KKV1036, v1.0, 2013-01-18 ÖVERKLAGANDE 2014-08-18 Dnr 330/2013 1 (6) Inges till Förvaltningsrätten i Falun Kammarrätten i Sundsvall Box 714 851 21 Sundsvall Överklagande Klagande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Statens servicecenter, FE 15, 801 71 Gävle Överklagat avgörande Förvaltningsrätten i Faluns dom den 28 juli 2014 i mål nr 2191-13 Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkanden 1. Konkurrensverket yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2. Konkurrensverket yrkar att kammarrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Statens servicecenter ska betala 750 000 (sjuhundrafemtiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2014-08-18 Dnr 330/2013 2 (6) Grunder och utveckling av överklagandet i sak Bakgrunden i målet 1. Konkurrensverket har i punkterna 2-9 i ansökan om upphandlingsskadeavgift den 23 maj 2013 redogjort för händelseförloppet i målet och får hänvisa dit. Servicecenter har slutit avtal med PwC 2. Konkurrensverket vidhåller i samtliga delar vad som anförts tidigare i målet i denna fråga, se punkterna 10-19 i ansökan om upphandlingsskadeavgift, punkterna 22-34 i yttrandet till förvaltningsrätten den 15 juli 2013 samt punkterna 21-28 i yttrandet till förvaltningsrätten den 24 september 2013. Servicenter har alltså, som förvaltningsrätten också funnit, genom konkludent partsinträde slutit avtal med PwC om köp av tjänster efter att myndigheten bildades den 1 juni 2012. Avtalet kan inte utgöra ett avrop från Regeringskansliets ramavtal 3. Konkurrensverket vidhåller uppfattningen att avtalet mellan Servicecenter och PwC, som förvaltningsrätten också funnit, inte rätteligen kan utgöra ett avrop från Regeringskansliets ramavtal. 4. Konkurrensverket vill göra kammarrätten uppmärksam på att förvaltningsrätten i sin dom inte har prövat Konkurrensverkets samtliga grunder för denna inställning. Förvaltningsrätten har inte prövat Konkurrensverkets grund att Servicecenter inte varit en avropsberättigad myndighet i Regeringskansliets ramavtal, utan rätten har endast prövat om Utredningen var avropsberättigad. Inte heller har förvaltningsrätten prövat Konkurrensverkets grund att avtalet mellan såväl Servicecenter och PwC som avtalet mellan Utredningen och PwC har slutits mer än ett år efter att ramavtalets giltighetstid om maximala fyra år löpt ut (se särskilt sammanfattningen i punkt 29 samt punkterna 23-24 och 27-28 i Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift). Avtalet fick inte slutas med stöd av undantaget för synnerlig brådska 5. Eftersom Servicecenter följaktligen genom konkludent handlande efter myndighetens bildande har slutit avtal med PwC om utförande av de aktuella tjänsterna och då detta avtal inte kan betraktas som ett avrop på Regeringskansliets ramavtal, är den avgörande frågan i målet huruvida Servicecenter haft rätt att sluta avtalet utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU. 6. Förvaltningsrätten har i sin dom funnit att Servicecenter fick sluta avtalet med PwC utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska, och därför har Konkurrensverkets ansökan avslagits.
2014-08-18 Dnr 330/2013 3 (6) 7. Den brådska som har uppstått för Servicecenter att sluta avtal med PwC utan föregående annonserat upphandlingsförfarande, beror på att regeringen valde att bestämma tidpunkten för Servicecenters verksamhetsstart till den 1 juni 2012 (se bl.a. Dir. 2011:99 s. 15). 8. De uppgifter som Servicecenter tilldelats bestod initialt av löneadministration, rese- och utläggsadministration, beslutsskrivning, administration av tjänstepensioner, fakturering, kund- och leverantörsreskontra, redovisning och bokslut samt stöd för e-beställningar och tidredovisning för statliga myndigheter (se bl.a. Dir. 2011:99 s. 10). En majoritet av Servicecentrets kunder hade tidigare skött dessa uppgifter i egen regi, men det fanns även vissa statliga myndigheter, såsom Kammarkollegiet, som skötte sådana uppgifter för ett flertal andra myndigheter. 9. Eftersom 4 kap. 5 första stycket 3 LOU utgör ett undantag från skyldigheten att annonsera upphandlingar, ska bestämmelsen enligt EU-domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. 1 Enligt Konkurrensverkets mening leder detta till slutsatsen att det, för att det ska anses ha varit absolut nödvändigt för Servicecenter att sluta avtalet med PwC utan föregående annonsering, måste ha varit absolut nödvändigt för regeringen att besluta om de tidsramar som tillskapade den brådska som Servicecenter hamnat i. 10. Ingenting i regeringens beslut (se bl.a. Dir. 2011:99 och Dir. 2010:117) tyder på att det vid beslutstidpunkten skulle ha förelegat några yttre faktorer som inneburit att det uppstått ett mycket starkt behov av att brådskande inrätta Servicecenter och låta myndigheten komma igång med verksamheten redan den 1 juni 2012. Konkurrensverket vidhåller därför inställningen att det inte, på det sätt som krävs i relevant praxis, har varit absolut nödvändigt för regeringen att bestämma att överföringen av de aktuella uppgifterna till Servicecenter skulle ske med de tidsramar som gjordes. Den svenska statsförvaltningen har uppenbarligen under alla år före denna tidpunkt kunnat sköta dessa uppgifter utan något statligt servicecenter; även tidigare har löner betalats ut till de statsanställda, leverantörer har fått sina fakturor betalda, bokslut och årsredovisningar har upprättats etc. I avsaknad av sådan absolut nödvändighet som krävs för åberopande av undantaget om synnerlig brådska har inte heller Servicecenter fått sluta avtal utan föregående annonsering. 1 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14; de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58; C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19; C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46; prop. 2001/02:142 s. 99; prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134.
