c/o Korling Täppgränd 8 121 33 Enskededalen

c/o Korling Täppgränd 8 121 33 Enskededalen Rådgivning eller marknadsföring? Analys av försäkringsförmedlares verksamhet i förhållande till lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden Analys av tillämpligt regelverk avseende försäkringsförmedlares förmedling av finansiella instrument inom ramen för depå- och kapitalförsäkringar i förhållande till marknadsföringsåtgärder med därtill hörande frågeställningar Rapport 2011-01- 17 Fredric Korling Jur. dr. i civilrätt fredric@fkorling.se

Innehållsförteckning 1 Uppdragsbeskrivning... 6 1.1 Närmare om uppdraget... 7 2 Inledning... 8 2.1 Allmänt om regleringen på den finansiella marknaden... 8 2.2 Pågående översyn av försäkringsförmedlings- och MiFID- direktiven och förslag till nytt direktiv om paketerade produkter (PRIPs)... 8 2.2.1 Översyn av försäkringsförmedlingsdirektivet... 8 2.2.2 Översyn av MiFID- direktivet... 12 2.2.3 Förslag till reglering av paketerade produkter (PRIPs)... 12 2.2.4 Avslutande kommentarer... 15 3 Analys av uppdragets frågeställningar... 16 3.1 Var går gränsen mellan rådgivning och marknadsföring? Ska möjligheten att marknadsföra produkter och tjänster begränsas alternativt ska kraven avseende utformningen av marknadsföringen skärpas (jämför kraven enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden). Är marknadsföring investeringsrådgivning och om svaret är nej, kan marknadsföring ibland utgöra rådgivning? Föreligger det skillnader mellan lagen (2003:862) om finansiell rådgivning och lagen om värdepappersmarknaden i detta avseende? Bör sådana skillnader fortsatt föreligga?... 16 3.1.1 Introduktion... 16 3.1.2 Reglering av marknadsföring... 16 3.1.3 Reglering av marknadsföring i försäkringsförmedlingslagen... 18 3.1.4 Reglering av marknadsföring i värdepappersmarknadslagen... 20 3.1.5 Särskilt avseende försäkringsförmedlares marknadsföringskampanjer... 20 3.1.6 Gränsdragning mellan marknadsföring och rådgivning... 21 3.1.6.1 Synen på gränsdragningen mellan marknadsföring och finansiell rådgivning enligt lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter... 21 3.1.6.2 Synen på gränsdragningen mellan marknadsföring och investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen... 22 3.1.7 Försäkringsförmedlares informations- /marknadsföringsmöten... 23 3.1.8 Ska kraven på marknadsföring vid försäkringsförmedling skärpas?... 25 3.1.9 Vem har egentligen tillsynsansvar över de finansiella företagens marknadsföringsåtgärder?... 27 3.1.9.1 Finansinspektionen... 28 3.1.9.2 Konsumentverket... 29 3.1.10 Avslutande synpunkter... 29 3.2 Hur förhåller sig lagen om värdepappersmarknaden (dvs. MiFID- direktivet) till försäkringsförmedlingsdirektivet 2002/92/EG. Frågan är begränsad till i vilka delar dessa regelverk kan anses tillämpliga samtidigt och i så fall, vilket regelverk har företräde framför det andra?... 31 3.2.1 Introduktion... 31 3.2.2 Vad är försäkringsförmedling?... 31 3.2.3 Vad är investeringsrådgivning?... 32 3.2.4 Är rådgivning om finansiella instrument inom ramen för försäkringsförmedling endast att bedöma som försäkringsförmedling eller också investeringsrådgivning?... 33 3.2.5 Argument för att rådgivning inom ramen för en depå- eller kapitalförsäkring ska bedömas som tillståndspliktig försäkringsförmedling... 36 2

3.2.6 Argument för att rådgivning inom ramen för en depå- eller kapitalförsäkring ska bedömas som tillståndspliktig investeringsrådgivning... 36 3.2.7 Avslutande synpunkter... 37 3.3 Vilka lagar är tillämpliga när försäkringsförmedlare förmedlar försäkringar med annat innehåll än fonder, t.ex. strukturerade produkter i depå- och kapitalförsäkringar?... 38 3.3.1 Introduktion... 38 3.3.2 Försäkringsförmedlings- och MiFID- direktivets tillämpningsområde... 38 3.3.3 Försäkringsförmedlingslagen... 38 3.3.4 Regelverkets tillämplighet på rådgivning om depå- och kapitalförsäkringar 40 3.3.5 Värdepappersmarknadslagen... 41 3.3.6 Rådgivningslagen... 42 3.3.7 Avslutande kommentarer... 43 3.4 Vad ingår i kravet på god försäkringsförmedlingssed respektive i kravet på att förmedlare har att visa omsorg om sin uppdragsgivares intressen?... 44 3.4.1 Introduktion... 44 3.4.2 Den legala konstruktionen av god sed- begreppet... 44 3.4.3 Vad inbegrips i begreppet god försäkringsförmedlingssed?... 44 3.4.4 God försäkringsförmedlingssed i förhållande till god rådgivningssed... 46 3.4.5 Finansinspektionens roll i förhållande till de konkretiserade krav som följer av god sed... 47 3.5 Bör föreskrifterna om försäkringsförmedling ändras/förtydligas och i så fall inom vilket/vilka områden. Utredningen omfattar inte att lämna förslag till föreskrifter utan endast att föreslå områden inom vilka förtydligande skulle kunna göras och reellt leda till förtydliganden.... 51 3.5.1 Introduktion... 51 3.5.2 Kunskapskrav... 51 3.5.2.1 Förslag till åtgärder... 53 3.5.3 Försäkringsförmedlares provision... 54 3.5.3.1 Förslag till åtgärder... 55 3.5.4 Dokumentation... 56 3.5.4.1 Förslag till åtgärder... 56 3.5.5 Ansvarsförsäkring... 57 3.5.5.1 Förslag till åtgärder... 58 3.5.6 Marknadsföring... 58 3.5.6.1 Förslag till åtgärder... 58 4 Sammanfattning... 60 3

Förkortningar CEBS CEIOPS CESR FfL IMD ISD LFR MiFID MFL NJA PRIPs prop. UCITS VpmL The Committee of European Banking Supervisors (numera The European Banking Authority, EBA) The Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (numera European Insurance and Occupational Pensions Authority, EIOPA) The Committee of European Securities Regulators (numera European Securities and Markets Authority, ESMA) Lagen (2005:405) om försäkringsförmedling Försäkringsförmedlingsdirektivet 2002/92/EG Investeringstjänstdirektivet 93/22/EEC Lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter MiFID- direktivet 2004/39/EG Marknadsföringslagen (2008:486) Nytt juridiskt arkiv, avd. I Förslag till Package Retail Investment Products- direktiv proposition Undertakings for Collective Investments In Transferable Securities (EU- lagstiftning avseende fonder) Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden 4

