Tentamenskommentar terminskurs 1/juridik II 2011-01-12 Kommentaren är inte heltäckande, utan tar upp de viktigaste moment som borde ha berörts för ett fullödigt svar. Fråga 1 a) Den första delfrågan kan delas upp i flera huvudpunkter: 1. Normgivning Riksdagen stiftar lag, 1:4 RF. Detta grundlagsstadgande är inte, som vissa tentander angivit, ett målsättningsstadgande utan en central och bindande utgångspunkt för hur regeringsformen (och särskilt dess 8 kap.) är uppbyggd. Lagen har i vår uppgift trätt i kraft och det väcker en hel del frågor, t.ex. om förutsebarhet och tydlighet, vad lagen egentligen syftar till och om (utifall att det går att finna ett syfte) detta är det bästa sättet att förverkliga syftet. Lite överraskande i denna del är att så få av tentanderna uppmärksammat den viktiga diskussionen rörande den så kallade avgiften från ett normgivningsperspektiv. Det står i uppgiften att det är fråga om en avgift, men vi bör dock fundera över om så verkligen är fallet. Riksdagen beslutar om skatt till staten (1:4 RF) och den kompetensen kan inte delegeras (8:3 RF e contrario). Däremot kan normgivningsmakt rörande avgifter delegeras, 8:9 st 2. I grunden ligger då 8:3 RF så det gäller att först studera rekvisiten där noggrant för att kunna hamna i 8:9 st 2. Det krävs dock ett klart bemyndigande till regeringen eller kommun för att delegation skall få ske. Kännetecknande för en skatt är att den beslutats i laga ordning och utan att något vederlag utgår, se Nergelius s. 101. Avgifter är generellt sett kopplade till en motprestation som den enskilde får av det allmänna, t.ex. sjukvård. Nergelius understryker också (a.a. s. 101) att bara för att något kallas för avgift så behöver det inte vara det. Notera också att kommunal beskattning tas upp i 8:5 (själva skattesatsen bestämmer kommunerna, 1:7 RF) och att regeringen inte kan användas sig av 8:13 st 2 för att besluta om kommunal beskattning (se Nergelius, s. 104). Ett bra svar innehåller en problematiserande diskussion kring begreppen skatt och avgift i förhållande till vår uppgift. Därefter bör man också noggrant visa på vad skillnaden blir i hanteringen av skatt respektive avgift i 8 kapitlets struktur. 2. Vad så gäller rättighetsperspektivet, så är det ju viktigt att påminna sig om den markering som görs i 8:1 RF om att 2 kap. RF kan innebära särskilda regler vid normgivning som rör grundläggande rättigheter. Flera rättigheter kan aktualiseras och Anders uttalande i uppgiften ger en hänvisning om diskriminering. I regeringsformen saknas ett generellt diskrimineringsförbud. 2:15 och 2:16 RF blir, som de allra flesta konstaterar i sina svar, svåra att tillämpa i vår uppgift då de inte innehåller någon diskrimineringsgrund som lagstiftaren skall respektera i vårt fall. Sedan finns ju självfallet 1:9 RF, men den omfattar inte riksdagen. (Däremot kan den bli svår för rättstillämparen att förhålla sig till när lagen väl verkställs och tillämpas, vilket lagrådet skulle kunna notera i ett yttrande, jämför nedan.) Vi kan också konstatera att det är svårt 1
att hitta någon rättighet i 2 kap. som lagen explicit strider mot. Däremot blir ju lagen när den väl skall tillämpas besvärlig att hantera utifrån 2 kap. Vid tillämpning så måste det ju på något sätt kontrolleras vilket slags BMI en person har, vilket gör att vi får anledning att närmare studera 2:6 RF och fundera kring om det i praktiken kan vara fråga om något slags påtvingat kroppsligt ingrepp (jfr AD 1984 nr 94). Detta grundlagsstadgande kan begränsas genom 2:12 RF och då krävs också att vi noggrant analyserar rekvisiten i st 2. Rättigheter skall ju också tolkas generöst mot den enskilde. Av 2:23 RF följer att lag inte får antas som strider med EKMR. EKMR har ställning av vanlig lag, vilket följer av att den inkorporerats genom lag (1994:1219). EKMR innehåller inte något självständigt diskrimineringsförbud, men