Fråga om snedvridning av konkurrensen genom ett kommunalt bolags verksamhet på den allmänna marknaden utanför den kommunala kompetensen.

Transkript

1 KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO PM Fråga om snedvridning av konkurrensen genom ett kommunalt bolags verksamhet på den allmänna marknaden utanför den kommunala kompetensen. Malmö stad har i konkurrens med bl.a. privata företag, lämnat anbud på tjänster för ambulanstransporter m.m. vilka delvis skall utföras utanför kommunens område. Räddningsnämnden i Malmö beslutade vid sammanträde den 16 augusti 1999 att lämna anbud till landstinget Region Skåne avseende tjänster för ambulanstransporter. Landstingets upphandling är geografiskt indelad i 5 distrikt. Malmö stads nu aktuella anbud avser distrikt 1 i upphandlingen, vilket består av följande område: Malmö stad samt Trelleborgs, Vellinge och Svedala kommuner. Totalt avser anbudet ambulanstransporter på en yta motsvarande 856 km 2, varav 702 km 2 eller 82 procent ligger utanför Malmö stads egna område. Anbudet omfattar vidare service till totalt c:a personer varav personer eller c:a 25 procent är medlemmar i andra kommuner än Malmö 1[1]. Malmö stad har tidigare haft huvudmannaansvaret för sjukvården inom det egna området. Detta ansvar, inklusive ansvaret för sjuktransporter, har numera överförts till det nybildade landstinget Region Skåne. Räddningsnämnden i Malmö är en nämnd inom Malmö stad. Nämnden utgör inte någon s.k. gemensam nämnd (se vidare nedan om kommunalförbund) för de i upphandlingens distrikt 1 ingående kommunerna. Konkurrenskommissionen har tidigare (se KKO ) kritiserat Malmö stad för dess anbudsverksamhet avseende ambulansstjänster. Den tidigare framförda kritiken gällde stadens anbud i landstinget Region Skånes sedermera avbrutna upphandling 2[2] av samma tjänster som även är aktuella i nu pågående upphandling. Det tidigare kritiserade anbudet omfattade utöver det nu aktuella området även ytterligare ett av landstingets distrikt 3[3]. Gällande rätt I detta ärende aktualiseras frågan huruvida Malmö stad riskerar att snedvrida konkurrensen genom att vara verksam på marknaden för sjuktransporter, delvis utanför kommunens område. Kommuner som bedriver affärsverksamhet på den allmänna marknaden har en betydligt förmånligare ställning än sina privata konkurrenter. Ytterst finansieras kommunernas verksamhet genom skattemedel. Normalt föreligger inte heller något avkastningskrav på det av kommunen riskerade kapitalet. Problemen med offentligt finansierade aktörers verksamheter på konkurrensmarknader har i ett flertal avgöranden uppmärksammats av det statliga Konkurrensverket, som bl.a. har uttalat att den från konkurrenssynpunkt enda acceptabla lösningen i princip är att kommuner inte bedriver verksamheter på varu- och tjänsteområden med fungerande konkurrens utan i stället vid behov köper önskvärd vara eller tjänst på marknaden efter anbudstävlan (jfr. bl.a. KKV, Dnr 530/93 samt SOU 1995:105 sid ). 1[1] 2[2] 3[3] Malmö kommun omfattar 154 km 2 och c:a innevånare; Trelleborgs kommun: 341 km 2 och c:a innevånare; Vellinge kommun: 142 km 2 och c:a innevånare; Svedala kommun: 219 km 2 och c:a innevånare. Landstingets tidigare upphandling fick avslutas efter beslut av domstol i mål om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling. Länsrätten i Skåne län förordnade den 13 juli 1999 (mål nr , och ) att upphandlingen skulle göras om. Anbudet/anbuden som beslutades av Räddningsnämnden i Malmö den 16 april 1999 omfattade distrikt 1, som bestod av följande område: Malmö, Trelleborg, Vellinge och Svedala respektive kommuner, samt distrikt 2, som består av Lunds, Lomma, Landskrona, Svalövs, Staffanstorps, Burlövs, Kävlinge, Eslövs, Höör och Hörby respektive kommuner.