2014-08-18 Dnr 330/2013 4 (6) 11. Den i målet aktuella upphandlingen överstiger tröskelvärdet och omfattas av de direktivstyrda bestämmelserna i LOU. Bestämmelsen i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU genomför artikel 31.1c direktiv 2004/18/EG och ska tolkas mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte samt med beaktande av EUdomstolens praxis, så att det resultat som avses i direktivet uppnås (principen om direktivkonform tolkning). 2 12. Konkurrensverket vill framhålla att det saknas exempel där EU-domstolen godtagit en tolkning av undantaget för synnerlig brådska i artikel 31.1c direktiv 2004/18/EG, som innebär att ett beslut från en medlemsstats regering att ge uppdrag till en upphandlande myndighet, skulle få tillskapa en situation där det bedöms absolut nödvändigt för den upphandlande myndigeten att genomföra en icke-annonserad upphandling, när regeringens beslut inte i sig har föranletts av sådana yttre och icke påverkbara faktorer som avses i bestämmelsen. En sådan tolkning av undantagsbestämmelsen skulle inte vara restriktiv, och riskerar att öppna för ett betydligt vidare bruk av undantaget för synnerlig brådska än som hittills godtagits av EUdomstolen. 3 13. Undantaget för synnerlig brådska har tillkommit för att användas i situationer som i verklig mening är trängande och brådskande på grund av yttre, icke påverkbara omständigheter, inte för att upphandlande myndigheter i varje läge ska undslippa att genomföra offentliga upphandlingar så snart ansvariga beslutsfattare anser att en viss förändring bör genomföras snabbt och utan sådan framförhållning som krävs för att följa upphandlingsreglerna. 14. Konkurrensverket menar sammanfattningsvis att de omständigheter som föranlett Servicecenter att sluta avtal med PwC om köp av de aktuella tjänsterna inte kan anses ge rätt att göra detta utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i LOU. Vid detta förhållande ska förvaltningsrättens dom ändras och kammarrätten besluta att Servicecenter ska betala den yrkade upphandlingsskadeavgiften. Grunder och utveckling av talan angående prövningstillstånd Prejudikatdispens 15. Det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att målet prövas av högre rätt. 2 Se bl.a. mål 14/83 von Colson, punkt 26; C-106/89 Marleasing, punkt 8; C-91/92 Faccini Dori, punkt 26; de förenade målen C-240/98 C-244/98 Océano Grupo Editorial, punkt 30; C-408/01 Adidas, punkt 21; de förenade målen C-397/01 C-403/01 Pfeiffer, punkt 110 och mål C-212/04 Adeneler m.fl., punkt 108. 3 Se bl.a. mål C-24/91 Kommissionen mot Spanien; C-107/92 Kommissionen mot Italien; C-328/92 Kommissionen mot Spanien; C-318/94 Kommissionen mot Tyskland; C-385/02 Kommissionen mot Italien samt C-6/05 Medipac.