artikel 14 kan tillsammans med en annan artikel vara en möjlighet. Det räcker då att frågan falls within the scope of en annan artikel (se Cameron s. 148 ff). Närmast till hands ligger artikel 8 EKMR som också getts en vid innebörd (Cameron s. 112 ff.). Artikeln får begränsas enligt de kriterier som ställs upp i 8.2 och kan bli bekymmersam såväl självständigt som i kombination med artikel 14. (Flera tentander har för övrigt noterat att Sverige inte ratificerat tilläggsprotokoll 12, vilket är helt korrekt.) Det är på sin plats att understryka att EKMR således inte är något som blir aktuellt först när det är dags för en process i Europadomstolen (dvs. när nationella rättsmedel uttömts, jfr artiklarna 34 och 35), utan vid stiftande av lag och vid tillämpning skall konventionen respekteras (jfr ovan samt artikel 1 EKMR). 3. Lagrådet har inte hörts, vilket är en aspekt av lagstiftningsprocessen ( och kunde ha diskuterats ovan under 1)). Lagrådets uppgifter stadgas i 8:18 RF (se också (2003:333) om lagrådet) och de allra flesta tentander har uppmärksammat dess roll och uppgifter. Det framgår i 8:18 RF att lagrådet bör höras (det handlar ju t.ex. om rättigheter och kommunal beskattning kan aktualiseras) och att regeringen på begäran av riksdagen skall ange skälen till varför lagrådet inte hörts. Detta bör är nu från den 1 januari ändrat till ska, se 8:21 RF i dess nuvarande lydelse. Att lagrådet inte hörts är dock inte något som påverkar lagens ikraftträdande och verkan. Lagrådet hade antagligen haft en hel del synpunkter på det sätt som lagen konstruerats, framför allt normgivningsperspektivet och potentiella tillämpningsproblem i relation till rättighetsdiskussionen ovan. I detta sammanhang är det värt att poängtera att det i Sverige inte finns abstrakt normprövning och att vi inte har någon författningsdomstol. Den konkreta normprövningen som stadgas i 11:14 RF finns dock och är ytterst aktuell i vårt fall. Anders kan (i egenskap av privatperson, jfr rollen som riksdagsledamot nedan) t.ex. själv försöka få upp sitt fall till domstol genom att begära omprövning av ett beslut som rör avgiften. Ett annat alternativ är att överprövande myndighet inte tillämpar bestämmelsen i ett visst fall, i enlighet med 11:14 RF. Vad som ovan anförs rörande rättigheter (lagen kan t.ex. strida mot RF 2:23) och normgivning kan inom ramen för en sådan process självklart anföras. 3. Anders möjligheter att i egenskap av riksdagsledamot kunna förhindra lagen på något sätt är ju onekligen begränsade eftersom lagen redan trätt ikraft. Det var synd att han inte 2
var närvarande vid omröstningen (1:6 och 1:7 RO). Om lagen inte röstats igenom och sedan inte trätt ikraft så hade Anders haft möjlighet att verka på ett helt annat sätt, t.ex. genom minoritetsreglerna i 2:12 st 3 RF (förutsatt att det var fråga om en begränsning av fri- och rättigheter). Uppgiften innehåller alltför knapphändig information om hur lagstiftningsprocessen gått till, men beredningstvång är ett krav enligt 4:3 RF. Vi kan i vår uppgift konstatera att lag endast kan upphävas med lag (8:17 RF) och då är ett första steg för Anders att använda sig av sin möjlighet att lägga fram en motion i riksdagen. Men det finns andra åtgärder Anders kan vidta. Om kontrollmakt stadgas i 12 kap. RF och inom ramen för detta kapitel kan Anders söka påverka, i vart fall när det gäller tillämpningen av lagen och hur regeringen verkställer den. Sedan kan han också väcka motion i riksdagen (4:3 RF, 3:9 och 3:10 RO) och på så sätt verka för en ny lag. Några tentander har i fråga 1 a) också anfört EU-rättsliga argument, dock utan att förklara på vilket sätt EU-rätten blir tillämplig i vår uppgift. Om EU-rätten aktualiseras så skall självfallet dess likabehandlingsprincip samt artiklarna i stadgan respekteras, se nedan. b) Denna delfråga berör dels själva den antagna rättsakten, direktivet, dels