Nordisk Administrativt Tidsskrift nr. 2/2016, 93. årgang 79 Offentlig näringsverksamhet och den svenska konkurrenslagen Af Tobias Indén Nordisk Administrativt Tidsskrift nr. 2/2016, 93. årgang Tobias Indén Artikler: Offentlig näringsverksamhet och den svenska konkurrenslagen 1. Inledning Det offentliga kan påverka konkurrensen på flera olika sätt, bland annat genom olika typer av regleringar såsom lagstiftning; genom förvärv av varor, tjänster och entreprenader från privata företag, som stödgivare och genom att man bedriver verksamhet i konkurrens med privata företag. Samtliga sätt på vilket det offentliga kan påverka konkurrensen är i någon mening reglerade, såsom genom lag (2007:1091) om offentlig upphandling eller artikel 107 108 i EUF-fördraget. Även om syftena med resp. reglering ofta kan anses vara att säkerställa marknadens funktionssätt blir det inte lika tydligt som i samband med en tillämpning av de regler som direkt syftar till att hantera de problem som kan uppstå då offentliga aktörer konkurrerar med privata företag, dvs. den s.k. konfliktlösningsregeln vilken återfinns i 3 kap. 27 28 konkurrenslag (2008:579). Av 3 kap. 27 konkurrenslagen följer i korthet att Stockholms tingsrätt i första instans på talan av i första hand Konkurrensverket ges kompetens att förbjuda ett offentligt företag att snedvrida konkurrensen. Ett förbud kan både ta sikte på själva förfarandet, exempelvis en allt för aggressiv prissättning, och på verksamheten i sig. Konfliktlösningsregeln infördes med lag (2009:1280) vilken trädde ikraft den 1 januari 2010. Regeln är något av en främmande fågel inom den nordiska konkurrensrätten och därför syftar föreliggande framställning till att dels presentera regleringens bakgrund och utformning, dels att analysera de fåtal avgöranden från svenska domstolar som vunnit laga kraft.
80 Tobias Indén 2. Konfliktlösningsregeln bakgrund Även innan införandet av konfliktlösningsregeln var offentliga aktörer som agerade på marknaden visserligen tvungna att ta hänsyn till konkurrensreglerna, men som visas nedan utgjorde de knappast ett reellt hinder ifråga om hur offentliga aktörer kunde agera gentemot sina kunder och konkurrenter. 1 I sammanhanget ska också nämnas att fokus allt som oftast också riktades mot kommunala aktörers engagemang på marknaden medan statliga aktörers marknadsengagemang inte tycktes vålla samma problem för privata företag. 2 Vad gäller offentliga aktörers engagemang på marknaden var det tidigare främst förbudet mot att missbruka en dominerade ställning vilket följer av 2 kap. 7 konkurrenslagen som, i vart fall enligt teorin, kunde aktualiseras. Ett företag anses vanligtvis ha en dominerande ställning om det har ett sådant marknadsinflytande att dess agerande inte begränsas av fungerande marknadskrafter. 3 En viktig omständighet vid avgörandet om ett företag intar en dominerande ställning är företagets marknadsandel. Utgångspunkten är också att ett företag som har en marknadsandel som överstiger 40 procent vanligtvis intar en dominerande ställning. 4 Av de klagomål som tidigare inkommit till Konkurrensverket rörande kommunalt engagemang på den öppna marknaden kan utläsas att det vanligtvis är den kommunala prissättningen som snedvrider konkurrensen. 5 Även om det inte finns någon definition av vad som utgör ett missbruk, vare sig i lagtexten eller i förarbetena, följer det av konkurrenslagen att en typ av missbruk kan vara att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga avtalsvillkor. Följaktligen kan en prissättning som inte ger full kostnadstäckning, en s.k. underprissättning, utgöra en form av missbruk som mycket väl kan träffas av förbudet i 2 kap. 7 konkurrenslagen. För att en underprissättning ska vara förbjuden fordras däremot att också det s.k. avsiktsrekvisitet är uppfyllt. Då priset överstiger den genomsnittliga rörliga kostnaden men understiger den genomsnittliga totala kostnaden krävs att prissättningen syftar till att slå ut konkurrenterna från marknaden för att därefter kunna tillämpa en monopolprissättning. I och med att en underprissättning vanligtvis endast kan angripas med stöd av konkurrenslagen då avsiktsrekvisitet är uppfyllt blir följden att förbudet i 2 kap. 7 konkurrenslagen