Svarsmall fråga 1 på T6, januari 2015 a) Fördelning av tillsynsansvaret framgår av 26 kap. 3, 3 st miljöbalken (MB). När det gäller myndighetsåtgärder angående utbildningskrav på nyanställda skulle detta kunna föranleda tillsynsåtgärd med föreläggande och prövning i enlighet med hänsynsreglerna, 2 kap. 2 MB (kunskapskravet) om inte utbildningsfrågan togs upp i samband med tillståndsprövningen och omfattas av tillståndets rättsverkan, 24 kap. 1 MB, se 26 kap. 9, 3 st MB. Personalutbildning ingår också i begreppet teknik i bästa möjliga teknik (BMT), 2 kap. 3 MB. Om utbildningskravet inte omfattas av tillståndets rättsverkan kan ett föreläggande i enlighet med 26 kap. 9 MB innehålla ett sådant med stöd av 2 kap. 2 alternativt 2 kap. 3 MB. Kraven på Vinst AB måste vara rimliga, 2 kap. 7 MB. När det gäller myndighetsåtgärder med anledning av överskridande av tillståndsvillkor ska tillsynsmyndigheten agera och använda de medel som står till buds såsom att utfärda föreläggande om att följa villkor, 26 kap. 9 MB. Föreläggandet bör kombineras med vite, 26 kap. 14 MB. Ev åtalsanmälan 26 kap 2 MB (29 kap. 4, 2p, MB). Observera förbudet mot dubbelbestraffning i 29 kap 11, 3 st. MB. Eftersom verksamheten drivs med tillstånd aktualiseras omprövningsreglerna i 24 kapitlet, MB. Ärendet kan hamna i mark- och miljödomstolen om någon av myndigheterna i 24 kap. 7, t.ex. Naturvårdsverket, driver ärendet dit. Är då t.ex. Naturvårdsverket passivt har Olga möjlighet, i egenskap av granne och enskild berörd, att begära att verket sätter igång ett omprövningsärende (passivitetstalan) och hon kan överklaga ett eventuellt beslut av Naturvårdsverket att inte inleda ett omprövningsärende, jfr MÖD 2011:46. Om ärendet väl hamnar i domstolen har även Olga möjligheter att åberopa att brister m.m. i verksamheten ska åtgärdas inom ramen för de yrkanden som myndigheten (Naturvårdsverket) lägger fram, 8 och 29 FPL. Stöd för ändring av villkor finns i 24 kap. 5, 4 och 7 punkten. Om tillståndsvillkoret är överskridet kan Naturvårdsverket åberopa 4 punkten. Är det också så att den reningsteknik som testats av forskare i Norge börjat att användas i praktiken och visat 1
sig vara lyckad kan 7 punkten aktualiseras och skärpa kraven på verksamheten. Även 24 kap. 3, 7 p. kan aktualiseras med anledning av att villkoren inte uppfyller EUdirektivets krav. b) Domstolarna måste så långt möjligt genomföra EU-rätten inom de ramar som tilldelats dem, se t.ex. Waddenzee C-127/02. Direktiv adresseras bara till medlemsstater och begär av dem att vidta nödvändiga åtgärder, de har därför bara vertikal direkt effekt. Direkt effekt kan alltså inte göras gällande av en enskild gentemot en annan (horisontell direkt effekt). En enskild som Olga kan bara åberopa ett direktiv gentemot nationell myndighet inte gentemot annan enskild som Vinst AB. Men om en myndighet t.ex. ger tillstånd till en verksamhet i konflikt med ett direktiv har i praxis en enskild berörd berättigats att överklaga tillståndet och få det att upphävas, se t.ex. Wells C-201/02 och Waddenzee, C- 127/02. Indirekt kan alltså enskilda agera så att det får konsekvenser enskilda emellan. Eftersom tillståndsvillkoret inte överensstämmer med det gränsvärde som anges i EU-direktivet är frågan om domstolen kan beakta direktivet med stöd av principen om direkt effekt alternativt lojalitetsprincipen. Är kraven i direktivet utformade på ett sådant sätt att de skulle kunna ha direkt