2 Kommunernas allmänna befogenheter regleras i kommunallagen (1991:900). Kommunal verksamhet har länge omgärdats av ett antal rättsliga grundprinciper. De flesta har vuxit fram genom rättspraxis. En del av dessa har under årens lopp kommit att lagfästas och då framför allt i kommunallagen. Principerna har vuxit fram i syfte att begränsa den kommunalrättsliga kompetensen. Tanken bakom de kommunalrättsliga principerna är, förutom att begränsa den kommunalrättsliga kompetensen, att kommunerna respektive landstingen skall dimensionera sina resurser så att de kan producera den mängd tjänster som de egna kommun- eller landstingsmedlemmarna har behov av. Kommunal verksamhet får således inte dimensioneras i syfte att skapa utrymme för att kunna sälja ett överskott av tjänster till andra. Enligt 2 kap. 1 kommunallagen får kommunerna enbart ta hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens område eller dess medlemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller annan. Bestämmelsen ger bl.a. uttryck, dels för en princip om att kommuner (och landsting) inte skall ägna sig åt verksamheter som enligt lag skall bedrivas av andra myndigheter, dels för den s.k. lokaliseringsprincipen enligt vilken en kommun inte får engagera sig i verksamheter utanför det egna geografiska området eller som riktar sig till andra än de egna innevånarna (kommunmedlemmarna). De angivna principerna uppställer således vissa hinder både mot att kommuner och landsting säljer tjänster till varandra och mot att de samverkar och erbjuder varandra sin kompetens i fråga om myndighetsutövning. Lokaliseringsprincipen innebär att den verksamhet som en kommun eller ett landsting bedriver skall ha anknytning till det egna geografiska området eller till de egna medlemmarna. En kommun kan som huvudregel inte ägna sig åt allmän entreprenadverksamhet i syfte att bibehålla sysselsättningen för den egna personalen eller för att expandera verksamheten utöver den egna kommunens behov. I rättspraxis har lokaliseringsprincipen försetts med viktiga modifikationer som hänger samman med dels befolkningens rörlighet, dels ofullkomligheter i kommunindelningen. Praxis har i något fall godtagit att undantag skett på så sätt att kommuner och landsting har fått sälja tillfällig överskottskapacitet på marknaden. En grundläggande förutsättning är emellertid att kommunal verksamhet inte permanent får göra sig beroende av intäkter från externa kunder. I RÅ 1993 ref. 12 behandlas ett fall där ett landstingsägt tvätteri bedrev verksamhet på den allmänna marknaden. Tvätteriet måste enligt landstinget långsiktigt dimensionera sina resurser för sitt behov och det ansågs då nödvändigt att söka sig nya kunder för att undvika kapitalförstöring. Det i målet aktuella avtalet motsvarade en andel mindre än 1,5 procent av tvätteriets samlade produktion. I domen anges inledningsvis att det överklagade beslutet innebär att tvätteriet inlåter sig på verksamhet som normalt faller utanför den kommunala kompetensen. Domstolen konstaterade emellertid att tvätteriets verksamhet var till helt övervägande del inriktad på att tillgodose det egna landstingets behov och den aktuella försäljningen på den allmänna marknaden omfattade endast en ringa del av produktionen. Tvätteriverksamhet är dessutom en sådan etablerad och erkänd verksamhet som ett landsting får ta befattning med. Det får därför anses naturligt, menade domstolen, att tvätteriet, bl.a. för att undvika onödig kapitalförstöring, under en övergångsperiod och vid tillfällig överkapacitet i mindre omfattning konkurrerar på den allmänna marknaden. Det var inte heller visat, avslutade domstolen att den aktuella affärsverksamheten skulle innebära någon beaktansvärd affärsrisk eller utgöra ett brott mot lokaliseringsprincipen. Någon generellt giltig måttstock för vad som kan vara att betrakta som tillåtet finns emellertid inte. Undantag har, som bl.a. framgår av referatet ovan, emellertid hittills inte medgivits i praxis för överträdelse av lokaliseringsprincipen. Angående kommunalrättsliga kompetensprinciper se vidare bl.a. reg.prop. 1995/96:167, punkt 4.2. samt prop. 1996/97:105 punkt 4.3. Inom vissa sektorer har det dock i lag tillskapats möjligheter för kommuner och landsting att i viss utsträckning sluta avtal om visst samarbete eller för kommunala företag att bedriva