FI anser att situationen med marknadsföring och rådgivning hos försäkringsförmedlare är problematisk. Genom att försäkringsförmedlarna ofta verkar under paraplyet marknadsföring finns risk att de mer omfattande regelverken kringgås. Som regelverket i dag är utformat är gränsdragningen mellan icke- tillståndspliktig verksamhet (marknadsföring) och tillståndspliktig sådan (investeringsrådgivning respektive mottagande vidarebefordran av order) oklar. Regeringen bör därför överväga tydligare lagregler som definierar vad som är tillåten marknadsföring, till gagn för aktörerna på värdepappersmarknaden, men i synnerhet till förmån för konsumenten. 1 1 Se Finansinspektionens tillsynsrapport, Erfarenheter av tillsyn och regelutveckling, 18 maj 2010, s. 30. 2 Se Finansinspektionen, Erfarenheter av tillsyn och regelutveckling, s. 29. 3 maj Se Finansinspektionen, 2010, s. 30. Erfarenheter av tillsyn och regelutveckling, s. 27. 5

1 Uppdragsbeskrivning Finansinspektionen gav den 18 juni 2010 i uppdrag åt undertecknad att utreda ett antal frågor avseende försäkringsförmedlares verksamhet. Bakgrunden till uppdraget är att Finansinspektionen de senaste åren utvärderat försäkringsförmedlares verksamhet och därvid kommenterat de problem som en kund ställs inför vid rådgivning, försäljning och marknadsföring av finansiella instrument. Kunderna har i enlighet härmed svårigheter att själv uppfatta om t.ex. marknadsföring har övergått i kundanpassad investeringsrådgivning och vilken betydelse detta har för kundens rättigheter och investerarskydd. 2 Finansinspektionen planerar därför att se över föreskrifterna för försäkringsförmedlare i syfte att tydliggöra för förmedlarna vad som krävs för att uppfylla lagens krav. 3 I anslutning till detta arbete gavs undertecknad i uppdrag att bl.a. se över om föreskrifterna kan omarbetas för att tydlig- göra vilka krav som ställs på försäkringsförmedlares verksamhet i förhållande till marknadsföring och rådgivning. Frågorna som skulle utredas var följande: 4 1. Var går gränsen mellan rådgivning och marknadsföring? Ska möjligheten att marknadsföra produkter och tjänster begränsas? Alternativt ska kraven avseende utformningen av marknadsföringen skärpas (jämför kraven enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden)? 2. Är marknadsföring investeringsrådgivning? Om svaret är nej, kan marknadsföring ibland utgöra rådgivning? Föreligger det skillnader mellan lagen (2003:862) om finansiell rådgivning och lagen om värdepappers- marknaden i detta avseende? Bör sådana skillnader fortsatt föreligga? 3. Hur förhåller sig MiFID- direktivet 2004/39/EG till försäkringsförmedlings- direktivet 2002/92/EG? Frågan är begränsad till i vilka delar dessa regelverk kan anses tillämpliga samtidigt? I så fall, vilket regelverk har företräde framför det andra? 4. Hur förhåller sig lagen om värdepappersmarknaden till försäkrings- förmedlingslagen? Frågan är begränsad till i vilka delar dessa regelverk kan anses tillämpliga samtidigt? I så fall, vilket regelverk har företräde framför det andra? 5. Vilka lagar är tillämpliga när försäkringsförmedlare förmedlar försäkringar med annat än fonder, t.ex. strukturerade produkter i depå- och kapital- försäkringar? 6. Vad ingår i kravet på god försäkringsförmedlingssed respektive i kravet på att förmedlare har att visa omsorg om sin uppdragsgivares intressen? 7. Bör föreskrifterna om försäkringsförmedling ändras/förtydligas och i så fall inom vilket/vilka områden? Utredningen omfattar inte att lämna förslag till föreskrifter utan endast att föreslå områden inom vilka förtydligande skulle kunna göras och reellt leda till förtydliganden. 2 Se Finansinspektionen, Erfarenheter av tillsyn och regelutveckling, s. 29. 3 Se Finansinspektionen, Erfarenheter av tillsyn och regelutveckling, s. 27. 4 I den mån frågorna har en naturlig koppling sinsemellan behandlas de under en och samma rubrik i rapporten. 6

1.1 Närmare om uppdraget Finansinspektionen har framfört särskilda önskemål om uppdragets utförande. Det betonades att frågorna skulle utredas med fokus på Finansinspektionens praktiska arbete, dvs. uppdraget syftar till att klargöra vilka regelverk som är tillämpliga i vissa situationer. Rapporten skulle därmed inte vara av sedvanligt akademiskt slag utan närmast syfta till att underlätta Finansinspektionens tillsynsarbete. Uppdraget är vidare begränsat till att inte beakta övrig relevant nordisk lagstiftning och därmed inte heller de nordiska tillsynsmyndigheternas tolkning av tillämplig lagstiftning och praxis. Uppdraget innebär närmare att ge synpunkter på tolkningen av regelverket samt Finansinspektionens tillsynsarbete över försäkringsförmedlares verksamhet, särskilt vid marknadsföring och rådgivning av finansiella produkter och tjänster. Rapporten baseras på en studie av det regelverk som var tillämpligt på försäkrings- förmedlares och finansiella rådgivares verksamhet per den 31 november 2010. Därutöver har djupintervjuer hållits med ett antal marknadsaktörer. Det följande är slutrapportering av mitt uppdrag. Enskededalen den 17 januari 2011 Fredric Korling 7

