Martin Agell. Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände

Martin Agell Lavalfallet Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände 1 Inledning I denna uppsats behandlas några utvalda frågor beträffande Lavaldomen och den svenska arbetsmarknadsmodellen. 1 Jag koncentrerar mig på konsekvenserna av domen för den svenska metoden att fastställa minimivillkor för gästande företag genom stridsåtgärder samt metodens brister för gästande företag, bland annat med avseende på likabehandling och rättssäkerhet. Lavalutredningens betänkande berörs endast med avseende på frågan om det finns en alternativ metod att genom stridsåtgärder fastställa villkor enligt utstationeringsdirektivet. 2 Diskussionen efter Lavaldomen utgår från hur den svenska modellen, skall förändras i så liten grad som möjligt. Även avvägningen i Lavaldomen mellan fri rörlighet för tjänster och fackförbunds rätt till stridsåtgärder diskuteras flitigt. Sällan handlar diskussionen om situationen för den gemensamma tjänstemarknadens huvudaktörer, de gästande utländska företagen. Om mig själv kan jag nämna att jag har varit ombud för Laval un Partneri Ltd sedan sommaren 2004, först i fackliga förhandlingar, sedan i Arbets- 1 Dom den 18 december 2007 i mål C-341/05. 2 SOU 2008:123, Förslag till åtgärder med anledning av Lavaldomen, i fortsättningen benämnd betänkandet. 11

Martin Agell domstolen och EG-domstolen. 3 Mitt intresse för EG-rätt grundlades under 1990-talet då jag studerade vid Europainstitutet vid Universität des Saarlandes i Tyskland. Institutets närhet till EU-institutionerna, utbildningens inriktning mot fri rörlighet och inre marknad samt den integrationsvänliga attityden gav intryck. Ytterligare intryck från europasamarbetet fick jag då jag tog initiativ till och för SAF:s räkning ingav ett klagomål till Europarådets Sociala Kommitté, avseende organisationsklausuler i Byggnads hängavtal. Sommaren 2004 var jag den enda tjänstgörande juristen vid ett advokatkontor. En dag ringde telefonen och en röst sade: Jag har kontakt med ett lettiskt byggbolag som har problem med Byggettan, kan du hjälpa letterna? Jag svarade ja. Efter det första mötet med letterna insåg jag instinktivt att fallet skulle kunna få mycket stor betydelse. Det blev startskottet för ett engagemang som har pågått sedan dess. När det stod klart att fallet skulle komma att prövas rättsligt blev det min målsättning att varje inskränkning i Lavals frihet att tillhandahålla tjänster, såsom Byggnadsavtalets innehåll, stridsåtgärderna, bristen på information från Arbetsmiljöverket, brister i svensk rätt vad gäller gästande företags rättssäkerhet, likabehandling och så vidare, skulle åberopas som hinder enligt artikel 49 EG och utstationeringsdirektivet. Jag tror att denna förhållandevis enkla men målmedvetna metod har lett till Lavaldomen. 4 Det paradoxala med Lavalfallet är nämligen att EG-rätten är tydlig och klar men svensk arbetsrätt otydlig och komplicerad. Svårigheterna för Laval är av pedagogisk art; att förklara svensk arbetsrätt för en internationell läsekrets på ett begripligt sätt. Svårigheterna hänger även samman med motståndet mot förändringar som präglar den svenska arbetsmarknads modellen och dess förespråkare. Modellens exakta konturer må vara oklara, men den omhuldas i Sverige som en statsreligion. Lavaldomen har väckt stort intresse och blivit föremål för åtskilliga tolkningar i vetenskapliga artiklar, vid seminarier, i politiken och på olika språk. Det har även förekommit angrepp på EG-domstolen. Reaktionerna måste sägas vara förvånande. Allt Laval har gjort är att åberopa rättsregler som har införts i EU och Sverige i demokratisk ordning. 3 Sedan hösten 2004 är även advokat Anders Elmér ombud för Laval. 4 Fackförbunden uttalade i sitt svar på EG-domstolens frågor till parterna i december 2006, att Laval har låt vara skickligt drivit den linjen att Byggnadsavtalet är ett utomordentligt komplicerat avtal som är nästintill omöjligt att förstå och kunna tillämpa för en arbetsgivare från en annan medlemsstat som tillfälligt bedriver verksamhet i Sverige. Fackförbunden ansåg att Byggnadsavtalet jämfört med svenska byggnormer i komplexitet närmast var jämförbart med en pekbok för små barn. 12

Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände Läsaren av denna uppsats förutsätts känna till grundläggande fakta om de tillämpliga rättsreglerna. Det förekommer uppgifter som jag bibringats i rollen som ombud. Jag framför egna synpunkter men syftet är att uppsatsen skall uppfylla kraven på saklig rättsvetenskap. 2 Tvisten Det lettiska bolaget Laval un Partneri Ltd ( Laval ) utstationerade under 2004 ungefär 35 lettiska arbetare till Sverige i samband med entreprenader som bedrevs av L & P Baltic Bygg AB ( Baltic ). En av entreprenaderna avsåg arbeten på en skola i Vaxholm. Sommaren 2004 inleddes förhandlingar mellan Byggnadsarbetareförbundet ( Byggnads ) och Laval. Byggnads (Byggettan) krävde att Laval skulle tillämpa Byggnadsavtalet i sin helhet på de lettiska arbetarnas anställningar. Byggnadsavtalet omfattar 170 sidor komplicerad avtalstext och innehåller bland annat bestämmelser om arbetstid, semester, permittering och väntetid, reseersättning och traktamente, anställningsskydd, studieledighet och yrkesutbildning. Byggnadsavtalet ålade 2004 arbetsgivaren att till Byggnads avdelning betala granskningsavgifter avseende icke-medlemmar på 1,5 procent av lönesumman samt till försäkringsbolaget Fora betala premier avseende arbetsmarknadsförsäkringar på 5,9 procent av lönesumman samt en avgift kallad tilläggsören eller särskilt tillägg bygg, på 0,8 procent av lönesumman. I fråga om lön krävde Byggnads inledningsvis att Laval skulle åta sig att betala en genomsnittslön på 145 kr per timme. Under pågående förhandling i Arbetsdomstolen modifierades kravet till att avse undertecknande av Byggnadsavtalet med åtföljande skyldighet att tillämpa Byggnadsavtalets förhandlingsmekanism, vilket innebar att Laval skulle tvingas förhandla om prestationslön för varje byggnadsobjekt. Förhandlingarna blev resultatlösa. Laval tecknade under hösten 2004 två kollektivavtal med det lettiska byggnadsarbetarförbundet. Cirka 65 procent av de lettiska arbetarna var medlemmar i det lettiska byggnadsarbetarförbundet. 5 Byggnads inledde en blockad och andra fackförbund vidtog sympatiåtgärder. De lettiska arbetarna deltog inte i blockaden, någon strejk förekom inte. Inget av fackförbunden hade någon medlem som var anställd av Laval. Laval tillskrev Arbetsmiljöverket för att få upplysningar om vilken lön företaget måste betala i Sverige. Verket hänvisade i sitt svar Laval till arbetsmarknadens parter. 5 Skyddet för de utstationerade arbetarnas positiva (och negativa) föreningsfrihet enligt artikel 11 Europakonventionen åberopades av Laval i EG-domstolen men uppmärksammades inte. 13

Martin Agell Laval väckte talan i Arbetsdomstolen och yrkade att stridsåtgärderna skulle förbjudas, även interimistiskt. I första hand åberopade Laval att de samlade avtalskraven samt stridsåtgärderna utgjorde ett otillåtet hinder enligt EG-rätten, dels enligt artikel 49 EG som garanterar friheten att tillhandahålla tjänster, och dels enligt utstationeringsdirektivet. 6 I andra hand åberopades att stridsåtgärderna syftade till ett otillåtet undanträngande av Lavals egna kollektivavtal och att Lex Britannias diskriminerande bestämmelser inte skulle tillämpas. Arbetsdomstolen beslutade i december 2004 tillåta fortsatt blockad. 7 Ytterligare fackförbund vidtog sympatiåtgärder och Laval tvingades i januari 2005 avbryta all verksamhet i Sverige. De lettiska arbetarna förlorade sina arbeten i Sverige och byggnadsarbetena i Vaxholm övertogs av ett svenskt företag och svenska arbetare. L & P Baltic Bygg AB försattes i konkurs. Våren 2005 beslutade Arbetsdomstolen inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen avseende två frågor. Den första gällde om stridsåtgärderna var tillåtna enligt utstationeringsdirektivet och artikel 49 EG mot bakgrund av Byggnadsavtalets innehåll och det faktum att svensk lag saknar uttryckliga bestämmelser om tillämpning av anställningsvillkor i kollektivavtal. Den andra frågan avsåg Lex Britannias förenlighet med EG-rätten. 3 EG-domstolens dom i korthet Processen i EG-domstolen kom att väcka livligt intresse bland andra medlemsstater. Inte någon gång sedan EG:s grundande på 1950-talet torde så många medlemsstater ha intervenerat i ett mål i EG-domstolen. 15 medlemsstater samt Island, Norge, Eftas övervakningsmyndighet och EU-kommissionen deltog. Den svenska regeringen gav den svenska arbetsmarknadsmodellen sitt fulla stöd. Den svenska metoden att implementera utstationeringsdirektivet genom en avtalsmodell gavs stöd av i princip av alla deltagande regeringar utom Estland, Lettland, Litauen, Polen och Tjeckien. EG-domstolens svar på Arbetsdomstolens första fråga innebar att artikel 49 EG och artikel 3 i utstationeringsdirektivet förhindrar att fackföreningar i en medlemsstat som saknar lagregler om minimilön ges möjlighet att genom fackliga stridsåtgärder i form av blockad av arbetsplatser försöka förmå ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat att 6 På sina håll antogs det 2004 att utstationeringsdirektivet inte skulle ha någon betydelse i målet eftersom EG-direktiv inte har verkan mellan privata rättssubjekt. Laval valde ändå att åberopa direktivet parallellt med artikel 49 EG vilket visade sig betydelsefullt. 7 AD 2004 nr 111 14

Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände inleda förhandlingar med fackförbundet om den lön som de utstationerade arbetstagarna skall erhålla och att ansluta sig till ett kollektivavtal, som på vissa områden innehåller villkor som är förmånligare än de som följer av de relevanta lagreglerna medan andra villkor avser områden som inte anges i artikel 3 i utstationeringsdirektivet. På Arbetsdomstolens andra fråga konstaterade EG-domstolen att Lex Britannia måste underkännas såsom stridande mot artiklarna 49 och 50 EG. 4 Närmare om EG-domstolens dom och dess betydelse För att underlätta framställningen redovisas domen i det följande med kommentarer löpande insprängda i texten. EG-domstolens egentliga domskäl avseende Arbetsdomstolens första fråga är indelade i tre separata avsnitt. Ett första avsnitt (punkterna 62 72 i domen) har rubriken De möjligheter medlemsstaterna förfogar över för att fastställa arbets- och anställningsvillkoren för utstationerade arbetstagare, inklusive minimilön. Man noterar här att domstolen noga analyserar medlemsstaternas möjligheter att fastställa villkor för utstationerade arbetstagare trots att målet handlar om krav som hade framställts av fackförbund. Domstolen konstaterar att det finns tre metoder för medlemsstaterna att fastställa den hårda kärnan av regler för minimiskydd: lag, allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller utsträckning av kollektivavtal som gäller allmänt eller har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna ( extensionsmodellen ). Domstolen noterar att Sverige inte har använt sig av någon av dessa metoder såvitt avser minimilön. Domstolen erinrar i punkt 70 om att artikel 3.1 i direktivet endast rör minimilöner och att nämnda regel inte kan åberopas för att ålägga gästande företag att tillämpa Byggnadsavtalet: Dessa löner är inte minimilöner och fastställs inte heller på det sätt som anges i artikel 3.1 och 3.8 i direktivet. 8 Domstolen upprepar i punkt 71 att En medlemsstat i vilken minimilöner inte bestäms på något av de sätt som anges i artikel 3.1 och 3.8 i direktiv 96/71 får inte kräva att gästande företag förhandlar från fall till fall, på arbetsplatsen och med beaktande av de anställdas kvalifikationer och arbetsuppgifter, för att få vetskap om vilken lön företagen skall betala till de arbetstagare som de utstationerar. 8 Kursivering och understrykningar härrör från mig. 15