vad Frankrike kan/bör göra. Om direktiv, som rättsakt, stadgas i artikel 288 FEUF. Förvånansvärt många studenter har fastslagit att direktivet har direkt effekt. Det vet vi inte. Informationen i uppgiften är knapphändig och det går inte riktigt att fastställa direkt effekt. Till att börja med kan vi konstatera att det finns ett antal viktiga utgångspunkter för en EU-rättlig analys. EU-rättens företräde i förhållande till nationell lag fastslogs tidigt (Costa/Enel). Vidare är principen om spärrverkan grundläggande för EU-rätten sedan Simmenthal II-målet (se Gröning och Zetterquist s. 66). Detta för oss till frågan om artikel 168 är en korrekt rättslig grund för direktivet. Vi måste då studera den artikeln och fundera över om det som direktivet omfattar kan ingå där. Vi måste också studera de inledande artiklarna för att verkligen analysera om legalitetsprincipen, som även EUrätten bygger på, är respekterad. Frågan blir således om EU fått befogenhet att utföra den åtgärd som direktivet syftar till, dvs. hur det ser ut rörande tilldelade befogenheter (artikel 5.1-2 FEU, Gröning & Zetterquist s. 83) men också om det är fråga om en exklusiv kompetens för EU (artikel 3 FEUF) eller om det handlar om delad befogenhet mellan medlemsstaterna och EU (artikel 4FEUF). Vad är då syftet? Att förbättra hälsa? Att få in mer pengar? Fler alternativ kan finnas, men det går att diskutera om den valda rättsliga grunden i vårt fall är korrekt. Om den inte är det, så har ju Frankrike ett bra argument att anföra i en process, förslagsvis en ogiltighetstalan enligt artikel 263 FEUF. Några tentander föreslog också att artikel 352 (flexibilitetsklausulen) skulle tillämpas, då den kräver enighet och då det var svårt att finna en rättslig grund för det som åtgärden avser. Notera dock att det då inte får vara fråga om någon harmonisering av medlemsstaternas lagar (p. 3), vilket kan ifrågasättas i uppgiften, samt att det skall handla om att nå något av de mål som fastställs i fördragen. 3
När det är fråga om delade kompetenser mellan EU och medlemsstaterna så är det också viktigt att såväl subsidiaritetsprincipen (artikel 5.3 FEU) samt proportionalitetsprincipen respekteras (se protokollet om tillämpning av subsidiaritets- och proportionalitetsprincipen). Gröning & Zetterquist behandlar dessa frågor på s. 112 ff. Återigen goda argument för Frankrike att anföra! Man kan också fundera över om direktivet strider mot de artiklar som stadgar den fria rörligheten, även om det blir svårt. I fördraget stadgas också likabehandling (artiklarna 10 och 18 FEUF). Artikel 18 återfinns också i EU:s stadga till skydd för de grundläggande rättigheterna genom stadgans artikel 21. Stadgan är en del av primärrätten då den skall ha samma värde som fördragen (se artikel 6.1 FEU). Den skall tillämpas när EU-rätten är aktuell och riktar sig till såväl EU:s institutioner som medlemsstaterna när dessa förverkligar EU-rätten (artikel 51 stadgan). Stadgan skall inte innebära att det skydd som ges genom EKMR (eller Europadomstolens tolkning av konventionen) försämras, se artikel 52.3 och 53 i stadgan. Dessutom är EKMR en del av EU:s allmänna rättsprinciper och den står klart omnämnd i artikel 6.2 FEU. Hur vet vi då vad stadgans artiklar innebär? Flera artiklar motsvarar artiklar som vi finner i EKMR, vilket också lyfts fram i SOU 2008:43 som återfinns i materialhäftet i EU-rätt (s. 101 ff.). Rätten till privatliv (artikel 7) skall således vara minst lika starkt inom ramen för stadgan som EKMR och vi kan t.ex. använda oss av Camerons bok för att förstå innebörden av artikeln. Dessutom har stadgan en särskild artikel rörande skyddet för personuppgifter (artikel 8 stadgan). Flera artiklar i stadgan kan bli aktuella vid en prövning och Frankrike bör nogsamt utreda dessa. För en diskussion kring den viktiga artikel 21 i stadgan, se materialhäftet i EU-rätt s. 