knappast kan aktualiseras i situationer då en kommunal aktör agerar i enlighet med den självkostnadsprincip som följer av 8 kap. 3c kommunallagen (1991:900) en tillämpning av principen utesluter att avsikten med en aggressiv kommunal prissättning är att slå ut konkurrenterna för att i nästa skede ägna sig åt en monopolprissättning. Med beaktande både av ovanstående och det faktum att Konkurrensverket endast i ett ärende med framgång vänt sig till Stockholms tingsrätt för att utkräva ansvar med anledning av att en kommunal aktör begränsat konkurrensen på ett sätt som stått i strid med förbudet mot missbruk av dominerande ställning, 6 torde det vara tämligen klart att konkurrenslagen, trots att den ska vara generellt tillämplig, tidigare inte var anpassad för att tillämpas med anledning av konkurrensbegränsande åtgärder vidtagna av offentliga aktörer. Under det senaste decenniet har det presenterats flera förslag till ändringar av den svenska rättsordningen som tagit sikte på att hantera de problem som kan uppkomma då kommunala aktörer konkurrerar med privata företag. Det är däremot först genom
Artikler: Offentlig näringsverksamhet och den svenska konkurrenslagen 81 den reglering som numera återfinns i 3 kap. 27 28 konkurrenslagen, den s.k. konfliktlösningsregeln, som problemen blivit föremål för särskild reglering. 3. Konkurrenslagens konfliktlösningsregel Konfliktösningsregeln är till skillnad från de centrala konkurrensrättsliga bestämmelserna inte utformad enligt förbudsprincipen, i och med att ett förbud enligt bestämmelsen först kan aktualiseras efter en prövning i domstol samtidigt som ett förbud endast kan ha framåtsiktande verkan. Det faktum att ett förbud enligt bestämmelsen aktualiseras i ett enskilt fall kan därför inte medföra att den offentliga aktören måste betala konkurrensskadeavgift, utan förbudet påverkar endast möjligheten att framöver tillämpa ett sådant förfarande som omfattas av det samma. Av 3 kap. 27 konkurrenslagen följer: Staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i en säljverksamhet som omfattas av 1 kap. 5 första stycket tillämpa ett visst förfarande, om detta 1. snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller 2. hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Förbud får inte meddelas för förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. En kommun eller ett landsting får även förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet i fall som avses i första stycket. En sådan verksamhet får dock inte förbjudas, om den är förenlig med lag. Ett förbud gäller omedelbart, om något annat inte bestäms. Enligt 3 kap. 28 följer att det som sägs om staten, en kommun eller ett landsting enligt 3 kap. 27 också ska gälla ifråga om ett förfarande eller en verksamhet i en annan juridisk person om staten, en kommun eller ett landsting direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över den juridiska personen genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. I korthet innebär konfliktlösningsregeln att Stockholms tingsrätt i första instans primärt efter en talan av Konkurrensverket ges kompetens att under vissa premisser förbjuda ett offentligt företag att snedvrida konkurrensen. Ett förbud kan både ta sikte på själva förfarandet, exempelvis en allt för aggressiv prissättning, och på verksamheten i sig. Ett undantag då något förbud mot att tillämpa ett visst förfarande inte kan aktualiseras är om förfarandet är försvarbart från allmän synpunkt. Ett förbud mot att bedriva viss verksamhet kan endast aktualiseras om verksamheten bedrivs av en kommunal aktör samtidigt som den inte är förenlig med lag, dvs. faller utanför ramarna för den kommunala kompetensen. Det ska i sammanhanget också nämnas att den konkurrensrättsliga prövningen som ska göras enligt konfliktlösningsregeln inte förutsätter en föregående kommunalrättslig prövning. Det faktum att ett kommunalt beslut att driva viss verksamhet, eller att driva verksamheten på vissa villkor, vunnit laga kraft och därför inte kan bli föremål för en laglighetsprövning i förvaltningsdomstol enligt 10 kap. kommunallagen, innebär inte att man med hänvisning till konfliktlösningsregeln skulle vara hindrad att förbjuda verksamheten eller agerandet.