Martin Agell Av punkterna 70 och 71 måste slutsatsen dras, att skyldigheten för ett gästande företag att betala lönekrav framställda av svenska fackförbund, är otillåten av två skäl, dels därför att lönerna inte är minimilöner och tillräckligt förutsebara, och dels därför att lönerna inte fastställs på något av de tre tillåtna sätt som anges i artikel 3.1 och 3.8 i direktivet. Det bör noteras att domstolen anger två skäl för underkännandet. Hade domstolen i punkt 71 velat underkänna lönekraven enbart därför att dessa inte utgjorde minimilöner eller var tillräckligt förutsebara, är domstolens inledande hänvisning till artikel 3.1 och 3.8 i direktivet irrelevant. Punkt 68 har kommit att åberopas ofta vilket berättigar den till ett citat: Eftersom direktiv 96/71 inte har till syfte att harmonisera systemen för fastställande av arbets- och anställningsvillkoren i medlemsstaterna, är dessa fria att på nationell nivå välja ett annat system än de system som uttryckligen anges i direktivet, under förutsättning att det inte hindrar tillhandahållandet av tjänster mellan medlemsstaterna. Punkt 68 har allmänt kommit att uppfattas som ett godkännande av en alternativ svensk metod att fastställa villkor enligt direktivet. Hur domstolens uttalanden i denna punkt förhåller sig till andra uttalanden i domen är av central betydelse. Det analyseras nedan. Detta första avsnitt av domskälen är särskilt intressant ur svensk (och dansk) synvinkel eftersom det innehåller ett principiellt avståndstagande från den svenska (och danska) metoden att överlåta åt fackförbund att fastställa villkor enligt utstationeringsdirektivet. Ett andra avsnitt (punkterna 73 85 i domen) i domskälen har rubriken De områden på vilka arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare kan fastställas. Här skiftar domstolen fokus från direktivets tillåtna metoder för fastställande av villkor till de ämnen som regleras av direktivet. Domstolen konstaterar att skyddsnivån för utstationerade arbetstagare är begränsad till direktivets hårda kärna i artikel 3.1. Utanför detta område får gästande företag enligt artikel 3.10 i direktivet åläggas anställningsvillkor endast om bestämmelserna rör ordre public. Endast offentligrättsliga organ kan åberopa ordre public. Fackförbund kan inte åberopa ordre public för att genom fackliga stridsåtgärder genomdriva krav på områden utanför direktivets hårda kärna. 9 Artikel 3.7 anger att direktivets minimiskydd inte hindrar tillämpning av anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. Domstolen slår fast att artikel 3.7 inte ger medlemsstaterna rätt att 9 Domstolens avvisande av fackföreningars möjligheter att åberopa torde ha konsekvenser även för fackförbunds möjligheter att enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen kontrollera gästande företag i olika avseenden, till exempel efterlevnaden av lönebestämmelser. 16

Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände kräva iakttagande av anställningsvillkor utöver den hårda kärnan i direktivet, annars skulle direktivet förlora sin ändamålsenliga verkan. 10 Det andra avsnittets noggranna tolkning av utstationeringsdirektivet har stor betydelse för alla medlemsstater. Domstolen fastslår att direktivet inte bara är ett golv utan även ett tak för krav mot gästande företag. 11 Ett tredje avsnitt (punkterna 86 111 i domen) har rubriken Prövning utifrån artikel 49 EG av de fackliga stridsåtgärder som är föremål för tvisten vid Arbetsdomstolen. Domstolen erkänner fackliga stridsåtgärder som en grundläggande rättighet som skall utövas i samklang med EG-fördraget. Artikel 49 EG har direkt horisontell effekt i målet. Svenska fackförbunds rätt att vidta stridsåtgärder mot gästande företag kan göra det mindre lockande för dessa att verka i Sverige. Rätten att vidta fackliga stridsåtgärder utgör därför en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG. En blockad med syfte att garantera utstationerade arbetstagare anställningsvillkor som fastställts på en vis nivå, kan i princip ha som ändamål att skydda arbetstagare. I punkt 108 konstaterar domstolen att det hinder som stridsåtgärderna utgör, inte är motiverade vad gäller de specifika skyldigheter som följer av en anslutning genom stridsåtgärder till Byggnadsavtalet. Enligt domstolen följer detta, förutom av punkterna 81 och 83 i domen, av att ett gästande tjänsteföretag är skyldigt att gentemot dessa arbetstagare iaktta en kärna av tvingande regler för minimiskydd i värdmedlemsstaten till följd av den samordning som skett genom direktiv 96/71. Domstolen tillägger att de aktuella lönebestämmelserna inte är tillräckligt preciserade och tillgängliga varför det är omöjligt för ett gästande företag att få veta sina skyldigheter. Punkt 108 kan för svenskt vidkommande sägas vara Lavaldomens hjärtpunkt. Här underkänns stridsåtgärderna av två skäl. Det första framgår av hänvisningen till punkterna 81 och 83, i vilka domstolen sätter ett tak på utstationeringsdirektivet med hänvisning till skyddsnivån inom den hårda kärnan och hänvisar till Byggnadsavtalets otillåtna innehåll på områden utanför den hårda kärnan. Det andra skälet är att utstationerande företag är skyldiga att följa vissa regler på grund av den samordning som har skett i direktivet. Det andra skälet är alltså ett principiellt underkännande av den svenska avtalsmodellen som metod att fastställa villkor enligt direktivet. 10 Artikel 3.7 direktivet har misstolkats på sina håll. Det är en självklarhet att en frivillig tillämpning av mer förmånliga regler än de som följer av den hårda kärnan måste kunna tillämpas. 11 Att direktivet innehåller en spärr mot alltför långtgående nationella krav på gästande företag är dock ingen överraskning, se exempelvis Tore Sigeman i uppsatsen Fri rörlighet för tjänster och nationell arbetsrätt i Europarättslig tidskrift, nummer 3, 2005, s. 465. 17