effekt? Unionsrätten har direkt effekt om reglerna är ovillkorliga och tillräckligt precisa. Ovillkorlig är regeln när den inte förutsätter, vid implementering eller vid tillämpning, någon ytterligare åtgärd från EU-institutionernas eller MS:s sida. Den är tillräckligt precis när den uttrycker en skyldighet som är otvetydig. Ett gränsvärde bör betraktas som otvetydig och därför som sådant ha direkt effekt. Den andra bestämmelsen i direktivet dvs kravet att vidta åtgärder inklusive att förbjuda utsläppet när utsläppsnormerna inte uppfylls innebär att det inte är tillåtet att tolerera utsläpp som överskrider utsläppsnormerna i direktivet, men den ger samtidigt handlingsfrihet om vilka åtgärder som ska vidtas och ju mer handlingsfrihet till nationella myndigheter ju mindre chans att reglerna har direkt effekt. 2
Oberoende av om principen om direkt effekt kan göras gällande kan kraven i direktivet ändå komma att påverka utgången i förhandlingen? Genomförande av EU-rätten påverkas också av den sk lojalitetsprincipen (principen om indirekt effekt och samarbetsprincipen är andra benämningar), artikel 4, Unionsfördraget. Nationella domstolar måste, när de tillämpar nationell rätt, tolka de nationella bestämmelserna, så långt möjligt, så att det blir konsistent med EU-rätten (Implementeringstiden ska ha utgått). Svar alternativ b) Det handlar här om en miljökvalitetsnorm som sätter ett gränsvärde, 5 kap. 2, 1p miljöbalken. En fråga för domstolen är då om högre krav kan ställas på Vinst AB än vad som normalt krävs av verksamheter av motsvarande slag. Kan högre krav i förhållande till bästa möjliga teknik, branschnormen, ställas? 2 kap. 7, 2 st miljöbalken aktualiseras. Observera att 2 kap. 7, 3 st (den sk stoppregeln) inte gäller omprövning av villkor. Prövningsmyndigheter är bundna av åtgärdsprogram men det finns inget effektivt system att genomdriva det. I 2 kap. 7, 2 st miljöbalken anges att åtgärdsprogrammet ska vara vägledande men det aktuella åtgärdsprogrammet är otydligt formulerat, alla verksamheter, i vattenområdets närhet, vilket borde försvaga dess betydelse. 5 kap. 6 anger vad åtgärdsprogram ska innehålla. Rättskällorna är otydliga om 2 kap. 7, 2 st kan innebära krav som går utöver BMTnivån. Detta borde därför ge utrymme för fördragsenlig tolkning, dvs direktivets krav borde åtminstone vara möjligt att kräva. Åtgärdsprogram går inte att överklaga av enskilda. 3
Svarsmall fråga 2 på T6, januari 2015 Frågan kan delas upp i flera olika delar. Förhållandet kommunstyrelsen och byggnadsnämnden. Självständighetsprincipen bör diskuteras. Saklighet i beslutsfattandet, vilka omständigheter kan beaktas vid bygglovsbeslut. Thunbergs eventuella jäv då modern är granne. Eventuell utbyggnad av badhuset och dess restaurang. Kompetensfrågan, anknytningskompetens för restaurangen. Bör beslutet om att anslå en halv miljon tas av fullmäktige istället? Eventuellt fråga om upphandling och kanske jävsproblem igen. För krögare Nilsson kan frågan om kommunikation och partsinsyn diskuteras. Även fråga om hon fått en bindande förhandsbeslut, vilka möjligheter finns att ändra och ta tillbaka dylikt. Även eventuella frågan om möjlighet till skadestånd då Nilsson verkar drabbas av ekonomisk skada på flera olika sätt. Journalisten Lindberg, här bör handlingsoffentligheten diskuteras, kan SMS vara en handling, inkommen, expedierad, när SMS sänds och tas emot, behörig befattningshavare till handa, eventuellt