82 Tobias Indén En utgångspunkt för regleringen är att den ska lösa de konkurrensproblem som uppstår vid offentlig säljverksamhet som tidigare inte kunnat angripas med stöd av konkurrenslagens förbud. 3.1. Offentlig säljverksamhet Konfliktlösningsregeln kan endast aktualiseras då offentlig sälverksamhet påverkar konkurrensen. Följaktligen måste man i ett enskilt fall inledningsvis avgöra om en viss verksamhet dels är offentlig, dels om verksamheten kan kategoriseras som säljverksamhet. Dessutom måste man fastställa om den verksamhet som man avser att angripa utgör ekonomisk verksamhet i enlighet med vad som följer av 1 kap. 5 konkurrenslagen. I det avseendet ska nämligen inte konfliktlösningsregeln förändra de grundläggande förutsättningarna som gäller för konkurrenslagstiftningen varför den exempelvis inte ska aktualiseras i samband med myndighetsutövning. 7 Att bestämmelsen endast kan aktualiseras då offentliga aktörer påverkar konkurrensen innebär att konkurrensbegränsningen i ett enskilt fall ska vara en effekt av ett agerande från en statlig myndighet, en kommuner eller landsting. Konfliktlösningsregeln kan däremot inte endast tillämpas på verksamhet som bedrivs i förvaltningsform, utan den är neutral i förhållande till i vilken juridisk form som den offentlige aktören bedriver sin säljverksamhet. Enligt 3 kap. 28 ska som nämnts konfliktlösningsregeln tillämpas även på ett förfarande eller en verksamhet som i en annan juridisk person än staten, en kommun eller ett landsting under förutsättning att det offentliga, direkt eller indirekt, har ett dominerande inflytande över företaget genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. 8 I jämförelse med de centrala konkurrensrättsliga bestämmelserna är tillämpningsområdet för konfilklösningsregeln något inskränkt också avseende på vilken typ av verksamhet som den ekonomiska aktören bedriver konfliklösningsregeln är nämligen inte tillämplig oavsett vilken ekonomisk verksamhet som bedrivs, utan den tar endast sikte på säljverksamhet. Med säljverksamhet avses försäljning av varor, tjänster och andra nyttigheter samt utbudsverksamheter, såsom uthyrning. 9 Konfliktlösningsregeln kan därför inte tillämpas då det offentliga uppträder i andra roller än som säljare, i bred mening, på marknaden. Således är regeln t.ex. inte tillämplig på ett upphandlingsförfarande i en sådan situation agerar det offentliga inte som en säljare även om verksamheten som sådan är ekonomisk i den mening som följer av 1 kap. 5 konkurrenslagen. 3.2. Konkurrensbegränsning Ytterligare en i sammanhanget central fråga är vilka konkurrensbegränsande åtgärder som kan omfattas av bestämmelsen. Av bestämmelsen följer att en åtgärd ska snedvrida, eller vara ägnad att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller hämma, eller vara ägnad att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens för att ett förbud ska kunna aktualiseras. Med beaktande av formuleringen fordras det därför inte i ett enskilt fall att man kan påvisa att konkurrensen begränsats av en viss åtgärd, utan ett förbud kan aktualiseras även i samband med åtgärder som i någon mening riskerar påverka konkurrensen utan att effekten visats på marknaden. Avgörande är således om ett visst beteende riskerar skada drivkrafterna för konkurrens på så sätt att konkurrenstrycket riskerar minska som ett resultat av en offentlig aktörs agerande. 10 Konfliktlösningsregeln omfattar däremot
