamhet dessa yttre krav så är verksamheten kompetensenlig. Sådan kompetensenligt kommunal affärsverksamhet kallas för sedvanlig kommunal affärsverksamhet. Kompetensenlig kommunal affärsverksamhet måste drivas i enlighet med självkostnadsprincipen vilket innebär att en kommun inte får ta ut en avgift för en verksamhet som överstiger dess kostnad. Självkostnadsprincipen är ett avgiftsgolv för kommunala aktörer men ett avgiftstak för privata 62 RÅ 1992 ref. 52. 63 Höök, Johan & Lundin, Olle, Kommunala koncerner och den kommunala självkostnadsprincipen, Juridisk Tidskrift nr 3 1998/99 s. 578. 64 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 59f. 65 Bohlin, Alf, Kommunala avgifter, Juridiska Föreningen i Lund, Lund, 1984 s. 109. 18

konkurrenter. En stor del av den kommunala affärsverksamheten bedrivs i bolagsform och det råder viss osäkerhet om självkostnadsprincipens tillämplighet på sådan verksamhet. Troligen är tillämpligheten beroende av om den kommer till uttryck i företagets bolagsordning. 3. Tillåten kommunal affärsverksamhet 3.1 Inledning Det finns två kategorier under vilka en kommun kan driva affärsverksamhet inom näringslivets område. Den första, sedvanlig kommunal affärsverksamhet behandlades under avsnitt 2.2.4 och är relativt oomstridd. Det handlar om verksamhet som en kommun av tradition fått driva på näringslivets område av olika anledningar. Den del av näringslivet som en kommun som huvudregel inte får driva någon form affärsverksamhet inom kallas det egentliga näringslivets område. På det egentliga näringslivets område eftersträvas fri konkurrens mellan marknadens aktörer. Det finns emellertid ett fåtal mycket smala undantag från huvudregeln och det är dessa undantag som utgör den andra kategorin av kommunal affärsverksamhet inom näringslivet. Dessa undantag är huvudfokus för denna uppsats och behandlas i detta kapitel. En kommuns roll är historiskt sett att ta tillvara sina medlemmars allmänna intressen medan en privat aktör har vinstmaximering som sitt primära syfte. Det kan tyckas som denna fundamentala skillnad skulle skapa en skarp skiljelinje mellan kommunal och privat verksamhet, men gråzonen gällande kommunal affärsverksamhet är stor. 66 Generellt kan dock sägas att kommunal affärsverksamhet som bedrivs inom det egentliga näringslivets område kännetecknas av att det rör sig om verksamhet som i stor utsträckning, i alla fall tidigare, varit förbehållen privata aktörer. 67 Det handlar då om offentlig konkurrensutsatt verksamhet, det vill säga varje verksamhet inom vilken en offentlig aktör över huvud taget möter någon form av konkurrens. 68 Målet på en konkurrensutsatt marknad är att uppnå konkurrensneutralitet vilket kan definieras som ett tillstånd av full rättvisa mellan offentliga och privata aktörer då ingen aktör ges oförtjänta fördelar framför andra. Konkurrensneutralitet mellan kommunala 66 SOU 1995:105 s. 254f. 67 Prop. 1990/91:117 s. 33. 68 SOU 2000:117 s. 23. 19

och privata aktörer är mycket svår att uppnå då kommunal verksamhet har fördelar som inte är marknadsmässigt betingade. 69 3.2 Tillåten kommunal affärsverksamhet inom det egentliga näringslivets område Den övervägande delen av näringslivet är förbehållen privata aktörer och det kommunala engagemanget inom det egentliga näringslivets område är avsett att vara av ren undantagskaraktär. 70 Även om det inte finns någon klar skiljelinje mellan kommunal affärsverksamhet och näringslivet står det klart att en kommuns möjlighet att driva affärsverksamhet på det egentliga näringslivets område är och bör vara mycket begränsade. 71 De undantag som finns från förbudet har utvecklats i praxis. Här föreligger en viss paradox mellan önskningar om kommunalrättens förmåga att anpassa sig till samhällsutvecklingen i praxis och det faktum att det inte finns någon större mängd rättsfall att tillgå. Därför råder det viss osäkerhet kring var gränsen går för vad som är tillåten kommunal affärsverksamhet och inte. 1997 inrättades av regeringen ett organ vid namn Rådet för konkurrens på lika villkoren mellan offentlig och privat sektor (härmed konkurrensrådet) för frågor om konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor. En av konkurrensrådets två uppgifter var att försöka åstadkomma en samsyn mellan företrädare för offentlig och privat sektor om hur de långsiktiga spelreglerna på den gemensamma marknaden bäst skulle formuleras. 72 Rådet skulle också belysa enskilda fall av konkurrens på olika villkor och undanröja konkurrenskonflikter genom att företag och organisationer gavs möjlighet att inkomma med klagomål till rådet. Rådet hade endast rådgivande karaktär och kunde bara yttra sig om de inkomna klagomålen vilket de gjorde i ett femtiotal fall. Konkurrensrådet lämnade i december år 2000 över sitt betänkande Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117) till regeringen. Rådets verksamhet upphörde 31 december 2003. De tankar som framfördes av konkurrensrådet är viktiga för den fortsatta framställningen. 69 Indén, Tobias, Kommunen som konkurrent: Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, Iustus Förlag, Uppsala, 2008 s. 20. 70 Prop. 1900/91:117 s. 34. 71 Prop. 1900/91:117 s.152. 72 SOU 2000:117 s. 9. 20