2 Inledning 2.1 Allmänt om regleringen på den finansiella marknaden Den finansiella lagstiftningen är ständigt under utvärdering och nya regelverk implementeras allt oftare, framför allt genom korrigering av marknads- imperfektioner som lagstiftaren identifierar i kristider. Ett område som har fått stor uppmärksamhet av såväl den svenska som den europeiska lagstiftaren är reglering av finansrådgivning. Marknaden producerar allt fler avancerade finansiella instrument och produkter, samtidigt som marknadsdeltagandet för privatpersoner ökar. Många investerare lider dock av s.k. finansiell analfabetism och är därför i stort behov av biträde i form av rådgivare. 5 Rådgivaren ska sätta kundens intresse framför sitt eget och endast rekommendera de lösningar som anses lämpliga för kunden i förhållande till kundens individuella situation. Det föreligger emellertid risk för att rådgivaren utnyttjar kundens informationsunderläge (s.k. informationsasymmetri), vilket har lett till att det i lagstiftningen införts krav på att rådgivaren ska redovisa t.ex. vilken ersättning denne erhåller från andra personer än kunden själv. 6 I denna rapport fokuseras analysen på försäkringsförmedlares verksamhet och därvid särskilt förmedlares marknadsföring/rådgivning om strukturerade produkter och rådgivning inom ramen för depå- och kapitalförsäkringar. 2.2 Pågående översyn av försäkringsförmedlings- och MiFID- direktiven och förslag till nytt direktiv om paketerade produkter (PRIPs) För närvarande pågår det arbete inom EU med att bl.a. se över försäkringsförmedlings- och MiFID- direktiven och med att utarbeta förslag till ett nytt direktiv om paketerade produkter (PRIPs). I det följande kommer jag att kort sammanfatta hur långt arbetet har framskridit med respektive förslag och vad dessa innebär, särskilt med beaktande av de frågeställningar som utredningsuppdraget är avsett att analysera. 2.2.1 Översyn av försäkringsförmedlingsdirektivet Trots att försäkringsförmedlingsdirektivet antogs så sent som 2002 och skulle vara implementerat i medlemsstaterna 2005, ser kommissionen för närvarande över direktivet. Syftet med översynen är bl.a. att utvärdera om investerarskyddet behöver förstärkas. Översynen av det tidigare s.k. ISD- direktivet ledde fram till ett betydligt mer investerarskyddsorienterat MiFID- direktiv. 7 5 Se Korling, Fredric, Rådgivningsansvar särskilt avseende finansiell rådgivning och investeringsrådgivning, Jure Förlag, Stockholm 2010, s. 74. 6 Se t.ex. 6 kap. 1 1 st. 5 p. FfL. 7 Se Rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet. 8

Kommissionen anger på sin hemsida angående försäkringsförmedlarnas roll att de pay a pivotal role in protecting the interests of insurance customers, primarily by offering them advice and assistance and by analysing their specific needs. Therefore they are a major element in the functioning of the single insurance markets. 8 Kommissionen noterar vidare att tillämpningen och utformningen av de nationella reglerna av försäkringsförmedlingsdirektivet varierar mycket mellan medlemsstaterna, vilket har orsakat betydande luckor och inkonsekvenser i lagstiftningen och därmed också kundskyddet: This has increased the problems of customers having poor understanding of the risks, costs and features of insurance products. 9 Den bristande harmoniseringen av regleringen av försäkringsförmedlares verksamhet i medlemsstaternas lagstiftning förklaras framför allt av att försäkringsförmedlingsdirektivet är ett minimiharmoniseringsdirektiv, vilket lämnar stort utrymme för varje medlemsstat att införa strängare regler än de som följer av direktivet. 10 Kommissionen vände sig därför i början av 2010 till samarbetsorganet för nationella Finansinspektioner på försäkringsområdet CEIOPS 11 med en begäran om att få synpunkter på hur bristerna i harmoniseringen av kundskyddet skulle kunna korrigeras. 12 Särskilt fokus skulle fästas vid möjligheten att transformera direktivet till ett s.k. Lamfalussy- direktiv, 13 utformande av nationella kunskaps- och kompetenskrav samt regler om hantering av intressekonflikter och transparens i kundrelationen. Det betonades i uppdraget till CEIOPS att den planerade översynen av försäkringsfömedlingsdirektivet skulle ta hänsyn till det arbete som för närvarande sker genom översynen av MiFID- direktivet och förslag till reglering av strukturerade produkter. 14 CEIOPS publicerade en rapport den 10 november 2010 med förslag till ändrade regler. 15 I det följande ska vissa av de förslag som CEIOPS presenterade redovisas och kommenteras. Form för reglering CEIOPS hade invändningar mot att transformera försäkringsförmedlingsdirektivet till ett Lamfalussy- direktiv eftersom en sådan regleringsmodell ansågs vara alltför rigid. Samtidigt var majoriteten i CEIOPS positiv till ett multi- level directive innebärande ett direktiv med regler av ramkaraktär följt av mer detaljerade regler där behov anses föreligga. 16 8 Se http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/mediation_en.htm. 9 Se http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/mediation_en.htm. 10 Se European Commission, Requests for advice regarding the revision of the Insurance Mediation Directive, 27.01.2010, s. 1. 11 Se https://www.ceiops.eu/. 12 Se European Commission, Requests for advice regarding the revision of the Insurance Mediation Directive, 27.01.2010. Kommissionen och CEIOPS har samarbetat i dessa frågor genom The Working Group on Insurance Intermediaries (IMEG) och Committee on Consumer Protection (CCP). Se vidare CEIOPS, The IMD and other intermediaries related issues practical solutions and examples, CEIOPS- DOC- 19/09, June 2009. 13 Se http://ec.europa.eu/internal_market/securities/lamfalussy/index_en.htm. 14 Se Commission on Package Retail Products (PRIPs), http://ec.europa.eu/internal_market/finservices- retail/investment_products_en.htm. 15 Se CEIOPS, CEIOPS Advice on the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), CEIOPS CCP- 59/10. 16 Se CEIOPS, CEIOPS Advice on the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), s. 16 ff. 9