108 f. Så vad kan då Frankrike sammanfattningsvis göra? Att väcka ogiltighetstalan, artikel 263 FEUF, vid EU-domstolen är som redan framgått en god idé och en sådan process kan leda fram till att EU-domstolen förklarar rättsakten ogiltig (264 FEUF). Till stöd för sin talan kan de frågor som ovan behandlas anföras (se också artikel 263.2). Några studenter har också uppmärksammat möjligheten för Frankrike att göra en legalitetsinvändning (se artikel 277 FEUF). Men, Frankrike måste också tänka på att landet kan få problem om den inte respekterar EU-rätten. Fördragsbrottstalan är ju en risk som är klart överhängande (se artiklarna 258 och 259), vilket skulle kunna leda till konsekvenser som t.ex. vite enligt artikel 260. Några studenter har angett att Frankrike kan begära förhandsavgörande från EUdomstolen, artikel 267 FEUF. Detta är felaktigt. I artikeln anges att det endast är nationella domstolar som kan be om det. Fråga 2 Frågan kretsade, som de flesta sett, kring regleringen i YGL och förtalsbrottet. Huvudsakliga teman i båda delfrågorna var grundlagens tillämpningsområde, ansvarsreglernas innebörd och en konkret tillämpning av förtalsbrottet. Till detta kunde 4
Europakonventionsresonemang komma till samt en diskussion om personuppgiftslagens (PUL) betydelse. Uppgiften är i båda fallen a och b att hjälpa Pär och se om han har någon utsikt till framgång med en rättslig process. Notera att detta bör ha betydelse för svaret, som inte bara kan stanna vid en rättslig analys av reglernas innehåll. Fråga a) gällde uppgifter av personlig och intim natur som sprids på en s.k. blogg. Pär A kallas för patetisk, han sägs vara en dålig älskare och han påstås var intresserad av vad som kallas kinky sex samt dessutom tjatig och påstridig visavi sin partner när det gäller just sex. Att det gäller yttrandefrihetens gränser har de flesta identifierat. Den första frågan är då om TF eller YGL är tillämplig, eftersom dessa ger ett särskilt skydd för den som yttrat sig. Detta har visat sig vara en ganska svår delfråga och många har missat att hemsidor, bloggar etc. är att betrakta som databaser i YGLs mening (YGL 1:1 st 5). Många har varit inne på att det är fråga om tekniska upptagningar (YGL 1:1 st 1 och 4), men med det avses fysiska bärare av information såsom cd-skivor, dvd, etc. något som också framgår om man läser lagtexten noga, där nämns filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. Det ska alltså vara nåt som liknar filmer eller vidoegram etc. (Se Strömberg/Axberger s 140 och jämför med s 145 om databaser/hemsidor.) Databaser skyddas bara enligt särskilda regler i 1:9 YGL. Enligt 1 st finns ett skydd för massmedia, som knappast är aktuellt här. Enligt 2 st finns ett frivilligt grundlagsskydd för den som skaffar sin utgivningsbevis. Vissa krav finns för att sådant ska meddelas, bl.a. att kriterierna i 1 st är uppfyllda. Det viktigaste här är det om att innehållet bara kan ändras av den som bedriver verksamheten (annars kan ju inte ensamansvaret fungera på ett rimligt sätt). Vi vet inte om Eva O har en egen hemsida med blogg på eller om, hon skriver på någon annans blogg. Det spelar dock mindre roll, eftersom det i uppgiften anges att hon fått många positiva kommentarer till sin blogg. Det verkar alltså gå att kommentera bloggen och det talar för att det inte är en blogg som bara kan ändras av den som bedriver verksamheten (oavsett om detta är Eva eller ej). Inget i övrigt tyder på att bloggen skulle drivas av någon med utgivningsbevis. Den mest välgrundade slutsatsen torde vara att Evas kommentarer inte skyddas av YGL, men resonemang som motiverar en motsatt utgångspunkt utifrån reglerna i 1:9 YGL har gett poäng. Då gäller de vanliga skyddet för yttrandefriheten i RF, dvs. reglerna i 2:1, 2:12 och 13 (20-23 i nya lydelsen). Den huvudsakliga slutsats som kan dras av dessa regler är att begränsningar kan ske