3.2.1 Tillfälligt överskott i en sedvanlig kommunal verksamhet Om en kommun driver en intern verksamhet som ger ett visst överskott kan det, om vissa förutsättningar är uppfyllda, vara acceptabelt att de bjuder ut överskottet till försäljning på det egentliga näringslivets område. Det viktigaste rättsfallet för detta undantag är RÅ 1993 ref. 12. I det fallet tilläts ett landstingsägt tvätteri att erbjuda sina tjänster på den konkurrensutsatta marknaden då det hade uppkommit en överkapacitet i verksamheten till följd av oförutsebar minskad intern efterfrågan. Domstolen fann att tvätteriets verksamhet till helt övervägande del var inriktad på att tillgodose ett internt behov och att den kapacitet som erbjöds på den konkurrensutsatta marknaden endast utgjorde en ringa del av den totala produktionen. Kammarrätten poängterade i sin dom som slogs fast av Högsta förvaltningsdomstolen att det inte finns något absolut hinder mot en kommun att vända sig till den konkurrensutsatta marknaden, men att ett sådant förfarande bara kan accepteras i undantagsfall. Domstolen accepterade överskottsförsäljningen då det handlade om en övergångsperiod med oförutsebar tillfällig överkapacitet i mindre omfattning vilken, om den inte tilläts skulle leda till omotiverad onödig kapitalförstöring. Det aktuella underskottet utgjorde cirka 1.5% av tvätteriets totala produktion och bedömdes som omöjligt att undvika under en övergångsperiod. 73 Priset för det överskott som säljs på en konkurrensutsatt marknad får inte sättas högre än vad självkostnadsprincipen tillåter, vilket annars kan ge upphov till konkurrenssnedvridningar. Att överskottsförsäljning motiveras med att motsatsen skulle leda till onödig kapitalförstöring innebär en avvägning mellan vikten av konkurrensneutralitet och kravet på resursutnyttjande när efterfrågan tillfälligt viker snabbare än en kommun kan minska sin produktionskapacitet. Enligt domstolen får alltså konkurrensneutraliteten ibland vika. Även konkurrensrådet var villiga att godta överskottsförsäljning men de var samtidigt mycket kritiska till denna typ av verksamhets omfattning och markerade att det endast skulle handla om tillfälliga och oavsiktliga överskott av begränsad karaktär. 74 Något annat kan leda till stora konkurrensrelaterade problem. Avsteget från förbudet i praxis utgör inte ett så stort hot som det kan tyckas vid en första anblick. Detta beror på att de krav som omgärdar tillåten överskottsförsäljning är så snäva och stränga att om en kommun håller sig inom ramarna är risken för allvarliga 73 SOU 2000:117 s. 95. 74 SOU 2000:117 s. 13. 21

konkurrenssnedvridningar antagligen små. Effekten på konkurrensen kan endast bli mycket liten eftersom undantaget bara tillåter mycket korta tidsperioder av extern försäljning. Den verksamhet som kan bli aktuell måste dessutom vara av sådan karaktär att den inte är enkel att dimensionera efter det interna behovet. Ett exempel som fördes fram av konkurrensrådet är att det inte kan bli aktuellt med något tillfälligt överskott från en kommunal städverksamhet då denna är relativt enkel att dimensionera efter behovet. Rådet yttrade sig i ett fall där en kommun drev en städverksamhet med en stadgad regel om att överskottet inte fick överstiga 15% av den totala städverksamheten (dnr 17/98, 1998-01-12). Verksamheten var av sådan natur att ett överskott inte var acceptabelt. Vidare markerade konkurrensrådet att det, i strid med de uppfattningar som tycktes cirkulera i vissa kommuner, inte finns något i lagen som möjliggör en gräns eller mängd för extern försäljning. Det torde också stå klart att ett stadgande om ett tillåtet överskott i en verksamhet är en form av planerat oäkta överskott som inte kan räknas in i undantaget för överskottskapacitet. 75 Andra verksamheter utöver tvätterier som kan generera överskott kan till exempel vara om en kommun driver en plantodling för att använda växterna inom den egna kommunens allmänna ytor. En sådan verksamhet ger en produktion som är svår att förutsäga och det kan därför vara rimligt att sälja ett eventuellt överskott. Plantodling skiljer sig dock till viss del från de kriterier som angavs i RÅ 1993 ref. 12. I det fallet minskade efterfrågan så att den understeg produktionskapaciteten och det uppstod ett överskott. När det gäller plantodling är situationen snarare den omvända. Det är inte efterfrågan som oförutsebart minskar utan utbudet blir större än den egna efterfrågan, eftersom odlingen ger fler plantor än kommunen har räknat med för det interna behovet. Det är alltså troligtvis inte fråga om en minskad efterfrågan, vilket är vad som anges i RÅ 1993 ref. 12. Frågan är då om kommunen kan anses göra en omotiverad förlust om de inte får sälja överproduktionen på en konkurrensutsatt marknad då det rör sig om en oplanerad överkapacitet. Kan man motivera sådan försäljning med att det annars skulle leda till en omotiverad kapitalförstöring då det handlar om ökat utbud inte minskad efterfrågan? Kan inte sådan försäljning snarare leda till en omotiverad vinst för kommunen? För att försäljning av överskottskapacitet ska tillåtas på det egentliga näringslivets område krävs det med andra ord att det är fråga om en intern produktion eller verksamhet som drabbas av en oförutsebar och snabb minskning av den interna efterfrågan. Det överskott som 75 SOU 2000:117 s. 95ff. 22