Typ av förmedlare CEIOPS konstaterade att de nationella marknaderna för försäkringsförmedlingstjänster varierar betydligt både avseende typer av tjänster och förmedlare. Frågan ställdes om försäkringsförmedlingsdirektivet skulle förändras genom att specifika typer av förmedlare definierades, som t.ex. mäklare (oberoende) respektive anknutet ombud (beroende). CEIOPS var emellertid negativ till att införa en uppdelning av förmedlarna i oberoende respektive beroende förmedlare men var däremot positiv till att respektive medlemsstat skulle kunna uppställa specifika krav för respektive typ av förmedlare såväl vad gäller registrering som informationskrav i förhållande till kunderna. Majoriteten av företrädarna för medlemsstaterna var också positiva till att begreppen mäklare respektive anknutet ombud infördes i det nya försäkringsförmedlingsdirektivet. 17 Definitionen av vad som utgör försäkringsförmedling ansågs emellertid behöva konkretiseras ytterligare i direktivet för att tydliggöra om t.ex. företag som sammanställer och jämför olika försäkringsgivare/- produkter skulle omfattas av definitionen och därmed också tillståndsplikten. Slutligen stödde en majoritet av företrädarna för medlemsstaterna att aktiviteten att upplysa en kund om möjliga försäkringsgivare och försäkringsförmedlare som kunden kunde kontakta inte skulle inbegripas i definitionen av försäkringsförmedling. 18 Tillstånds- och kunskapskrav CEIOPS hade tidigare genomfört en undersökning om hur medlemsstaterna tolkat registrerings- och kunskapskraven i försäkringsförmedlingsdirektivet och därvid vilka specifika kriterier som legat till grund för tillståndsplikten. CEIOPS konstaterade att medlemsstaternas tillståndskrav skiljde sig betydligt åt och att det därför fanns behov av att i det nya försäkringsförmedlingsdirektivet klargöra gränsen mellan att bedriva förmedling som huvudsaklig syssla respektive bisyssla och vilka tillstånds- och kunskapskrav som skulle följa därav. CEIOPS rekommenderade därför att det nya direktivet borde innehålla en generell norm för vilka tillstånds- och kunskapskrav som ska uppställas för försäkringsförmedling oavsett i vilken form som förmedlingen sker. Anställda på försäkringsföretag skulle emellertid fortsatt undantas från försäkringsförmedlingsdirektivets tillämpningsområde. 19 Provisioner CEIOPS noterade att reglerna om i vilken mån försäkringsförmedlaren måste redovisa sina provisioner skiljer sig åt mellan medlemsstaterna, eftersom försäkringsförmedlingsdirektivet möjliggör för medlemsstaterna att instifta strängare regler om provisioner än vad som följer av direktivet. Vissa medlemsstater har t.o.m. förbjudit oberoende förmedlare från att erhålla provisioner från andra än kunden. CEIOPS framförde flera argument för och emot att införa regler som tvingar förmedlaren att redovisa erhållna provisioner. CEIOPS menade att en sådan regel kan vara positiv ur kundskyddsperspektiv, eftersom om kunden får information om provisioner kan kunden bättre uppskatta kostnaden för förmedlingstjänsten och därmed lättare utvärdera kvaliteten på de rekommendationer som erhålls. En sådan upplysningsplikt skulle även kunna öka konkurrensen mellan förmedlarna. De 17 Se CEIOPS, CEIOPS Advice on the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), s. 26 f. 18 Se CEIOPS, CEIOPS Advice on the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), s. 26 f. Jfr Korling, Rådgivningsansvar, s. 303 om s.k. implicita rekommendationer som omfattas av MiFID- direktivet. 19 Se CEIOPS, CEIOPS Advice on the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), s. 37 ff. 10

nackdelar som en sådan regel skulle kunna medföra var att krav på nya informationsförpliktelser som införs i lagstiftning innebär ökade kostnader för förmedlarna (en kostnad som troligtvis överförs på kund- alternativt försäkringstagarkollektivet). 20 Vidare skulle upplysningen till kunden om att försäkringsförmedlaren erhåller provisioner från producenterna av produkterna kunna leda till att förmedling av försäkringar genom förmedlare minskar genom att kunderna i stället vänder sig direkt till försäkringsföretaget för köp av försäkringar. CEIOPS kom därför fram till slutsatsen att det bästa vore om det nya direktivet innehöll en regel om att förmedlaren på begäran av kunden var skyldig upplysa kunden om vilka provisioner som försäkringsförmedlaren skulle komma att erhålla till följd av kundens köp. Det skulle emellertid finnas en möjlighet i direktivet för medlemsstaterna att införa strängare regler nationellt. För att säkerställa ett gott kundskydd skulle försäkringsförmedlaren ha en skyldighet att upplysa kunden om dennes rätt att få information om försäkringsförmedlarens erhållna provisioner. 21 Intressekonflikter CEIOPS rekommenderade att det i det nya direktivet infördes en regel om att försäkringsförmedlare måste upplysa sina kunder om de intressekonflikter som föreligger och påverkar kund- förmedlarrelationen, bl.a. mot bakgrund av att försäkringsförmedlaren erhåller provisioner från producenterna av de produkter som förmedlaren rekommenderar kunden att köpa. Den nuvarande regleringen i försäkringsförmedlingsdirektivet ansågs vara otillräcklig och CEIOPS rekommenderade därför att det nya direktivet skulle kompletteras med mer precisa regler om upplysning om intressekonflikter och hur förmedlaren ska agera om intressekonflikter uppkommer. CEIOPS rekommenderade därför att försäkringsförmedlare skulle ha en förpliktelse att aktivt identifiera intressekonflikter och om konflikten inte är möjlig att hantera (dvs. att den kan komma att påverka kvaliteten på den tjänst som förmedlaren tillhandahåller) skulle förmedlaren t.o.m. vara tvungen att överväga om denne mot bakgrund av den föreliggande intressekonflikten inte kunde tillhandahålla tjänsten över huvud taget med hänsyn till att kundens intressen i en sådan situation inte fullt ut kunde tillvaratas av förmedlaren. 22 Informationsförpliktelser CEIOPS rekommenderade att medlemsstaterna fortsatt skulle få möjlighet att ställa strängare krav nationellt än vad som framgår av direktivet. Vidare skulle vissa av informationsförpliktelserna integreras i reglerna om intressekonflikter. 23 Som synes inbegriper CEIOPS förslag i vissa hänseenden skärpningar av dagens reglering, men i huvudsak är direktivet fortfarande tänkt att vara ett minimiharmoniseringsdirektiv. Detta är intressant eftersom en av de huvudsakliga anledningarna till att försäkringsförmedlingsdirektivet ses över är att de krav som försäkringsförmedlare måste beakta varierar betydligt i respektive medlemsstat. Troligtvis har medlemsstaternas representanter haft svårt att enas om vilka krav som ska ställas på försäkringsförmedlares 20 Jfr Finansinspektionens rapport 2005:2, Livbolagens provisioner till försäkringsmäklare. 21 Se CEIOPS, CEIOPS Advice on the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), s. 56 ff. 22 Se CEIOPS, CEIOPS Advice on the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), s. 66 ff. 23 Se CEIOPS, CEIOPS Advice on the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), s. 72 ff. 11