Artikler: Offentlig näringsverksamhet och den svenska konkurrenslagen 83 också situationer där det inte finns någon konkurrens, men där den offentliga aktörens agerande försvårar för privata aktörer att etablera sig. Ifråga om hur man ska avgöra om vad som utgör en sådan konkurrenssnedvridningar som kan omfattas av konfliktlösningsregeln uttalas i förarbetena att sådana snedvridningar vanligtvis har sin grund i att:»staten, kommunen eller landstinget kan bedriva verksamhet utan några påtagliga risker för verksamhetens existens. En avgörande skillnad i förhållande till privata aktörer som måste beaktas i detta sammanhang är följaktligen att staten, kommuner och landsting inte kan försättas i konkurs. Därmed verkar offentliga aktörer under andra förutsättningar än privata företag.«11 Konfliktösningsregeln har därför som en utgångspunkt att det offentliga inslaget som sådant kan vara ett ofrånkomligt och oundvikligt upphov till vissa marknadsstörningar, vilket motiveras av att det råder skilda grundförutsättningar i förhållande till privata företag. Följaktligen utgår bestämmelsen ifrån att det vanligtvis finns ett samband mellan exempelvis ett offentligt ägande av en aktör och dennes beteende på marknaden. 12 Av förarbetena framgår att det inte är enkelt att på förhand exakt ange vilka typer av ageranden som kan riskera påverka konkurrensen i den meningen att konfliktlösningsregeln kan aktualiseras. Däremot hänvisas i propositionen till de typfall av åtgärder som redovisades av Konkurrensrådet i dess betänkande SOU 2000:117. De slutsatser som kan dras av de typfall som redovisas i betänkandet är att förfaranden som inbegriper:»underprissättning, diskriminering, vägran att ge tillträde till viss infrastruktur eller som är selektiva bör anses kunna snedvrida eller hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden.«13 Av förarbetena följer dessutom att en sammanblandning av myndighetsutövning och affärsverksamhet kan anses hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens och det samma gäller fall där den offentliga aktörens:»blotta närvaro på marknaden kan leda till att privata aktörer får upphöra med eller får svårt att expandera sin verksamhet eller att närvaron i sig utgör ett etableringshinder, s.k. undanträngningseffekter«i förarbetena uttalas också att bedömningen av ett beteendes effekter ska göras i det enskilda fallet varvid man måste ta ställning till om beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens och mekanismerna på marknadsplatsen. I det avseendet ska prövningen göras med utgångspunkt i beteendets långsiktiga effekter på förutsättningarna för en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden. Även om det inte följer av bestämmelsen att något märkbarhetskrav ska gälla i samband med en tillämpning av konfliktlösningsregeln ska det nämnas att de konkurrenssnedvridande eller konkurrenshämmande effekterna ska vara av någon betydelse för att ett förbud enligt 3 kap. 27 ska kunna aktualiseras. 14 Inte helt oväntat är det också just konkurrensbegränsningskriteriet som tycks ha varit centralt i samband med konfliktlösningsregelns tillämpning i domstolarnas praxis (se nedan avsnitt 4).
84 Tobias Indén 3.3. Förfarandeförbud eller verksamhetsförbud Konfliktlösningsregeln kan tillämpas på antingen ett förfarande, såsom en aggressiv prissättningspolitik, eller en viss verksamhet, dvs. att överhuvudtaget bedriva viss säljverksamhet. Ett förfarandeförbud som kan ta sikte på all offentlig säljverksamhet oavsett om den bedrivs av en statlig, kommunal eller landstingskommunal aktör, kan däremot inte meddelas om förfarandet, dvs. själva konkurrensbegränsningen är försvarbara från allmän synpunkt. När det gäller bedömningen om en snedvridning av konkurrensen är försvarbar från allmän synpunkt bygger konfliktlösningsregeln på att andra typer av offentliga regleringar kan ge uttryck för ett allmänt intresse annat än konkurrensintresset. I propositionen anges att:»när man ska bedöma huruvida beteendet är försvarbart från allmän synpunkt måste till en början prövas de rättsliga eller andra förutsättningar som kan gälla för beteendet. En viktig faktor vid prövningen är om det konkurrensfientliga beteendet strider mot en lag, en annan författning eller något annat för den offentlige aktören bindande direktiv, t.ex. bolagsordning eller ägardirektiv.