och att dessa skall införas i lag. I brottsbalken 5 kap. finns just sådana bestämmelser och här har tanken med frågan varit att man ska göra en bedömning av om Eva (eller ev andra) kan dömas för förtal. Huruvida bloggen omfattas av YGL spelar i just den frågan inte någon större roll, det är exakt samma regel som skall tillämpas, även om det finns i dubbel uppsättning om man gör bedömningen enligt YGL. Här kan räcka med att hänvisa till den utförliga genomgång som Strömberg/Axberger har på s 75 ff. Många har uppmärksammat kraven på identifikation, att det är en uppgift och att den är nedsättande från den utsattes perspektiv. Störts svårigheter har man haft med detta med att det skall vara fråga om en uppgift, där många hamnat i att Evas påstående 5
är rena värdeomdömen, eventuellt med undantag för att Pär skulle gilla det som är kinky. Möjligen har man överbetonat kravet på nåt konkret, som Strömberg/Axberger anger ( s 76) är det en svår gräns att dra. Med rena värdeomdömen har främst avsetts att undanta sådant som idiot, knäppskalle och liknande. Hustler målet kan användas för att illustrera gränsen, där dömdes (förenklat förklarat) för förolämpning i de lägre instanserna eftersom man ansåg att bilderna inte förmedlade någon uppgift, medan HD fann att de kunde tolkas som att de inblandade var sexuellt perversa och att det därför fanns grund för en fällande förtalsdom. Att så många uppmärksammat svårigheten är bra, men många har också övertolkat vad som krävs för att något ska utgöra en uppgift och sett väl restriktivt på förtalsbestämmelsens räckvidd. Detta har inte haft någon större praktisk betydelse om man sedan hamnat i förolämpning och där uppmärksammat att denna bestämmelse, trots ordalydelsen, innefattar en ansvarfrihetsgrund liknande den i förtalsbestämmelsen. För det är nu det som bli frågan, kan Eva O gå fri för att det varit försvarligt att lämna uppgiften? Notera att försvarlighetsbedömning görs innan man tar ställning till om det var sant eller hade skälig grund, så det är viktigt att inte blanda ihop dessa två steg i bedömningen. Här ska nu yttrandefrihet vägas mot personlig integritet i det konkreta fallet. Många har notera att det visserligen gällt ett ämne av allmänt intresse och att Evas syfte inte nödvändigtvis varit att kränka Pär, men att hon kunnat nå samma debatteffekt om hon utelämnat hans namn. Många har dragit slutsatsen att det inte varit försvarligt, något som också varit den rättande lärarens bedömning. Motsatt utgång kan dock motiveras, kanske särskilt om man ansett att YGL är tillämpligt och nämnt 1:5 och det förhållandet att jury används. Men, huvudsakligen bör Pär få rådet att eftersom Eva inte skyddas av YGL så har han goda utsikter att vinna framgång rättsligt och att han bör föra en talan enligt BrB 5 kap., som i detta fall utgör en fullt acceptabel inskränkning av yttrandefriheten i RF. Många har sedan kommit in på Europakonventionen, inte minst som ett sista steg om Pär inte skulle få gehör för sin talan, men även som en parallell diskussion till den om Evas uttalande kan straffas. Vad de flesta dock missat är att resonemang om Art 8 och 10 är mest relevanta i samband med diskussionen om tolkningen av förtalsbrottet (och förolämpning), inte efter att den frågan avgjorts. Konform tolkning av lag är det vanligaste sättet att ta hänsyn till konventionens innehåll och några har helt riktigt pekat på NJA 2005 s 805 (Green) eller liknande fall som ett vägledande exempel på hur sådan kan gå till. Många har helt missat denna centrala punkt för hur konventionen får verkan i Sverige. Istället har förts resonemang om Sverige skulle kunna fällas för brott mot konventionen i Europadomstolen och många har helt riktigt påpekat att Art 8 ger ett starkare skydd för privatlivet än vad som finns i svensk grundlag. Att ge Pär rådet att processa vidare skulle dock vara ett ganska dåligt råd; det skulle ta tid, det finns en viss risk att ED med hänsyn till staternas margin of app. inte skulle anse att Sverige kränkt Pärs integritet och det kan tänkas att han mot bakgrund av att han är en offentlig person och att Evas yttranden rört ett ämne av allmänintresse även förlorar en ren proportionalitetsprövning i avvägningen mellan art 8 och 10. Högeligen osäkert för Pär, alltså. 6