Martin Agell På sina håll har det hävdats, att domstolens underkännande av stridsåtgärder i punkt 108 är begränsat till stridsåtgärder som syftar till att genomdriva de specifika skyldigheter som följer av Byggnadsavtalet. 12 Enligt denna tankegång skulle tydligen domstolen genom att hänvisa till de specifika skyldigheterna i Byggnadsavtalet ha sökt markera att stridsåtgärderna förbjuds enbart på den grunden att Byggnadsavtalet har ett alltför vidlyftigt innehåll. Detta kan inte vara riktigt. Domstolen anger två av varandra oberoende skäl varav det första syftar på Byggnadsavtalets specifika innehåll medan det andra underkänner stridsåtgärderna på grund av att det finns regler om minimiskydd till följd samordningen i direktivet som utstationerande företag måste följa. Domstolen utför proportionalitetsbedömningen enligt artikel 49 EG själv. Med hänsyn till utfallet av domstolens prövning av utstationeringsdirektivet är inte detta förvånande. Inget utrymme lämnas åt Arbetsdomstolen. 13 Slutligen underkänner domstolen Lex Britannia såsom direkt diskriminerande mot gästande företag. 5 Några synpunkter på Lavaldomens betydelse för den svenska arbetsmarknadsmodellen med rätt till stridsåtgärder som metod att fastställa villkor enligt utstationeringsdirektivet Punkterna 70 och 108 i domen får anses innebära att den svenska metoden att fastställa villkor enligt utstationeringsdirektivet genom stridsåtgärder har underkänts. Detta är självfallet synnerligen betydelsefullt. Hur förhåller sig då punkterna 70 och 108 till punkt 68 i domen? I denna uttalas ju att direktivet inte syftar till harmonisering av systemen i medlemsstaterna och att dessa är fria att välja ett annat system. Hur går detta ihop med punkt 108 där det framgår att det skall ske en samordning enligt direktivet? Förklaringen torde ligga i uttalandenas olika adressater. I punkt 108 nämns utstationerande företag och utstationerade arbetstagare. Punkt 108 har därmed en inskränkt syftning på utstationerande företag och utstationerade arbetstagare. Direktivet kräver alltså en samordning av 12 Se Niklas Bruun och Jonas Malmberg i Anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare i ljuset av Laval och Rüffert, Rapport till Facken inom industrin 2008-06-04, s. 24. 13 Möjligen har domstolen tagit intryck av Lavals vädjan att den skulle utföra proportionalitetsbedömningen. Laval hänvisade bl.a. till att Arbetsdomstolen inte velat förbjuda stridsåtgärderna interimistiskt samt hade en sammansättning av icke ordinarie domare, varav vissa med parallell anställning i regeringskansliet. 18

Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände reglerna för utstationering i medlemsstaterna. Någon alternativ metod till samordningen i direktivet anges inte. Punkt 68 har däremot en mer allmän lydelse och inga adressater för uttalandena nämns. Med hänsyn till den tydliga lydelsen av punkt 108 får därmed punkt 68 anses syfta på medlemstaternas arbetsmarknader i största allmänhet och i praktiken på vad som gäller för inhemska företag. För inhemska företag är medlemsstaterna alltså fria att tillämpa ett annat system. Även uttrycket på nationell nivå torde syfta på inhemska förhållanden. Ett alternativt system får dock inte tillämpas på gästande företag eftersom dessa omfattas av den samordning av reglerna för utstationering som enligt punkt 108 skall ske för dem. Genom denna tolkning hänger punkterna 68 och 108 samman logiskt och systematiskt. Denna tolkning får dessutom stöd av punkt 70. De två skälen för att underkänna lönekraven i punkt 70 återkommer beträffande stridsåtgärderna som prövas i punkt 108. Det bör vidare beaktas att domstolen har prövat stridsåtgärderna som ett hinder enligt artikel 49 EG och underkänt dem. Om domstolen hade godtagit att stridsåtgärder mot gästande företag i Sverige utgör en alternativ metod att fastställa villkor enligt direktivet, borde domstolen rimligen på något sätt ha markerat detta i punkt 108 när den underkänner stridsåtgärderna med hänvisning just till direktivet. 14 Det sker dock inte. Domstolen betraktar stridsåtgärderna helt separat från direktivet, som ett hinder för fri rörlighet. Man kan i sammanhanget fråga sig hur något som betraktas som ett hinder för fri rörlighet stridsåtgärder samtidigt skall anses utgöra en fungerande metod att fastställa villkor enligt ett direktiv. Det är motsägelsefullt. Även följande bör beaktas. Domstolen har inte fått en fördragsbrottstalan på sitt bord, som uttryckligen angriper den svenska metoden att överlåta fastställandet av lönevillkor enligt direktivet på fackföreningar. Frågan uppkommer istället indirekt genom en begäran om förhandsavgörande som tar sikte på fackförbunds ageranden. För domstolen torde situationen vara ovanlig. Följaktligen tar domstolen ställning till den svenska metoden i den grad det är nödvändigt för att kunna svara på den nationella domstolens frågor om stridsåtgärder. Domstolens synsätt att direktivet utgör en samordning i medlemsstaterna medför dock att den måste uttala sig om den 14 Lavalutredningen påstår (betänkandet, s. 260) utan angivande av ställe, att EG-domstolen vid prövningen av stridsåtgärderna enligt artikel 49 EG, gör en prövning av hur den svenska metoden att fastställa villkor genom hot om stridsåtgärder tillämpades i det aktuella fallet. Det finns emellertid inget stöd för detta i domen, stridsåtgärderna prövas helt separat, enbart som ett hinder för fri rörlighet enligt artikel 49 EG. 19