«således kan ett stadgande i en bolagsordning som tvingar ett offentligt företag att agera på ett sätt som riskerar snedvrida konkurrensen utesluta att ett förbud i enlighet med den föreslagna konfliktlösningsregeln kan aktualiseras. Utgångspunkten enligt propositionen är också att kommunal säljverksamhet ska anses vara försvarbar från allmän synpunkt om den är förenlig med kommunallagen, varför något förbud för en kommun att driva viss verksamhet inte ska kunna aktualiseras om kommunen agerar inom ramarna för den kommunala kompetensen. Dessutom uttalas i förarbetena att förbudet knappast kan aktualiseras om en kommunal aktör tillämpar en prissättning som står i överensstämmelse med självkostnadsprincipen på så sätt att man inte gör tillägg för vinst. I propositionen uttalas också att konfliktlösningsregeln i princip inte omfattar ekonomiskt stöd till den egna säljverksamheten. Däremot ska effekten av ett sådant stöd, dvs. på vilket sätt den offentliga aktören använder stödet, kunna träffas av bestämmelsen ifråga. 15 Ifråga om att förbjuda viss verksamhet är denna möjlighet något inskränkt jämfört med vad som är fallet med ett förfarandeförbud. Det är nämligen endast verksamhet som bedrivs av en kommun eller landsting (inkl. organisationer under deras kontroll såsom det följer av 3 kap. 28 ) som kan förbjudas att bedriva viss verksamhet medan statlig verksamhet är undantag från just det förbudet. Ytterligare en förutsättning för att ett verksamhetförbud ska kunna aktualiseras är att verksamheten inte är förenlig med lag. Följaktligen kan man inte förbjuda kommunal verksamhet som ryms inom ramarna för den kommunala kompetensen. I samband med den konkurrensrättsliga prövningen måste man således genomföra en kommunalrättslig analys utifrån kommunallagens allmänna kompetensbestämmelser, lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och annan lagstiftning som påverkar den kommunala kompetensen.
Artikler: Offentlig näringsverksamhet och den svenska konkurrenslagen 85 4. Konfliktösningsregeln i praxis Till dags dato (2016-06-01) har Stockholms tingsrätt, vilken är första instans avgjort fem mål som rör tillämpningen av konfliktlösningsregeln. Dessutom har Konkurrensverket dragit tillbaka sin talan om ett förbud i ett mål då ägarförhållandena i den ekonomiska aktören som var föremål för Konkurrensverkets förbudstalan ändrades på ett sätt som medförde att den ifrågasatta verksamheten inte längre var oförenlig med lag. 16 Av de domar som Stockholms tingsrätt avkunnat har fyra stycken överklagats till MD. Marknadsdomstolen har hittills avgjort tre av målen medan en av de överklagade domarna ännu inte avgjorts. Nedan följer en mycket kort redogörelse för de mål som vunnit laga kraft. 4.1. Skelleftebuss Det första målet gällande ett verksamhetsförbud i enlighet med konfliktlösningsregeln som prövades i domstol rörde det kommunala bolaget Skelleftebuss AB verksamhet i form av att bedriva beställningstrafik där annan än Skellefteå kommun var beställare. Enligt bolagsordningen skulle Skelleftebuss från mars 2012 ha som föremål för sin verksamhet att:»[ ]bedriva tätortstrafik inom Skellefteå centrum samt äga och förvalta lös egendom. Bolaget ska dessutom som entreprenör till bl.a. kollektivtrafikmyndigheterna, bedriva busstrafik på marknadsmässiga villkor. Bolaget kan även bedriva kollektivtrafik på kommersiell grund i enlighet med bestämmelserna i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik«. Bolagets huvudsakliga verksamhet bestod i att bedriva regional och interregional linjetrafik och dess omsättning uppgick till ca 128 miljoner kr under 2009, 135 miljoner kr under 2010, 137 miljoner kr under 2011 och 152 miljoner kr under 2012. Åt Skellefteå kommun körde bolaget stadstrafik i Skellefteå tätort, skolskjutsar, färdtjänst samt viss beställningstrafik. Dessutom utförde bolaget linjetrafik med buss på uppdrag av kollektivtrafikmyndigheten. För linjetrafiken använde cirka 110 bussar, vilka också var registrerade för beställningstrafik. Utöver ovanstående verksamheter erbjöd Skelleftebuss också beställningstrafik till andra än Skellefteå kommun. Förutom Skelleftebuss fanns åtta privata aktörer som också bedrev beställningstrafik med buss inom Skellefteå kommun. Fyra av företagen hade endast en