3 viss verksamhet utanför kommungränserna. Exempel på sådan är räddningstjänstlagen (1986:1102) samt hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) - HSL. Räddningstjänstlagen omfattar de räddningsinsatser som staten eller kommunerna skall svara för vid olyckshändelser eller vid fara för olyckshändelser, för att hindra och begränsa skador på människor eller egendom eller i miljön. Lagen är enligt ett uttryckligt stadgande i 3 emellertid inte tillämplig på åtgärder som regleras genom hälso- och sjukvårdslagen. Hälso- och sjukvårdslagen omfattar enligt 1 bland annat sjuktransporter. Enligt 6 HSL svarar landstingen (eller primärkommuner som inte ingår i ett landsting - se 3 HSL), för att det skall finnas en ändamålsenlig organisation för att till och från sjukhus eller läkare transportera personer vilkas tillstånd kräver att transporten utförs med transportmedel som är särskilt inrättade för ändamålet (ambulanssjukvård). Enligt lagens 3 tredje stycket HSL får landstingen med vissa begränsningar sluta avtal med någon annan, t.ex. ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ, om att utföra de uppgifter som landstinget enligt lagen skall ansvara för. Enligt samma lagrum, fjärde stycket, får landstingen i andra fall träffa överenskommelser med (primär-) kommuner, allmän försäkringskassa eller länsarbetsnämnd om att inom ramen för landstingets uppgifter enligt lagen samverka i syfte att uppnå en effektivare användning av tillgängliga resurser. Landstinget skall i dessa fall bidra till finansieringen av sådan bedriven verksamhet. Någon kompetensutvidgande bestämmelse som i angivet avseende medger för primärkommunerna att vara verksamma utanför sina egna områden - d.v.s. att i strid mot kommunallagens lokaliseringsprincip utföra hälsovård i andra kommuner och för andra kommunmedlemmar än de egna - finns inte införd i hälso- och sjukvårdslagen. I kommunallagen finns dock bestämmelser om kommunalförbund inom vars ramar en viss utvidgning av den kommunala kompetensen torde kunna ske. 4[4] Detta är emellertid inte fråga om i det här aktuella ärendet. Yttrande Malmö stad har i ett yttrande över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet. Staden har valt att som svar inge kopior av ett antal yttranden i en process om laglighetsbesvär som förs i länsrätt om den för ärendet aktuella saken. Av dessa yttranden framgår bland annat att Malmö stad anser det förenligt med kommunens intresse, och därmed med den kommunala kompetensen, att bedriva den aktuella ambulanstrafiken. Kommunen menar vidare att liknande verksamheter förekommer på andra håll i landet och kan anses utgöra kommunal praxis. De mot beslutet åberopade grunderna, däribland lokaliseringsprincipen, utgör inte hinder för att bedriva verksamheten. Bedömning Konkurrenskommissionen är en privat expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen. I det aktuella ärendet har Malmö stad beslutat lämna anbud att för landstingets räkning utföra ambulanstransporter i ett område som innefattar såväl Malmö stad som ett antal kringliggande kommuner. Av den totala yta som anbudet omfattar ligger c:a 80 procent 4[4] Enligt 3 kap. 20 får kommuner och landsting bilda s.k. kommunalförbund i syfte att till dessa lämna över vården av vissa gemensamma kommunala angelägenheter. Av bestämmelsens förarbeten framgår att denna möjlighet tillkommit för att underlätta kommunernas och landstingens möjligheter att samarbeta och utnyttja sina resurser på ett effektivt sätt. Bildandet av kommunalförbund innefattar emellertid en mängd formella åtgärder som måste iakttas, bland annat skall en för de ingående kommunerna och/eller landstingen gemensam nämnd inrättas. Vidare skall det finnas ett nämndreglemente, vilket närmare skall reglera formerna för samverkan, bland annat den gemensamma nämndens behörighet och befogenhet.