När det sedan gäller frågan om PUL har flera varit inne på den och noterat att denna lag kan ha betydelse för det fall Evas bloggande inte omfattas av YGL (7 1 st PUL). Vidare omfattas inte material i s.k. ostrukturerat material (5 a ) om det inte i sig innebär en kränkning av den personliga integriteten ( 5 a st 2 ). Allt kokar egentligen ned till undantaget för journalistiska ändamål etc. i 7 st 2. Avgörande här som några också lagt märke till är HD:s avgörande i NJA 2001 s. 409, där en hemsida med mycket nedsättande kritik mot namngivna bankdirektörer ansågs innefattas i undantaget för journalistiska ändamål. Det mesta talar därmed för att PUL inte är relevant för frågans lösning, även om goda argument för motsatsen kan ha gett någon poäng. En korrekt analys av rättsläget ehuru onödig har även det belönats med någon eller några poäng. Så över till fråga b). Här har förvånansvärt många varit mycket kortfattade i den delen som gäller förtal/förolämpning och bara utgått från att exakt samma resonemang som i a) kan föras. Poängen har dock varit att inte bara ändra frågan om YGLs tillämplighet. I den delen var ju frågan mycket enkel, att television omfattas av grundlagsskyddet är ju lätt att konstatera (YGL 1:1 st 1, st 3 och 1:6). Att medverkande i sådana program har meddelarskydd framgår likaså klart, YGL 1:2. Ensamansvar gäller, Eva O och Sune samt andra medverkande kan inte hållas ansvariga för eventuella brott, utan den ansvariga utgivaren Annika B är den som kan åtalas (4:1 och 6:1 YGL). Den svåra delen av frågan var istället om den ändrade tematiken (offentliga personers dubbelliv) och spridningen kunde förändra bedömningen från a). Många faktorer talar för att just försvarlighetsbedömningen kan komma att fall ut annorlunda i detta fall, inte minst att det handlar om Pär A som politiker och att han får chansen att komma till tals (men inte vill). Även här kan Europakonventionen dras in i tolkningen av svenska regler, inte minst fallet Jersild v Danmark kan nämnas. Samtidigt är det rätt personliga uppgifter (samma diskussion kan så klart föras om detta med uppgift även här, men notera att uppgiften nu snarast är att Pär A för ett dubbelliv att han säger en sak utåt, men lever på ett annat sätt) och rör förhållande som hände för en tid sedan, så det kan argumenteras för att det inte är OK. Det förhållandet att det ändå rör det politiska fältet och att sådana personer får finna sig i också obehaglig granskning leder rättande lärare till slutsatsen att det trots allt finns starka skäl att inte tillämpa förtal/förolämpning. Det är således mindre chans att vinna i detta fall än i a) redan på rättslig basis. Ser man sedan till att det nu är juryrättegång så minskar sannolikt chanserna än mer, en jury brukar anses tala för den som yttrat sig. Noteras bör att det INTE är JK som driver dessa mål i första hand, utan att Pär får ta chansen själv, 7 kap YGL 9 kap TF 4-5 kap 5 BrB. Detta har många missförstått, ärekränkningsbrotten är ett (praktiskt sett viktigt) undantag från JK:s ställning som ensam åklagare på tryck- och yttrandefrihetens område. Tillsammans utgör detta faktorer som talar för att Pär kan få svårt att vinna och får stå kostnader och risk själv, något som kan föranleda att man bör avråda honom från att driva en rättsprocess. 7