buss och de övriga företagen hade 4 17 bussar var. Tillsammans omsätta de nio företagen som var verksamma på marknaden drygt 16 miljoner kr. Följaktligen hade Skelleftebuss en marknadsandel som uppgick till 47 procent. I målet var det tvistigt huruvida Skelleftebuss verksamhet med beställningstrafiken hämmade eller var ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på marknaden samt om verksamheten var förenlig med lag, dvs. om verksamheten låg inom ramarna för den kommunala kompetensen. Stockholms tingsrätt konstaterade inledningsvis att den ifrågasatta verksamheten inte var förenlig med lag, varvid man bedömde huruvida verksamheten var konkurrensbegränsande. I det avseendet konkluderade domstolen att Skelleftebuss marknadsposition framstod som mycket stark och att bolagets starka ställning på marknaden hängde samman med att bolaget var en offentlig aktör varvid den verksamhet
86 Tobias Indén som Skelleftebuss bedrev i form av beställningstrafik åt andra än Skellefteå kommun kunde anses hämma konkurrensen på ett sådant sätt som avsåg i 3 kap. 27. Dessutom kunde Skelleftebuss närvaro på den aktuella marknaden inte heller anses vara konkurrensneutral i den bemärkelsen att den var nödvändig för att upprätthålla nödvändig service eller infrastruktur. Tingsrätten förbjöd således Skelleftebuss att bedriva säljverksamhet i form av beställningstrafik där annan än Skellefteå kommun var beställare. 4.2. Strömstads Badanstalt Ytterligare ett ärende där Konkurrensverket försökte utverka ett verksamhetsförbud gällde Aktiebolaget Strömstads badanstalts säljverksamhet avseende gruppträning med instruktör och tillgång till bolagets gym samt s.k. dagspaverksamhet inkluderande tillgång till relaxavdelning och försäljning av både spabehandlingar och spaartiklar. 17 I det aktuella ärendet argumenterade Konkurrensverket för att Badanstaltens säljverksamhet skulle förbjudas då den enligt Konkurrensverket bedrevs på förmånligare villkor än vad privata aktörer hade. Redan Badanstaltens betydande närvaro på dagspa- respektive gymmarknaden hämmade enligt Konkurrensverket en effektiv konkurrens på dessa marknader. Marknadsdomstolen konstaterade däremot, i likhet med vad Stockholms tingsrätt gjort i sin dom, 18 att man utifrån den utredning om effekterna på konkurrensen av Badanstaltens säljverksamhet som Konkurrensverket presenterat inte kunde dra slutsatsen att bolagets närvaro på marknaden medförde att konkurrensen snedvreds eller hämmades på ett sätt som medförde att konfliktlösningsregeln blev tillämplig. 4.3. Borås Servicekontor I MD 2016:3 hade domstolen att ta ställning till om Konkurrensverket visat att Borås kommun agerande i form av att genom sin utförare Servicekontoret, sälja mark- och anläggningsentreprenader till externa aktörer utgjorde ett sådant konkurrensbegränsande beteende som kunde angripas med stöd av 3 kap. 27 konkurrenslagen. Servicekontoret, som lyder under Servicenämnden, är en förvaltning inom Borås kommun som bl.a. inom ramen för en beställar-utförarmodell, och i stor utsträckning i konkurrens med privata företag, levererar tekniska tjänster och service till de kommunala förvaltningarna, till kommunala bolag samt externa aktörer. Motivet för Servicekontoret att bedriva säljverksamhet var i huvudsak att man inte tilldelades samtliga de kontrakt som kommunen tilldelade efter upphandling, varför det uppstod en form av överskottskapacitet som man avsatte på den externa marknaden. I sin dom konstaterar Marknadsdomstolen att Servicekontorets andel av den relevanta marknaden för mark- och anläggningsentreprenader ska beräknas som kvoten mellan en extern fakturering om ca 12 miljoner kr per år och en total omsättning på marknaden om ca 8 miljarder kr per år, dvs. till ca 0,15 procent. Med hänvisning till att Servicekontorets andel av den relevanta marknaden var mycket liten kunde försäljningen till externa aktörer oavsett om Servicekontoret i egenskap av offentlig aktör har konkurrensfördelar eller inte inte anses ägnad att hämma konkurrensen.