2014-08-18 Dnr 330/2013 5 (6) 16. Den prejudikatfråga som aktualiseras i målet är huruvida en upphandlande myndighet får sluta avtal utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska enligt 4 kap. 5 första stycket 3 LOU, när den uppkomna brådskan beror på att myndighetens uppdragsgivare har gett myndigheten uppgifter som ska genomföras inom sådana tidsramar att något annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU inte hinns med. 17. I den situation som föreligger i förevarande mål uppkommer alltså fråga huruvida bestämmelsen i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU fick tillämpas när Statens servicecenter slöt avtalet med PwC utan föregående annonsering, på grund av att regeringen beslutat att Servicecenter skulle komma igång med sin verksamhet innan Servicecenter hunnit genom annonserade upphandlingar av tjänster, rekrytering av personal eller på annat sätt starta upp verksamheten och utföra sitt uppdrag, när det för regeringen inte förelegat några yttre faktorer som i sig kunnat göra det absolut nödvändigt att agera snabbt. 18. Denna rättsfråga har inte prövats av Högsta förvaltningsdomstolen eller EUdomstolen. Inte heller har frågan tidigare prövats i något kammarrättsavgörande, vare sig i mål om överprövning eller i mål om upphandlingsskadeavgift. 19. Konkurrensverket kan konstatera att denna rättsfråga är av stor praktisk och principiell betydelse, eftersom det enligt verkets erfarenhet inte är ovanligt att upphandlande myndigheter inom både stat, kommuner och landsting tilldelas uppdrag eller får instruktioner från huvudmän, uppdragsgivare eller ägare som ska utföras inom viss tid på ett sätt som riskerar att medföra att myndigheterna av tidsbrist anser sig nödgade att genomföra icke-annonserade upphandlingar. Ett vägledande avgörande rörande tolkningen av undantaget för synnerlig brådska kan därför få stor inverkan på hur såväl upphandlande myndigheter som deras uppdragsgivare, vilka inte sällan är politiskt styrda organisationer, bör agera för att inte begå överträdelser respektive ge instruktioner som leder till överträdelser av upphandlingslagstiftningen. 20. Konkurrensverket vill betona att den aktuella rättsfrågan kan uppkomma i såväl mål om upphandlingsskadeavgift som mål om överprövning och skadestånd enligt LOU. Eftersom bestämmelsen om synnerlig brådska inte kan tolkas på olika sätt beroende på i vilken måltyp frågan uppkommer, kan ett avgörande från högre rätt förväntas bli vägledande för andra mål i alla dessa måltyper. Ändringsdispens 21. Det finns av skäl som angetts i punkterna 5-14 ovan anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till.
2014-08-18 Dnr 330/2013 6 (6) 22. I och med att bestämmelsen om prövningstillstånd i kammarrätt i 34 a förvaltningsprocesslagen (1971:291) har anpassats till vad som gäller i hovrätterna, krävs det inte någon hög grad av sannolikhet för ändring av förvaltningsrättens dom för att kammarrätten ska meddela prövningstillstånd av ändringsskäl (jfr prop. 2012/13:45 s. 131 ff.). I ordet betvivla i den nya lydelsen ligger att det endast krävs en låg sannolikhet för att förvaltningsrättens dom kan komma att ändras efter en fullständig prövning i kammarrätten för att prövningstillstånd ska meddelas (jfr Heuman, JT 2007/08 s. 596-599). Granskningsdispens 23. Det går inte utan att prövningstillstånd meddelas bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till. 24. Det kan konstateras att förevarande mål, utöver vad som anförts rörande prejudikat- och ändringsdispens, innehåller ett flertal förhållandevis komplicerade och svårbedömda frågor av såväl avtalsrättslig som upphandlingsrättslig karaktär. 25. Därutöver har förvaltningsrätten underlåtit att pröva två av Konkurrensverkets framförda grunder till varför avtalet mellan Servicecenter och PwC inte kan anses utgöra ett avrop från Regeringskansliets ramavtal (se punkt 4 ovan). 26. Vidare är förvaltningsrättens resonemang mycket kortfattat i frågan om Servicecenter haft rätt att sluta avtal utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska. Något resonemang kring det faktum att den uppkomna brådskan för Servicecenter beror på regeringens beslut, och vilken betydelse detta har för tillämpningen av undantaget för synnerlig brådska i LOU, finns överhuvudtaget inte i förvaltningsrättens domskäl. 27. Det går följaktligen inte att, med den säkerhet som krävs för att kammarrätten ska få vägra prövningstillstånd, slå fast att förvaltningsrättens dom är riktig. Detta bör ses i ljuset av vad lagstiftaren uttalat rörande tillämpningen av bestämmelsen om granskningsdispens; risken för att felaktiga förvaltningsrättsavgöranden inte blir omprövade av kammarrätten ska hållas på en helt försumbar nivå (jfr prop. 2004/05:131 s. 186). Per Karlsson Daniel Johansson