verksamhet och därför föreslagit att försäkringsförmedlingsdirektivet fortsatt endast ska vara ett minimiharmoniseringsdirektiv, trots att även CEIOPS noterat att detta utgör en anledning till den bristande harmoniseringen. Att förslaget innebär att medlemsstaterna fortsatt ska kunna ställa strängare krav än vad försäkringsförmedlingsdirektivet kräver, möjliggör att Finans- inspektionen sannolikt redan nu kan utvärdera om kraven ska skärpas (givet att åtgärderna ryms inom dagens direktiv) utan att eventuella skärpningar riskerar att strida mot den nya föreslagna regleringen och därför skulle behöva upphävas vid implementeringen av det nya försäkringsförmedlingsdirektivet. 2.2.2 Översyn av MiFID- direktivet CESR har under 2010 presenterat flera förslag till kommissionen angående ändringar av vissa delar av MiFID- direktivet, bl.a. genom att direktivet föreslås förtydligas genom att uttryckligen ange att det även är möjligt att tillhandahålla individuella rekommendationer via distributionskanaler som t.ex. en hemsida. 24 Vidare har CESR även föreslagit mindre justeringar av kundkategoriseringen. 25 Förslagen till förändringar inbegriper emellertid inte något förslag till förändring av undantagsbestämmelsen från tillståndsplikt i MiFID och påverkar därför inte de frågeställningar som analyseras inom ramen för uppdragsavtalet. Därmed kommer inte CESR:s förslag till förändring av MiFID- direktivet att analyseras närmare här. 2.2.3 Förslag till reglering av paketerade produkter (PRIPs) Kommissionen publicerade i april 2009 en kommuniké till europeiska parlamentet och rådet om att utarbeta ett direktiv om paketerade finansiella produkter riktade mot konsumenter (s.k. PRIPs). 26 Målet med direktivet är att uppnå ett bättre konsumentskydd genom att ställa krav på att information om paketerade produkter blir tydligare och av bättre kvalitet oavsett vilken typ av aktör som säljer produkten (t.ex. en försäkringsförmedlare, bank eller ett värdepappersbolag). 27 Regleringen blir därmed produkt- och inte aktörsspecifik. Kommissionen poängterade att investeraren ska behandlas rättvist och erhålla 24 Se CESR, CESR/10-918, CESR Technical Advice to the European Commission in the Context of the MiFID Review Investor Protection and Intermediaries, s. 16 f.: CESR believes that clarification is needed that the provision of personal recommendations exclusively through distribution channels amounts to investment advice as defined under Article 4(1)(4) of MiFID. Se även CESR, CESR/10-417, CESR Technical Advice to the European Commission in the Context of the MiFID Review Investor Protection and Intermediaries, s. 34 ff. 25 Se CESR, CESR/10-1045, CESR Technical Advice to the European Commission in the Context of the MiFID Review Client Categorisation. 26 Se European Commission, COM(2009) 204 final, Communication from the Commission to the European Parliament and the Council Packaged Retail Investment Products. 27 Se COM(2009) 204 final, s. 9: The goal would be to achieve as great a degree of harmonisation and standardisation of key retail disclosurs as possible to allow for comparison between products, though with some tailoring of detailed rules to the specificities of products. 12

information av hög kvalitet även i försäljningssituationer, särskilt med beaktande av de provisioner som oftast utgår till försäljarna av dessa produkter. 28 Vid arbetet med direktivet om paketerade produkter ska hänsyn tas till de krav som följer av försäkringsförmedlings-, prospekt-, UCITS- och MiFID- direktiven för att undvika att det sker dubbel- eller överlappande reglering. Direktiven ska även i viss mån utgöra förlaga för utformningen av informationskraven, särskilt UCITS- faktablad KII men givetvis med anpassning till PRIPs- produkternas karaktär. 29 En arbetsgrupp, en s.k. 3L3 Task Force, har bildats för att ta fram ett förslag åt kommissionen om hur direktivet ska utformas och vilka krav på information som det närmare ska innehålla. Arbetsgruppen presenterade den 6 oktober 2010 en rapport där gruppen redovisade förslag till bl.a. definition av vilka produkter som ska omfattas av direktivet (dvs. vad som är en PRIPs- produkt), hur information om produkter ska utformas och vilka specifika uppgifter som ska anges samt under vilka former försäljning av sådana produkter ska/får ske. 30 Det som är intressant i detta sammanhang är att arbetsgruppens förslag, och därmed också ambitionen med PRIPs- direktivet, innebär att man inom den EU- rättsliga lagstiftningen för första gången försöker att ta ett samlat grepp över den information som tillhandahålls på marknaden vad avser likartade produkter och tjänster, i stället för att reglera varje producent och typ av aktör för sig. 31 Arbetsgruppen framhåller: A very important purpose of pre- contractual disclosures is to contribute to investors making informed investment decisions by focusing on key information. The disclosure should be fair, clear, and not misleading. The format and language should be investor- friendly and presented in a manner which allows for comparison between products. The main objectives should be that the document is sufficiently appealing, concise and clear to encourage retail investors to read it before making a decision. 32 Arbetsgruppen för i rapporten diskussioner om i vilken mån det skulle krävas en förgranskning av informationen av t.ex. en tillsynsmyndighet, innan information fick tillhandahållas en kund. Majoriteten i arbetsgruppen ställde sig emellertid negativa till en sådan lösning eftersom det, förutom de administrativa bördor och därmed tidsförskjutningar som därav kunde uppkomma, skulle kunna innebära att ansvaret för att informationen är korrekt och lagenlig flyttades från producenten till tillsynsmyndigheten. 33 Arbetsgruppens ställningstagande är i 28 Se COM(2009) 204 final, s. 10: The European Commission considers that the right approach is to apply the same legislative requirements across all sales of packaged retail investment products, irrespective of the distribution channel employed. The MiFID provisions on conduct of business and conflicts of interest offer a clear benchmark for such requirements. The extension of these measures to all packaged retail investment products could be achieved by extending the scope of the relevant MiFID provisions so that they apply to all entities selling the relevant products. 29 Se COM(2009) 204 final, s. 5 ff. och s. 10. Se även CESR, CEBS & CEIOPS, CESR/10-1136, Report of the 3L3 Task Force on Packaged Retail Investment Products (PRIPs), 6 October 2010, s. 22. 30 Se CESR/10-1136. 31 Detta sker också på konsumentområdet genom förslaget till ett konsumenträttighets- direktiv, se Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter, COM(2008) 614 slutlig. 32 Se CESR/10-1136, s. 22. 33 Se CESR/10-1136, s. 25. 13