Artikler: Offentlig näringsverksamhet och den svenska konkurrenslagen 87 4.4. Räddningstjänst Dala-Mitt Det enda målet där Marknadsdomstolen prövat huruvida förutsättningarna för ett förfarandeförbud förelegat är MD 2014:1. Målet gällde i vilken utsträckning kommunalförbundet Räddningstjänsten Dala Mitt vägrat upplåta ett brandövningsfält till privata företag i samband med att Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) infordrat anbud på anordnande av en praktisk yrkesutbildning för bl.a. deltidsbrandmän utgjort ett sådant förfarande som enligt 3 kap. 27 konkurrenslagen snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Den säljverksamhet som Räddningstjänsten Dala Mitt bedrev bestod i att hyra ut det kvalificerade brandövningsområdet Bysjön och anordna utbildningar inom brandskydd. Genom att vägra privata företag som tillhandahåller olika typer av utbildningar i brandskydd tillträde till de aktuella övningsområdet vid flera tillfällen ansåg Marknadsdomstolen det visat att RDM:s förfarande varit ägnat att snedvrida eller hämma konkurrensen samtidigt som förfarandet varit av betydelse för konkurrenstrycket. Att förfarandet i form av en säljvägran skulle varit försvarbar från allmän synpunkt var enligt Marknadsdomstolen inte visat. Marknadsdomstolen förbjöd således Räddningstjänsten Dala Mitt att vägra de företag som talan avsåg tillträde till övningsområdet ifråga. 5. Konklusioner Konfliklösningsregeln utgör i någon mening ett svar på ett verkligt problem för många företag som möter konkurrens från offentliga aktörer. Hur effektiv regleringen är i praktiken kan däremot ifrågasättas, likväl som regleringens utformning kan diskuteras utifrån ett teoretiskt perspektiv. Vad gäller de praktiska effekterna av konfliktlösningsregeln ska nämnas att det överhuvudtaget finns mycket få avgöranden från Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen, och de som finns gäller alla kommunal verksamhet. Av den praxis som finns kan också konstateras att det inte är någon enkel uppgift för Konkurrensverket att bevisa att en åtgärd snedvrider, eller är ägnad att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller att åtgärden hämmar, eller är ägnad att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Av de mål som prövats i Marknadsdomstolen (3 st.) har Konkurrensverket endast vunnit framgång i ett ärende, och det ärendet gällde dessutom ett förfarandeförbud. Utifrån den knapphändiga praxis som finns från domstolarna torde det annars vara vanligast att Konkurrensverket försöker utverka ett verksamhetsförbud. Ytterligare ett skäl till varför det finns väldigt lite praxis på området skulle kunna vara att det inte sällan är just den prissättning som framförallt kommunala aktörer tillämpar vilken vållar konkurrensproblem. Om den kommunala aktören ifråga är bunden av den självkostnadsprincip som följer av 8 kap. 3c kommunallag blir konkurrenslagen överhuvudtaget inte tillämplig, även om konkurrensbegränsningen då också skulle vara försvarbar från allmän synpunkt. Från ett mer teoretiskt perspektiv kan konfliklösningsregeln sägas vara en udda figur i den svenska konkurrensrätten, dels på så sätt att bestämmelsen innebär ett avsteg från den s.k. förbudsprincipen (dvs. att åtgärder som strider mot de centrala konkurrensrättsliga bestämmelserna per se är förbjudna), dels genom att bestämmel-