till Thunberg i annan egenskap än beslutsfattare i kommunen. Han har rätt att få ut ett beslut som sedan kan överklagas. Fråga om ansvar för flera inblandade, både byggnadsnämnd och kommunstyrelse gör fel, kanske tjänstefel Flera beslut kan överklagas, avslaget bygglov enligt PBL, beslut att anslå medel enligt KL och beslut om att inte ge ut allmänna handlingar Frågan är bred och flera andra saker kan diskuteras. Ovanstående är dock huvuddragen. Viktigt är att man för diskussioner om ovanstående. Att enbart nämna lagrum utan diskussion ger mycket låga poäng. 4
Svarsmall fråga 3 på T6, januari 2015 1a) Svaret bör innehålla hänvisning till 16 andra st. LSS, en diskussion kring Veras ansökan (är det en ansökan om förhandsbesked? Bör den uppfattas som sådan? Beakta myndigheternas serviceskyldighet enligt 4 FL) samt en bedömning/svar om det var rätt att avslå ansökan med motivering att hon inte är bosatt i kommunen. Angående beslutets överklagbarhet ska det hänvisas till 27 p. 4 LSS. Hänvisning till relevanta paragrafer i FL om överklagande av beslut hör också till. En viss hänvisning till paragrafer i SoL i syfte att beskriva socialtjänstens verksamhet kan ingå men argumentation som bygger uteslutande på SoL ger inga poäng (det framgår tydligt av fallbeskrivningen att den tillämpliga lagen är LSS). b) Svaret bör innehålla hänvisning till 1 p. 3 LSS och en diskussion om huruvida Vera tillhör den lagens personkrets (argumentationen enligt 1 p. 2 är svårare). Här bör särskilt rekvisiten varaktig och omfattande beaktas och kopplas till Veras åkommor pga hjärninfarkten och halkolyckan. Svaret bör också innehålla en bedömning om Vera omfattas av LSS eller ej (båda alternativen kan godtas om de är väl underbyggda). Svaret bör också innehålla hänvisning till 7 LSS (och en bedömning om hennes behov faktiskt tillgodoses, särskilt med tanke på att hon ska bo hos sina föräldrar ett tag), hänvisning till 9 p. 2 och 9 LSS samt hänvisning till 9a LSS samt en diskussion och bedömning om Vera uppfyller rekvisiten i dessa lagrum. Även här kan olika svar ges och godtas beroende på argumentationens kvalité och konsekvens. Hänvisning till andra relevanta paragrafer LSS (t.ex. 5 och 6 LSS) hör till. 2) Svaret bör innehålla: a) en bedömning om Vera omfattas av förordningen (art. 2 för. 883/2004); b) en diskussion om förmånerna omfattas av förordningen. När det gäller LSS-förmånen (personlig assistans) finns det tre möjliga svar: den betraktas som socialhjälp och omfattas inte av förordningen (art. 3. 5 för. 883/04); den betraktas som socialtrygghet (kopplad till sjukdom eller invaliditet, art. 3.a 5
eller 3.c för. 883/2004) och omfattas av förordningen. I så fall bör en distinktion göras mellan kontantförmåner och vårdförmåner. Kontantförmåner exporteras, vårdförmåner exporteras inte. Svaret bör innehålla en sammanfattning av den svenska diskussionen (hänvisning till förarbetena) och svaret på exportabilitetsfrågan bör vara konsekvent med argumentationen. Förmånen (assistansersättning enligt LSS) kan alltså exporteras enbart om den betraktas som kontant socialtrygghetsförmån (stöd i C-160/96 Molenaar). (Förmånen bör inte ses som icke-avgiftsfinansierad förmån enligt art. 70 då den inte uppfyller kriterierna, den nämns t.ex. inte i bilaga X). Försörjningsstödet (som beviljas enligt SoL) är socialhjälp i förordningens mening och faller utanför dess tillämpningsområde, det exporteras alltså inte. 6