4 utanför Malmö stads och över 25 procent av de personer som berörs av anbudet är medlemmar i andra kommuner än Malmö. Innan den nuvarande landstingsorganisationen för Skåne län inrättades hade Malmö stad ett ansvar för bl.a. sjukvården inom det egna området. Det är därför naturligt att staden har haft en egen organisation för ambulanssjukvård (jfr 3 första stycket tredje punkten HSL). Genom bildande av det nuvarande landstinget Region Skåne har det s.k. huvudmannaskapet och därmed ansvaret för hela regionens sjukvård, inklusive ansvaret för ambulanstransporterna i regionen, överförts från Malmö stad och från de förutvarande landstingsorganisationerna i dåvarande Malmöhus respektive Kristianstads län, till det nybildade landstinget Region Skåne. Det är således inte längre någon kommunal angelägenhet för Malmö kommun att bedriva den aktuella typen av (ambulans-) sjuktransporter. Det är därmed heller inte någon tillfällig överkapacitet i mindre omfattning (jfr. RÅ 1993 ref. 12) som kommunen säljer på den allmänna marknaden utan en permanent överkapacitet av betydande omfattning, vilken kommunen rätteligen borde ha avvecklat eller överfört till landstinget. Den påtalade ändringen i ansvarsfördelningen mellan kommunen och landstinget tydliggörs särskilt av att ambulanssjukvården är föremål för en upphandling där Malmö stad har lämnat anbud till landstinget om att avtalsvis utföra de aktuella tjänsterna. (jfr. 3 tredje stycket HSL). Anbudet har lämnats i konkurrens med privata företag och på fullständigt kommersiella villkor. Vid sidan om de för upphandlingen aktuella ambulanstjänsterna är staden med stöd av stadgandet i 3 kap. första stycket fjärde punkten HSL oförhindrad av att bedriva sjuktransporter för eget behov. Sådana sjuktransporter kan t.ex. ske inom ramarna för den äldreomsorg som staden har ansvaret för. Dylika transporter är emellertid inte i fråga i det nu aktuella ärendet. Enligt kommunallagens huvudregel är det vidare inte någon angelägenhet för Malmö stad att engagera sig i verksamheter utanför det egna området som berör andra än de egna kommuninnevånarna (den s.k. lokaliseringsprincipen). Undantag från denna princip fordrar särskilt stadgande i lag. I hälso- och sjukvårdslagen (HSL) samt i kommunallagen finns införda bestämmelser om att kommuner och landsting i viss utsträckning kan samverka i syfte att uppnå en effektivare användning av tillgängliga resurser. Genom det sätt på vilket landstingets upphandling av de aktuella ambulanstransporterna utformats har Malmö stads anbud kommit att omfatta ett område som sträcker sig långt utanför dess område och erbjuder service för innevånare i andra kommuner. För överträdelse av lokaliseringsprincipen enligt kommunallagen fordras i regel stöd av lag. Lagen (1996:637) om försöksverksamhet med rätt för kommunala aktiebolag att bedriva uppdragsverksamhet inom viss trafik enligt yrkestrafiklagen samt lagen (1991:1136) om försöksverksamhet med kommunal primärvård utgör exempel på sådan kompetensutvidgande lagstiftning. Någon lag som på liknande sätt medger för primärkommunerna att bedriva ambulanstrafik utanför sina respektive områden eller för andra än sina medlemmars räkning finns emellertid inte. Kommunal praxis kan på det aktuella området enligt kommissionens mening inte sätta kommunallagen ur spel. Någon för de av anbudet berörda kommunerna s.k. gemensam nämnd eller kommunalförbund existerar icke. Kommunallagens kompetensutvidgande bestämmelser om kommunalförbund är därmed inte tillämpliga. Förfarandet innebär således att den kommunala kompetensen för Malmö stad har överträtts. Frågan om lagligheten av det aktuella anbudet enligt kommunallagen avgörs ytterst av allmän förvaltningsdomstol. Bortsett härifrån är det enligt Konkurrenskommissionens mening emellertid olämpligt från konkurrenssynpunkt att Malmö stad erbjuder sig att med stöd av skattemedel bedriva verksamhet i konkurrens med enskilda företag.

5