88 Tobias Indén sen kan användas för att förbjuda viss verksamhet som sådan och inte endast en viss konkurrensbegränsande åtgärd. Att blotta närvaron av en offentlig aktör på en viss marknad kan anse utgöra en konkurrensbegränsning, utan vidare utredning om aktören ifråga verkar på konkurrensneutrala villkor eller inte, torde också kunna ifrågasättas utifrån nationalekonomisk teori. 19 Kanske kan det finnas anledning att studera just den frågan ytterligare, både för Konkurrensverket och den svenska lagstiftaren. Dessutom finns ytterligare en teoretisk aspekt som kan lyftas i sammanhanget den valda lösningen med att konfliktlösningsregeln kan användas som verktyg för att förbjuda en kommun eller ett landsting att bedriva viss verksamhet sätter i någon mening den grundläggande premissen att lagakraftvunna beslut som utgångspunkt är oantastliga ur spel. I och med att ett verksamhetsförbud kan utverkas enligt konfliktlösningsregeln oavsett om ett kommunalt beslut att engagera sig på ett visst område vunnit laga kraft eller inte innebär det att konkurrenslagens bestämmelser kan användas som en indirekt laglighetsprövning för att åsidosätta lagakraftvunna kommunala och landstingskommunala beslut. 20 Framtiden får däremot utvisa om konfliktlösningsregeln haft den effekt på marknadens funktionssätt som efterfrågats trots att det till dags dato finns väldigt lite praxis på området. De erfarenheter som man likväl kan dra efter att bestämmelserna varit i kraft i drygt sex år kanske ändå kan användas både av Konkurrensverket för att utveckla sitt arbete med regelverket, men kanske också för lagstiftaren i händelse av att man avser att se över reglernas konstruktion. Litteraturlista Offentliga publikationer Proposition 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning Prop. 2008/09:231, Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. SOU 2000:117, Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor Domstolsavgöranden Mål 27/76, United Brands Company och United Brands Continentaal BV mot kommissionen, REG 1978 s. 207, Svensk specialutgåva s. 9 Mål 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG mot kommissionen, REG 1979 s. 461 MD 2014:1, Räddningstjänsten Dala-Mitt MD 2015:12, Strömstads Badanstalt MD 2016:3, Borås Servicekontor Stockholms tingsrätts dom 1998-09-09 i mål T 8-723-98 Stockholms tingsrätts mål nr T-9290-11 Stockholms tingsrätts dom 2014-04-09 i mål nr T 16810-12 Artiklar och monografier Indén (2003) Indirekt laglighetsprövning genom konkurrensrättslig reglering, Förvaltningsrättslig tidskrift: 47 57 Indén (2008) Kommunen som konkurrent, Uppsala: Iustus Förlag Nilsson, J-E., M. Bergman och R. Pyddoke (2005) Den svåra beställarrollen om konkurrensutsättning och upphandling i offentlig sektor, Stockholm: SNS Förlag
Artikler: Offentlig näringsverksamhet och den svenska konkurrenslagen 89 Noter 1. Se prop. 2008/09:231 s. 13. 2. Se SOU 2000:117 samt de avgörande från Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen som avser tillämpningen av konfliktlösningsregeln. 3. Se t.ex. mål 27/76, United Brands, p. 65 och mål 85/76, Hoffmann-La Roche, p. 38. 4. Se t.ex. prop. 1992/93:56, s. 85 f. 5. Se t.ex. Indén, Kommunen som konkurrent, 2008, s. 271 ff. 6. Se Stockholms tingsrätts dom i mål T 8-723-98, KKV/Stenungssunds kommun (1998-09-09). 7. Se prop. 2008/09:231 s. 33. 8. Se också prop. 2008/09:231 s. 42. 9. Se prop. 2008/09:231 s. 34. 10. Se prop. 2008/09:231, s. 35. 11. Se prop. 2008/09:231 s. 35. 12. Se prop. 2008/09:231 s. 35. 13. Se prop. 2008/09:231 s. 36. 14. Jfr MD 2016:3. 15. Se prop. 2008/09:231 s. 35. 16. Stockholms tingsrätts mål nr T-9290-11. 17. MD 2015:12. 18. Stockholms tingsrätts dom 2014-04-09 I mål nr T 16810-12. 19. På upphandlingsområdet har det förekommit en åsikt om att konkurrens från en enhet inom den upphandlande myndigheten kan vara positiv för kvalitén och prisbildningen även bland anbuden från privata företag, jfr Nilsson m.fl., Den svåra beställarrollen om konkurrensutsättning och upphandling i offentlig sektor 2005, s. 109 f. 20. Jfr Indén, Indirekt laglighetsprövning genom konkurrensrättslig reglering, Förvaltningsrättslig tidskrift 2003 s. 47 57.