detta avseende beklagligt eftersom det, mot bakgrund av hur tidigare direktivbestämmelser där lagstiftaren sökt att definiera vilka kriterier specifik information ska uppfylla, sannolikt kommer att leda till stora variationer i marknadspraxis. Det vore önskvärt att något oberoende organ får till uppgift att säkerställa att informationen till investerarna i vart fall uppfyller vissa minimi- krav, annars är risken stor att tillsynen över marknaden fortsatt blir reaktiv och syftar till att korrigera redan uppkomna problem. Arbetsgruppens rapport innefattar också ett förslag till rådgivningsdefinition, nämligen: A personal recommendation to an investor, either upon their request or at the initiative of the distributor, for a specific investment that is presented as suitable for that person, or is based on a consideration of the circumstances of that person. 34 Definitionen liknar till stora delar MiFID:s definition av investeringsrådgivning. Rekommendationen ska presenteras som passande för kunden alternativt vara baserad på kundens individuella förhållanden för att rådgivning ska föreligga. Det synes som MiFID:s lämplighets- och passandebedömning har förts in i rådgivningsbegreppet, något som skulle kunna skapa svåra gränsdragnings- problem, särskilt om PRIPs- direktivet även ska omfatta de verksamheter som bedrivs enligt MiFID- och försäkringsförmedlingsdirektivet. Det synes vara en förutsättning att det lämnats antingen en passande- eller lämplighetsbedömning för att rådgivning ska bedömas ha förelegat. Förhoppningsvis korrigeras denna definition innan direktivet slutligen antas. Förutom rådgivning av finansiella produkter innehåller rapporten diskussioner om det bör vara möjligt att sälja produkter utan att försäljningen föregås av rådgivning. Majoriteten i arbetsgruppen ansåg att det måste finnas möjlighet att sälja produkter utan krav på att försäljningen måste föregås av rådgivning. Majoriteten ansåg också att det borde vara möjligt att skapa en tydlig definition av försäljning i förhållande till rådgivning. 35 Arbetsgruppen menade att en motsvarighet till MiFID:s passandebedömning skulle säkerställa att investerarens intressen beaktas i tillräcklig mån. 36 Även MiFID:s regler om incitament/provisioner utgjorde förlaga till ett mot- svarande förslag för PRIPs- produkter, något som är intressant att notera eftersom intressekonfliktsregleringen därmed kan komma att harmonieras över flertalet professionstyper och inte variera beroende på vilken typ av rådgivare/försäljare som biträder kunden vid köp av finansiella produkter och tjänster. 37 Som synes ger arbetsgruppens rapport ett antal förslag som kan komma att skapa tolkningsproblem i förhållande till framför allt verksamhet som tillhandahålls inom ramen för försäkringsförmedlings- och värdepappers- rörelseverksamhet. Min rekommendation är därför att arbetsgruppens rapport snarast analyseras i detalj för att bedöma vilka typer av gränsdragningsproblem som kan uppkomma i den svenska lagstiftningen. Därmed skulle Finansinspektionen och den svenska lagstiftaren på ett tidigt stadium, framför allt genom Finansinspektionens representation inom bl.a. CESR, kunna verka för 34 Se CESR/10-1136, s. 33. 35 Jfr prop. 2002/03:133, s. 53 och Korling, Rådgivningsansvar, s. 265 ff. 36 Se CESR/10-1136, s. 35 f. 37 Se CESR/10-1136, s. 37 f. 14

att definitionerna och informationskraven i så stor utsträckning som möjligt harmonierar med gällande direktiv och i förhållande till arbetet med att utarbeta nya direktiv för försäkringsförmedling och värdepappersrörelse (MiFID). 2.2.4 Avslutande kommentarer Beroende på vad ovanstående förslag till förändrad lagstiftning kommer att innehålla, kan givetvis den svenska lagstiftningen komma att påverkas och därigenom också de förslag som framförs i denna rapport. Eftersom det ännu inte har presenterats tillräckligt konkreta förslag till nya direktivtexter är det inte i dagsläget möjligt att bedöma vilka nya krav som kan komma att följa av direktivförslagen (med beaktande av hur förslagen till det nya konsumentkreditdirektivet inte minst kom att förändras innan den slutgiltiga direktivtexten antogs). 38 Jag har därför valt att i denna rapport utgå från aktuell lagstiftning och mot bak- grund av de problem som där identifieras, utarbeta förslag syftande till att förbättra Finansinspektionens möjligheter att verka för ett gott investerarskydd i enlighet med inspektionens uppdrag från regeringen. 38 T.ex. försvann den uttryckliga rådgivningsplikt som föreslogs vid kreditgivning (vilket inte är detsamma som att det ändå inte kan föreligga en sådan förpliktelse i vissa situationer), se Korling, Rådgivningsansvar, s. 188 ff. 15

3 Analys av uppdragets frågeställningar 3.1 Var går gränsen mellan rådgivning och marknadsföring? Ska möjligheten att marknadsföra produkter och tjänster begränsas alternativt ska kraven avseende utformningen av marknadsföringen skärpas (jämför kraven enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden). Är marknadsföring investeringsrådgivning och om svaret är nej, kan marknadsföring ibland utgöra rådgivning? Föreligger det skillnader mellan lagen (2003:862) om finansiell rådgivning och lagen om värdepappersmarknaden i detta avseende? Bör sådana skillnader fortsatt föreligga? 3.1.1 Introduktion Särskild problemställning Idag får många försäkringsförmedlare stora delar av sina intäkter i form av marknadsföringsbidrag, en ersättning som betalas av producenterna av de finansiella produkterna. 39 Marknadsföringen sker genom att en försäkringsförmedlare anordnar informationsmöten där denne informerar om och marknadsför finansiella produkter som t.ex. aktieindexobligationer. Om kunderna efter erhållen information väljer att investera i de aktuella produkterna får försäkringsförmedlaren ersättning i förhållande till de kunder som förmedlaren lämnat marknadsföring till. Försäkringsförmedlaren har således ett stort eget intresse i utfallet av marknadsföringskampanjen. I vilken mån detta förfarande riskerar att skapa brister i investerarskyddet kommer att diskuteras nedan. Klart är emellertid är att Finansinspektionen i denna fråga har bestämt sig för att betrakta sådan marknadsföring som försäljning eftersom kopplingen mellan marknadsföring och köp av de marknadsförda produkterna är tämligen stark. 40 Också detta ställningstagande kommer att diskuteras nedan i detta avsnitt. 3.1.2 Reglering av marknadsföring Marknadsföring regleras i marknadsföringslagen (2008:486) (cit. MFL). Lagen ersatte den tidigare marknadsföringslagen (1995:450) till följd av att EU:s marknadsföringsdirektiv 2005/29/EG implementerades. 41 39 Se Finansinspektionen, Livbolagens provisioner till försäkringsmäklare, s. 8. 40 Se Finansinspektionens rapport 2009:4, Försäkringsförmedlare I gränslandet mellan marknadsföring och försäkring. 41 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets 16