Martin Agell svenska metoden men det sker som ett led i övriga överväganden. Hade det varit fråga om en fördragsbrottstalan, hade rimligen underkännandet uttalats ännu tydligare. Det bör beaktas att domstolen behandlar direktivets tillåtna metoder i ett separat avsnitt som handlar om medlemsstaternas möjligheter (punkterna 62 72). Fackförbundens stridsåtgärder behandlas i ett annat avsnitt (punkterna 86 111). Ingenstans i det senare avsnittet anger domstolen att den prövar en metod. Den prövar ett hinder för fri rörlighet, (hindret beskrivs i punkt 99). Domstolens sätt att dela upp prövningen av medlemsstaternas möjligheter enligt direktivet i en del, och fackförbunds möjligheter att skapa hinder i en annan del, tyder enligt min mening på att domstolen inte betraktar stridsåtgärderna som en metod enligt direktivet. Domstolens ställningstaganden är inte lättillgängliga men bör leda till slutsatsen att det inte finns någon alternativ metod att genom stridsåtgärder fastställa villkor enligt utstationeringsdirektivet. Sverige måste införa någon av de tre tillåtna metoderna, d.v.s. lag, allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller utsträckning av kollektivavtal genom statligt beslut enligt artikel 3.8 i direktivet. Lavalutredningen har i sitt betänkande funnit att domstolen har godtagit den svenska metoden att genom stridsåtgärder fastställa villkor enligt ut stationeringsdirektivet. Utredningen stöder sig på punkt 68 i domen, se exempelvis följande två uttalanden: Däremot harmoniserar direktivet enligt domstolen inte vilken metod medlemsstaterna kan välja för att åstadkomma den utsträckning av nationella krav och villkor i förhållande till en utstationerande arbetsgivare från ett annat EES-land som ska ske enligt utstationeringsdirektivet (se p. 68). 15 EG-domstolen uttalar i Lavaldomen att utstationeringsdirektivet inte syftar till att harmonisera själva metoderna för utsträckning av tillämpningen av nationella krav och villkor på arbetstagare som utstationerats från ett annat EESland (p. 68). 16 Genom de kursiverade tilläggen i dessa citat har punkt 68 plötsligt fått adressater, utstationerande arbetsgivare i ett citat och utstationerade arbetstagare i ett annat. Dessutom dyker ordet utsträckning upp. Genom utredningens påpassliga tillägg har punkt 68 fått en mer inskränkt, och för den svenska modellens fortbestånd, mer passande lydelse. 15 Betänkandet s. 246. 16 Betänkandet s. 249, se även s. 259. (Understrykningar och kursiveringar gjorda av mig.) 20

Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände Lavalutredningen behandlar även punkt 70, som underkänner Byggnadsavtalets löner eftersom de dels inte är minimilöner och dels inte fastställs på det sätt som anges i artikel 3.1 och 3.8 i direktivet. Punkt 70 återges av Lavalutredningen på följande sätt: Eftersom Sverige när det gäller minimilön inte har använt sig av någon av de metoder som anges i utstationeringsdirektivet kan dock inte en skyldighet baserad på direktivet föreligga för ett tjänsteföretag från ett annat medlemsland att tillämpa sådana löner som var aktuella i målet. De löner Byggnads ville få Laval att tillämpa enligt avtalet kan enligt domstolen heller inte anses utgöra minimilön i direktivets mening (p. 70). 17 I utredningens version av punkt 70 har de två fristående skälen att underkänna Byggnadsavtalets löner, varav ett med hänvisning till sätten att fastställa löner enligt direktivet, kopplats ihop. Punkt 70 har därmed blivit otydlig. Kravet på samordning enligt direktivet i punkt 108 har, såvitt jag har noterat, inte närmare kommenterats av utredningen. Lavalutredningens analys av punkterna 68 och 70 bygger delvis på förvanskade citat. Dessa punkter liksom punkt 108 har inte analyserats tillräckligt och inte jämförts med varandra. Utredningens slutsats att det finns en alternativ metod att fastställa villkor enligt utstationeringsdirektivet saknar underlag. Ett par ord bör sägas om artikel 3.8 i direktivet. Denna artikel uppställer ytterligare spärrar för en alternativ metod att fastställa villkor enligt direktivet genom stridsåtgärder. En av spärrarna är kravet i artikel 3.8 på att det är medlemsstaterna som beslutar att utgå från icke allmängiltigförklarade kollektivavtal. Formuleringarna talar otvetydigt för att det är ett statligt ansvar under myndighetsutövning att garantera villkoren för utstationerade arbetstagare. Oberoende av Lavaldomen utesluter därmed artikel 3.8, som har tillkommit med tanke på Sverige, metoden att fastställa villkor enligt direktivet genom stridsåtgärder. Enligt Lavalutredningen skall inte bestämmelsen tolkas så strikt. Under hänvisning till sin egen förbättrade version av punkt 68 och utan några närmare överväganden om skillnaden mellan statliga beslut och privata stridsåtgärder, kommer utredningen fram till att det även i fortsättningen går fint att låta privata fackförbund genom stridsåtgärder sköta fastställandet av 17 Betänkandet s. 173. 21