Fråga 3 Svaret bör i stort sett handla om fyra saker. Inledningsvis bör noteras att frågan rörde 9 i lagstiftningen. Först bör man resonera om huruvida förvar såsom det beskrivs utgör ett frihetsberövande eller inte. Konstitutionella regler av intresse finns i RF 2:8 och 9 (även i nya lydelsen). I EKMR är det väl art 5, 6 och art 13 som är av störst intresse. Undantagsreglerna gällande utlänningar i RF kan också tas med. Väsentligt att man kan skilja mellan innebörden av stycke ett och två i undantagsreglerna för utlänningar. Många hade svårt för detta. Att det är fråga om ett frihetsberövande att låsas in på häkte eller i fängelse bör vara lätt att komma fram till fast vi får notera att kortvariga frihetsberövanden (12 timmar) inte ansetts falla in under 2:9 RF och att Europadomstolen inte heller helt fullt ut satt ned foten i den frågan vad gäller art 5. Accepterar man att det är fråga om ett frihetsberövande eller att det i varje fall finns skäl att starkt överväga detta blir frågan egentligen tredelad: 1. Lever regleringen upp till krav på domstolsprövning vid frihetsberövande enligt art 5 och RF 2:9? Vad gäller RF kan man notera att det väl är så att regeln om att utlänningar är jämställda med svenska medborgare är tillämplig här (brott/misstanke om brott). Alltså gäller 2:9 RF. Beslutet om frihetsberövande tas inte av domstol (såsom vid t.ex. häktning) utan av en myndighet och det är även här alltså svårt att se om förfarandet enligt 9 verkligen är grundlagsenligt. Men en fråga är också om det föreligger misstanke om brott, vilket är tveksamt om man läser lagtexten i 9. Där anges ju inga skäl för frihetsberövandet annat än att myndigheterna inte behöver ta hänsyn till 8. Här kan uppenbarhetsrekvisitet spela viss roll, lagen antogs ursprungligen 1991, då detta fortfarande gällde och riksdagens bedömning av grundlagsenligheten kan kanske ges försteg med stöd av den gamla formuleringen av 11:14 RF. Med den nya bestämmelsen blir detta svårare att acceptera. 2. Är regeln i 9 om förvarstagande utan att kraven i 8 är uppfyllda grundlagsenlig/konventionsenlig? Det största problemet med regeln i 9 är att den ger polisen en rätt att frihetsberöva (givet att vi hamnat där) enskilda utlänningar utan att ange några som helt kriterier för det. Detta är inte förenligt med konventionens krav på lagligt stöd ( i den ordning lagen föreskriver i art 5). ED har uttalat att ett sådant krav innebär att en viss grad av precision och tydlighet krävs, så att enskilda kan förutse vilket beteende som kan ådra sig ett frihetsberövande. En otydlig lagtext kan kompenseras med t.ex. tydliga förarbeten eller 8
med rättspraxis som ger besked om regelns materiella innehåll. Vi har således ett starkt indicium på konventionsstridighet här. Regeln kan också anses vara problematisk utifrån den svenska legalitetsprincipen. Den ger tillsynes myndigheterna vidsträckta och godtyckliga möjligheter att besluta om frihetsberövanden på oklara grunder (se t.ex. Sterzel). Här kan uppenbarhetsrekvisitet spela viss roll, lagen antogs ursprungligen 1991, då detta fortfarande gällde och riksdagens bedömning av grundlagsenligheten kan kanske ges försteg med stöd av den gamla formuleringen av 11:14 RF. Med den nya bestämmelsen blir detta svårare att acceptera. 3. Hur ska man slutligen se på EKMR:s inverkan i ett fall som detta, där lagbestämmelsen som ifrågasätts är äldre än konventionslagen och RF 2:23? Cameron (s 180 f) redovisar hur man tänkt att sådana fall ska lösas men också på de problem som detta medfört. Camerons schema s 183 anger att konventionen ska tillämpas i ett fall där lagen är äldre än konventionslagen. I så fall är saken klar. Men som vi uppmärksammat under kursen har svenska domstolar kommit att ibland se konflikter mellan äldre lag och konventionen som fall av lagprövning i förhållande till RF 2:23 (se NJA 2010 s 168) och tillämpat uppenbarhetsrekvisitet istället, vilket lett till att konventionen inte getts effekt. Hur detta ska bedömas idag är inte lätt, men leder återigen den duktige in på uppenbarhetsfrågan. 9