Vad som är att betrakta som marknadsföring definieras i 3 MFL som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Begreppet marknadsföring har i jämförelse med den tidigare marknads- föringslagen utvidgats till att även inbegripa affärsmetoder och har därför numera ett vidare tillämpningsområde. 42 Jag har i min avhandling noga analyserat gränsdragningen mellan rådgivning och marknadsföring i rådgivnings-, försäkringsförmedlings- och värdepappers- marknadslagen. 43 Slutsatserna som kan dras av analysen därvid är att marknadsföring i många situationer blir att betrakta som rådgivning. Att marknadsföring betraktas som rådgivning innebär emellertid inte att informationen inte längre skulle ha karaktären av marknadsföring. Information kan nämligen samtidigt vara att bedöma som marknadsföring och rådgivning. Det är däremot svårt att ställa upp några tydliga kriterier för när marknadsföring även är att betraktas som rådgivning. En förklaring till detta är att en kund kan tro att denne erhållit rådgivning när rådgivaren/den bankanställde endast anser sig ha tillhandahållit information om produkten och därmed marknadsfört produkten. Bedömningen av om information och marknadsföring även är att betrakta som rådgivning sker alltid i efterhand, oftast först när en tvist uppstått mellan en kund och dennes rådgivare. Situationen är givetvis otillfredsställande för såväl investerare som för producenterna av och mellanhänderna till produkterna. Inte minst kravet på rättssäkerhet innebär att regleringen i möjligaste mån ska vara så pass tydlig att en aktör på förhand kan bedöma hur informationen kommer att kategoriseras, dvs. om det i realiteten är rådgivning och/eller marknadsföring som aktören tillhandahåller sina motparter. Det måste så att säga finnas ett tydligt utrymme för att marknadsföra produkter och tjänster utan att ett avtalsförhållande uppkommer mellan parterna genom att informationen blir att betrakta som rådgivning. På samma sätt är det viktigt att gränsdragningen även är tydlig åt andra hållet, dvs. att aktörer inte undkommer kraven på omsorg om kundens intressen genom att utforma produktinformation på så sätt att kunden uppfattar informationen som personliga rekommendationer, när informationen i realiteten endast är marknadsföring. Det är nämligen inte tillåtet att utnyttja kundens informationsunderläge för att åtnjuta fördelar på marknaden genom att undanhålla väsentlig information eller överdriva fördelar med en produkt. 44 och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder). 42 Jfr det engelska begreppet marketing som inbegriper mer än endast marknadsföringsmaterial, se t.ex. ICC, Advertising and Marketing Communication Practice (Consolidated ICC Code), s. 11: the term marketing communication includes advertising as well as other techniques, such as promotions, sponsorships, and direct marketing, and should be interpreted broadly to mean any form of communication produced directly by or on behalf of marketers intended primarily to promote products or to influence consumer behaviour. Se även Svensson, Carl Anders, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, 15 uppl., Studentlitteratur, Lund 2010, s. 47 f. 43 Se t.ex. Korling, Rådgivningsansvar, s. 221 f., s. 276 ff. och s. 303 f. 44 Se angående kraven på utformning av marknadsföring t.ex. Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, s. 55 f. 17

3.1.3 Reglering av marknadsföring i försäkringsförmedlingslagen Försäkringsförmedlare har skyldighet att tillhandahålla kunden viss information enligt 6 kap. 1-4 lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (cit. FfL, försäkringsförmedlingslagen). Informationsbestämmelserna syftar till att säkerställa att en kund framför allt får information om försäkringsförmedlarens ställning i förhållande till kunden för att kunden lättare ska kunna bedöma effekten av eventuella intressekonflikter. Försäkringsförmedlaren ska därvid t.ex. lämna information om priset för försäkringsförmedlingen och om ersättning erhålles från annan än kunden (6 kap. 1 1 st. 5 p. FfL). Om försäkrings- förmedlaren inte tillhandahåller tillräcklig information kan Finansinspektionen ingripa med stöd av 8 kap. FfL. Även om 6 kap. FfL reglerar en försäkringsförmedlares informationskrav, saknas det en distinktion mellan tillhandahållande av information och marknadsföring. För det fall att informationen är att betrakta som marknadsföring, blir marknadsföringslagen tillämplig enligt 6 kap. 8 FfL. Därigenom gäller två parallella regelverk för bedömningen av försäkringsförmedlarens information i detta avseende: försäkringsförmedlingslagen och marknadsföringslagen (2008:486). Om informationen anses undermålig enligt marknadsföringslagen kan näringsidkaren förbjudas att fortsätta med marknadsföringskampanjen (23 MFL) eller åläggas att lämna viss information (24 MFL). Förbud respektive åläggande kan förenas med vite (25 MFL). Slutligen kan näringsidkaren även åläggas att betala en särskild marknadsstörningsavgift enligt 29-36 MFL. En konsument eller näringsidkare som lidit skada, till följd av att en näringsidkare brutit mot ett förbud eller åläggande och marknadsföringen samtidigt är i strid med 9, 10, 12-17 eller mot någon av bestämmelserna i 18-22, eller mot någon av punkterna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG,har rätt att få skadan ersatt enligt 37 MFL. Det är Konsumentverket och särskilt konsumentombudsmannen som har tillsyn över marknadsföringslagen. 45 Samtidigt har Finansinspektionen ett direkt mandat enligt försäkringsförmedlingslagen att tillämpa marknadsföringslagens bestämmelser på försäkringsförmedlarens informationsgivning med undantag från reglerna om marknadsstörningsavgift i 29-36 MFL. 46 Finansinspektionen kan således ingripa mot en försäkringsförmedlares informationsgivning även om den skulle ha formen av marknadsföring. 47 Detta innebär emellertid inte att Finansinspektionen har tillsynsansvar över marknadsföringslagen utan endast att inspektionen vid bedömningen av hur en försäkringsförmedlare bedriver sin verksamhet också har möjlighet att bedöma utformningen av marknads- föringsmaterial som upprättats av förmedlaren. Fråga är emellertid hur denna tillsyn sker i praktiken. Frågan är om det är Konsumentverket som aktivt ska bevaka marknadsföringen av aktörerna på finansmarknaden eller om det i stället är Finansinspektionen som i sin tillsynsverksamhet även ska beakta aktörernas marknadsföring och underrätta Konsumentverket vid misstänkta regelbrott? Denna fråga diskuteras vidare under avsnitt 3.1.9. 45 Se t.ex. 2 3 p. MFL. 46 Se 6 kap. 8 FfL. 47 Se prop. 2004/05:133 Försäkringsförmedling, s. 88 och s. 136. 18