Martin Agell villkor enligt utstationeringsdirektivet. 18 Lavalutredningens fortsatta kreativa överväganden måste här lämnas därhän. Det kan avslutningsvis i denna del vara lämpligt att påpeka att stridsåtgärder som ett fackförbund vidtar i syfte att reglera de egna medlemmarnas villkor, troligen inte berörs av domen. Detta följer bland annat av domstolens uttalande i punkt 81, där det påpekas att utstationerande företag har möjlighet att beträffande sin personal frivilligt ansluta sig till ett kollektivavtal med förmånligare villkor än vad som följer av den hårda kärnan i artikel 3.1 i direktivet. Jag skall nu övergå till att diskutera ändamålsskälen till varför stridsåtgärder som metod att fastställa villkor enligt utstationeringsdirektivet aldrig kan uppfylla EG-rättens krav. 6 Varför krav på kollektivavtal genom stridsåtgärder som metod att fastställa villkor enligt utstationeringsdirektivet inte är förenligt med EG-rätten I det följande redovisas en icke uttömmande lista med principiella skäl till varför stridsåtgärder som metod att fastställa villkor enligt direktivet är svårförenliga med EG-rätten. Vissa av skälen skulle delvis kunna påverkas av Lavalsutredningens förslag vilket dock inte behandlas närmare här. 6.1 Rättssäkerhet och likhet inför lagen Fackförbund har rätt att agera efter ett fritt skön. De är inte offentligrättsliga organ. De är inte skyldiga att agera objektivt eller behandla olika företag lika. Fackförbund som inte hinner eller har lust att söka upp alla gästande företag kan välja att söka efter företag från ett urval av medlemsstater. De kan exempelvis välja att ignorera närvaron av danska och tyska företag i Sverige och koncentrera sig på företag från medlemsstater där lönerna kanske är lägre. Samma fria skön gäller vid valet av stridsåtgärder. Byggnads påpekade i sitt yttrande till EG-domstolen i Lavalmålet, att fackförbund har stort utrymme för skönsmässiga bedömningar att välja stridsåtgärd. Detta är riktigt och innebär ett problem eftersom det inbjuder till att vissa företag svenska företag får fördelar. Antag att ett svenskt företag befinner sig i en tillfällig ekonomisk svacka och utsätts för hot om stridsåtgärder med syfte att teckna kollektivavtal. Kollektivavtalet medför nya kostnader, exempelvis för ITP-planen. För 18 Betänkandet, s. 259. 22

Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände företaget kan kostnaderna resultera i arbetsbrist och uppsägningar. Det händer att sådana företag ber om respit med tecknande av kollektivavtal för att klara sig genom svackan. Ett fackförbund som accepterar en respit kanske därigenom undviker uppsägningar av anställda som är medlemmar av fackförbundet. Har ett gästande utländskt företag samma påverkansmöjlighet? Nej, där har fackförbundet regelmässigt inga medlemmar och det gästande företaget saknar därmed en reell förhandlingsposition i förhållande till fackförbundet. Utländska företag ges nog ingen respit. Det kan till och med vara så att svenska fackförbund behandlar gästande företag särskilt strängt eftersom utstationerade arbetstagare i praktiken konkurrerar om arbete i Sverige med svenska arbetstagare. Svenska fackförbund företräder sina egna medlemmar och är inte skyldiga att agera objektivt. Själva risken för en orättvis behandling kan verka avskräckande på gästande företag att söka sig till den svenska tjänstemarknaden. En ytterligare aspekt på bristande rättssäkerhet och bristande proportionalitet i det svenska systemet är, att ett gästande företag tvingas föra talan i domstol för att få vetskap om vilka avtalsvillkor i ett påtvingat kollektivavtal som eventuellt kan strida mot EG-rätten. Även med beaktande av Lavalutredningens förslag kommer synbarligen gästande företag tvingas föra tala i domstol för att pröva ett kollektivavtals innehåll. Rättssäkerhet och likhet inför lagen för gästande utländska företag existerar inte i den svenska arbetsmarknadsmodellen. 6.2 Skadeståndsvaret vid felaktiga åtgärder; statens ansvar och fackförbunds ansvar Staten har ett skadeståndsansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning som utövas mot gästande företag. Detta är ett skydd för gästande företag som får anses vara en del av EG-rätten. Enligt intern svensk intern rätt kan fackförbunds skadeståndsansvar vara begränsat i förhållande till företag som utsätts för stridsåtgärder, t.ex. vid minskad försäljning. 19 Det finns vanligen ingen rätt till skadestånd ens i fall när fackförbund av misstag riktar stridsåtgärder mot fel företag som lider skada. Det skydd som följer av att staten skulle kunna hållas skadeståndsansvarig vid fel och försummelse vid fastställandet av villkor enligt direktivet, saknas i den svenska arbetsmarknadsmodellen. 19 2 kap. 2 skadeståndslagen som inskränker skadelidandes möjligheter att få ersättning för ren förmögenhetsskada i utomobligatoriska förhållanden. 23