Förutom konkreta krav på viss information till kunden saknas särskilda bestämmelser i försäkringsförmedlingslagen avseende försäkringsförmedlares marknadsföring. Marknadsföringslagen ger här viss ledning men är i stora delar uppbyggd kring tämligen generella rekvisit och fråga uppkommer därför om brister i försäkringsförmedlarens informationsgivning skulle vara att bedöma som t.ex. otillbörlig eller vilseledande marknadsföring. Mot bakgrund av detta tolkningsproblem anges det i 6 kap. 8 FfL att informationsförpliktelserna i 6 kap. 1-4 FfL ska anses vara väsentliga enligt 10 3 st. MFL. Detta får till konsekvens att det bl.a. ställs krav på att den information som försäkrings- förmedlaren tillhandahåller kunden inte får vara felaktig eller på annat sätt vara vilseledande. Information om försäkringsförmedlarens egen eller annans näringsverksamhet får inte utelämna för kunden väsentliga uppgifter, 10 MFL. Sammantaget innebär detta att en försäkringsförmedlares informations- förpliktelser dels innebär ett kvantitativt krav (dvs. måste innehålla viss specifik information), dels innebär ett kvalitativt krav (dvs. informationen måste presenteras på ett visst sätt för att inte vara vilseledande alternativt undanhålla väsentlig information). Försäkringsförmedlingslagen kompletteras genom Finansinspektionens föreskrift (FFFS 2005:11) om försäkringsförmedling. 48 Föreskrifterna innehåller inte några särskilda regler om hur marknadsföringsmaterialet ska/kan utformas. I närliggande bestämmelser i lagen (2004:46) om investeringsfonder och Finansinspektionens tillhörande föreskrifter (FFFS 2008:11) om investerings- fonder finns emellertid särskilda krav på utformandet av fondinformation. Fondbolagens Förening har också i samarbete med Konsumentverket tagit fram riktlinjer för hur marknadsföring och informationsmaterial om fonder ska utformas. 49 Avseende vissa specifika finansiella produkter och tjänster finns det emellertid särskilt reglering om hur marknadsföring får utformas, t.ex. i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (cit. VpmL, värdepappersmarknadslagen) och Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16, konsoliderad version) om värdepappersrörelse. Mot bakgrund av att kraven på marknadsföringen i stort endast regleras av marknadsföringslagen uppkommer frågan om vilka problem som föreligger ur ett investerarskyddsperspektiv, dvs. vilka faror det finns med ett regelverk som inte ställer mer specifika krav på hur marknadsföringen ska utformas. Från mitt perspektiv föreligger det primärt två problem dels i förhållande till kundens förmåga att kritiskt bedöma marknadsföringsmaterial, dels i förhållande till frågan om marknadsföring i vissa situationer kan bedömas vara rådgivning. 48 Ändrad genom Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:23) om ändring i Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd (FFFS 2005:11) om försäkringsförmedling och Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2009:2) om ändring i Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd (FFFS 2005:11) om försäkringsförmedling. 49 Se Riktlinjer för fondbolagens informationsgivning och marknadsföring m.m. antagna av Fondbolagens förening vid styrelsemöte 2004-12- 06 samt uppdaterade den 4 juni 2008 och den 5 oktober 2009. 19

3.1.4 Reglering av marknadsföring i värdepappersmarknadslagen Vad gäller den första frågan om kunderna har förmåga att kritiskt bedöma marknadsföringsmaterial, är det i detta avseende av primär vikt att se vilka krav som ställs på marknadsföringsmaterial. Ledning kan hämtas i 8 kap. 22 3 st. VpmL där det framgår att all information till kunderna ska vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilseledande (jfr motsvarande krav enligt marknadsföringslagen). Vidare ställs det i lagen krav på att marknads- föringsmaterial lätt ska kunna identifieras som sådant. Bakgrunden till bestämmelsen är att tidigare regler som återfanns i bl.a. lagen om värdepappersrörelse och Finansinspektionens föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden inte ansågs tillräckliga. Reglerna innehöll visserligen krav på information om risker och priser/avgifter men MiFID:s informationskrav är mer omfattande och syftar till att investeraren även ska kunna förstå arten av erbjudna informationstjänster och skapa möjlighet för investeraren att vara väl informerad inför sitt eventuella beslut att investera. 50 Detaljerade krav på hur marknadsföringsmaterial ska vara utformat återfinns i 14 kap. FFFS 2007:16. I föreskrifterna ställs krav på information och marknadsföringsmaterial, dvs. det görs ingen specifik uppdelning mellan information och marknadsföring. Detta innebär att informationskraven kan sägas utgå från en genomsnittlig investerares behov och om sådan information tillställs investeraren i form av marknadsföringsmaterial ska marknadsföringen uppfylla regelverkets krav på hur informationen presenteras och vilka uppgifter denna ska innehålla. Det finns emellertid en specifik regel som är tillämplig på marknadsföring, nämligen att det ska vara tydligt att det är marknads- föringsmaterial som kunden har erhållit och att marknadsföringsmaterialet är förenligt med all information som företaget i övrigt lämnar till kunden. 51 Slutsatsen i detta avseende är att den information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kunder måste vara rättvisande, tydlig och inte vilseledande (samt utformad enligt de särskilda krav på kvantitativ information som föreligger enligt 14 kap. FFFS 2007:16). Fråga är emellertid vilka konsekvenser dessa regler får för bedömningen av försäkringsförmedlares marknadsföringskampanjer. 3.1.5 Särskilt avseende försäkringsförmedlares marknadsföringskampanjer Genom att försäkringsförmedlingslagens krav på marknadsföring överens- stämmer med värdepappersmarknadslagens regler om marknadsföring, innebär detta att en försäkringsförmedlare måste tillse att den information som lämnas till en kund i form av marknadsföringsmaterial enkelt kan identifieras som marknadsföring. Det är inte heller tillåtet att försöka skönmåla produkterna som erbjuds eller att undanhålla information (t.ex. historisk utveckling eller grunden för beräkningen av avgifter) som är relevant för investeraren inför sitt beslut att investera, 5 kap. 4 och 6 kap. 1-2 FfL. Ett problem, som Finansinspektionen har uppmärksammat, är att många försäkringsförmedlare anordnar möten med flertalet investerare och därvid 50 Se prop. 2006/07:115, s. 435 ff. 51 Se 14 kap. 16 Finansinspektions föreskrift (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Se även 8 kap. 22 4 st. VpmL där en direkt hänvisning görs till reglerna i marknadsföringslagen och distans och hemförsäljningslagen (2005:59). 20