Martin Agell 6.3 Krav på likabehandling och icke-diskriminering Svenska fackförbund kräver inte kollektivavtal av alla svenska företag. Andelen svenska företag som inte har kollektivavtal synes möjligen öka. EG-rättens krav på garantier för likabehandling och förbud mot diskriminering av gästande företag uppfylls därmed inte principiellt. 6.4 Transparens och förutsebarhet Redan det faktum att utstationeringsdirektivets enkla lösning ersätts med en nationellt färgad förhandlingsmodell, vilken förutsätter ett civilrättsligt avtal, kan göra det mindre lockande för ett gästande företag från en annan medlemsstat att tillhandahålla tjänster i Sverige. En civilrättslig förhandlingsmodell med stridsåtgärder torde alltid vara mer lättbegriplig för svenska företag än för gästande företag. Den kanske rentav kan verka hotfull för företag från andra delar av EU. Gästande företag har redan med hänsyn till språkliga svårigheter en de facto svagare ställning. Även med beaktande av Lavalutredningens förslag att svenska kollektivavtal skall ges in till Arbetsmiljöverket, kan en förhandlingsmodell aldrig vara lika transparent och förutsebar som exempelvis statliga minimilöner. 6.5 Myten om flexibilitet Den svenska arbetsmarknadsmodellen sägs ofta vara flexibel och anses i Sverige vara överlägsen andra arbetsmarknadsmodeller. Flexibilitet har sä - kert fördelar då den skapar möjligheter för lokala anpassningar vid avtalsförhandlingar för svenska företag. Endast dessa kan utnyttja flexibiliteten för att åstadkomma modifieringar av avtalsvillkoren eller fördröjningar av ett avtals datum för i kraftträdande. För gästande företag som är i Sverige endast en kort tid innebär flexibiliteten i princip enbart nackdelar. De har varken tid eller behov av flexibilitet. De behöver i stället stabilitet och garantier mot godtycke. Ett flexibelt system skapar i alla avseenden en svagare position för gästande företag än för inhemska företag. Trots att gästande företag har ett diametralt motsatt intresse av flexibilitet än svenska företag, upprepas ständigt i den svenska diskussionen att flexibilitet är bra även för dem. Det är inte riktigt. 24

Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände 6.6 Myten om att systemet är reciprokt för gästande företag Svenska företag som utsätts för stridsåtgärder kan i princip tillgripa lockout av fackförbundens medlemmar på olika arbetsplatser. Möjligheten till lockout är viktig eftersom den ger en principiell paritet mellan parternas styrkeposition och en balans i systemet. Gästande utländska företag kan däremot inte vidta lockout av svenska fackförbunds medlemmar på deras arbetsplatser. Det finns normalt inte några sådana svenska medlemmar mot vilka det gästande företaget kan vidta lockout. Den balans i fråga om stridsåtgärder som gäller för svenska företag saknas därmed för gästande utländska företag i Sverige. 6.7 Tecknande av svenskt kollektivavtal under hot om stridsåtgärder medför rättsverkningar enligt svensk lag som strider mot EG-rätten. Tecknande av svenskt kollektivavtal under hot om stridsåtgärder medför obligatoriska rättsverkningar för arbetsgivaren enligt exempelvis medbestämmandelagen, förtroendemannalagen, arbetsmiljölagen och anställningsskyddslagen. Kollektivavtalet medför alltså rättsverkningar som går utöver den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet och inte heller kan anses proportionella enligt artikel 49 EG. 20 6.8 Ekonomisk effektivitet Den inre tjänstemarknaden syftar till att skapa ekonomisk effektivitet vid bland annat gränsöverskridande upphandlingar. Offentligrättsligt beslutade, transparenta och tydliga minimivillkor förenklar för företag och företagare i hela EU att delta i upphandlingar över alla gränser. En civilrättslig flexibel avtalsmodell som avviker från andra system och som innehåller hundratals alternativa kollektivavtal i olika branscher som delvis överlappar varandra, många fackföreningar att söka bland m.m., skapar inte samma enkla, förutsebara och transparenta villkor för den inre tjänstemarknaden. En arbetsmarknadsmodell som den svenska, starkt präglad av nationella förhållanden, kommer alltid att innebära svårigheter för anbudsgivare i andra medlemsstater att delta i Sverige jämfört med en tillämpning av någon av de metoder som anges i utstationeringsdirektivet. Den ekonomiska integrationen blir lidande. 20 Denna brist i svensk rätt utvecklas i remissyttrande angående Lavalutredningen från Juridiska Fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet. Se härtill vidare Tore Sigemans och Reinhold Fahlbecks inlägg i Lag & Avtal, nr 5 och 6/2009. 25

Martin Agell 6.9 Utstationerade arbetstagare som inte omfattas av kollektivavtal får inget minimilöneskydd Enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen finns inga garantier för att utstationerade arbetstagare som skulle behöva skydd verkligen erhåller minimiförmåner i Sverige. I de fall svenska fackförbund inte känner till eller inte bryr sig om utstationerade arbetstagares minimivillkor, kommer dessa inte att få det skydd i fråga om lön, som utstationeringsdirektivet är avsett att garantera. Detta är en stötande konsekvens av den svenska arbetsmarknadsmodellen. 6.10 Utstationerade arbetstagare är regelmässigt utanförstående arbetstagare och saknar rätt att åberopa svenska kollektivavtal Utstationerade arbetstagare är regelmässigt utanförstående. De kan inte själva göra gällande rättsverkningar direkt grundade på kollektivavtalen. Det är osäkert om ett svenskt kollektivavtal fyller ut de utstationerade arbetstagarnas anställningsavtal även om det gästande företaget tecknar svenskt kollektivavtal. Anledningen är att kollektivavtalet vanligen inte kommer att tillämpas på några medlemmar i avtalstecknande fackförbund hos företaget eftersom det typiskt sett inte finns några medlemmar bland utstationerade arbetstagare. Med hänsyn till att utstationerade arbetstagare skall garanteras ett minimiskydd strider systemet mot EG-rätten. Denna problematik behandlas av Lavalutredningen. 21 7 Några avslutande synpunkter De avgörande frågorna i Lavaldomen torde bero på svenska förhållanden som är egenartade i ett Europeiskt perspektiv. Exempelvis förekom ingen strejk. Målet handlar därför i princip om blockad och sympatiåtgärder. Detta glöms ibland bort när det påstås att Lavaldomen har inskränkt strejkrätten. Den svenska uppståndelsen över Lavaldomen är inte lätt att förstå. I betänkandet Lex Britannia, som lades fram inför Sveriges medlemskap i EU, finns flera skarpsinniga förvarningar om att Lex Britannia skulle kunna komma att underkännas och att stridsåtgärder mot gästande företag skulle 21 Betänkandet, s. 317. 26

Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände kunna underkännas på grund av svenska kollektivavtals innehåll. 22 Starka skäl talar för att en stridsåtgärd som en utomstående svensk arbetstagarorganisation skall vidtar mot ett företag från ett EES-land skall anses otillåten enligt EES-avtalet, om åtgärden vidtas i syfte att förmå företaget att träffa ett kollektivavtal som helt eller delvis kommer att kunna förklaras ogiltigt såsom stridande mot de nyss nämnda bestämmelserna i EES-avtalet, eller om syftet med åtgärden eljest står i strid med dessa bestämmelser. 23 Kanske är det så att EG-domstolen helt enkelt fick nog av de anmärkningsvärda händelserna i Sverige. På ett byråkratiskt och något invecklat språk förmedlar domstolen en verklig aversion mot Byggnadsarbetareförbundets katt och råtta-lek med utländska företag. 24 Om den svenska avtalsmodellen trots Lavaldomen får leva vidare med bevarad grundstruktur, riskerar den att utsättas för nya prövningar. Oavsett hur punkt 68 i domen tolkas, får en alternativ metod för att fastställa villkor enligt direktivet aldrig hindra tillhandahållandet av tjänster mellan medlemsstaterna enligt artikel 49 EG. En alternativ metod enligt utstationeringsdirektivet som samtidigt kan vara ett hinder för fri rörlighet enligt EG-rätten, kommer att leva ett farligt liv även i framtiden. Annex Nedan publiceras med benäget tillstånd en intern rapport från företaget Sveval AB. Sveval planerar att tillhandahålla tjänster genom utstationering av svensk arbetskraft vid upphandlingar i de två helt nya medlemsstaterna i EU, Syldavien och Bordurien. Som läsaren känner till anses tjänstemarknaderna i dessa båda nya medlemsstater mycket intressanta för svenska tjänsteföretag. Lönerna är dock väsentligt högre än i Sverige varför dessa staters utstationeringslagar till skydd mot social dumpning måste beaktas av Sveval. I rapporten utvärderar Sveval processen med att ta fram anbud i respektive medlemsstat. Vid vilken av upphandlingarna skulle läsaren föredra att satsa sina sparpengar? 22 Lex Britannia, Ds 1994:13. 23 Ds 1994:13, s. 340 24 Svante Nycander, artikel i Dagens Nyheter den 20 december 2007. 27

Martin Agell Företagsrapport angående anbud om utstationering av svensk arbetskraft till nya medlemsstater Anbud till Syldavien Anbudet till Syldavien är färdigt! Våra ekonomer tyckte att det var jätteenkelt att räkna på lönekostnaderna i Syldavien. Den syldaviska statliga minimilönen finns att läsa på engelska på Syldaviska Förbindelsekontorets hemsida. Även övriga anställningsvillkor som ett gästande företag måste tilläm pa framgår där. Ekonomerna behövde bara ett par timmar för att räkna fram investeringskalkylen. Anbud till Bordurien Våra ekonomer räknar fortfarande på anbudet till Bordurien. De har kopplat in jurister också för det visade sig att Borduriens minimilön är svår att räkna på. Först såg det bra ut. Våra ekonomer upptäckte nämligen att det inte finns någon minimilön i Bordurien! Ekonomerna antog då att våra anställda kunde behålla sina svenska löner (med utlandstillägg) under ut - stationeringen i Bordurien, för svenska löner är det sannerligen inget fel på! Men sedan visade det sig att detta inte riktigt stämmer. I Bordurien kan det finnas löner och andra bestämmelser som gästande företag måste tillämpa, i varje fall ibland. Det är lite besvärligt att få information om detta, för personalen vid Borduriska Förbindelsekontoret hänvisar bara till skrågillena. Skrågillena är sammanslutningar av borduriska yrkesgrupper. De har en lång tradition bakom sig och är mycket stolta! I Bordurien är det skrågillena som bestämmer lönerna tillsammans med de borduriska företagsföreningarna, dock inte alltid. Ibland får borduriska arbetstagare komma överens om vilken lön de vill direkt med sina arbetsgivare utan att skrågillena blandar sig i. Personalen vid Borduriska Förbindelsekontoret säger att när det gäller utländska företag brukar skrågillena dyka upp på arbetsplatsen när arbetena väl har startat. Då är det dags att förhandla om de anställdas löner med skrågillet! Ibland lägger skrågillet helt enkelt fram sitt kontrakt och ber företaget skriva på. Kontrakten kan vara väldigt tjocka och finns bara på borduriska. Det sägs att de innehåller en hel del, lönebestämmelser, avgifter till skrågillet och en massa annat. I några fall har utländska företag inte velat skriva på kontrakten. Det är nämligen frivilligt att skriva på. Men då kan det tydligen inträffa att skrågillena ser till att andra företag slutar leverera material till det utländska företaget och då är det lika gott för företaget att vända hem igen. Juristerna har lyckats ta reda att det utländska företaget förväntas skriva på hela kontraktet och sedan får företaget om det har 28

Lavalfallet. Den svenska arbetsmarknadsmodellen vid vägs ände synpunkter på innehållet stämma skrågillet i bordurisk domstol och tvista om kontraktet är rätt eller fel. Vad som är rätt och fel i ett sådant kontrakt är svårt att sia om. Juristerna säger att företaget måste kunna både EG-rätt och bordurisk rätt för att ha en chans i en sådan process. Tydligen kan det bli ganska dyrt om företaget förlorar processen. Ekonomerna (och juristerna) tycker att anbudet i Bordurien börjar bli väldigt krångligt att räkna på. Men det skall nog ordna sig! Bordurierna är stolta över sin arbetsmarknadsmodell och säger att den är flexibel och modern till skillnad från den stelbenta och gammalmodiga i Syldavien. Från Borduriska Förbindelsekontoret hälsar man att Sveval bör glädja sig åt att en kort stund få bli en del av den flexibla borduriska arbetsmarknadsmodellen! 29