Ds 2000:65 Alternativ finansiering genom partnerskap

1 (7) Datum Vår beteckning Ert datum Er beteckning 2000-12-11 N2000/10048/IRT Näringsdepartementet Ulf Lundin 103 33 STOCKHOLM Ds 2000:65 Alternativ finansiering genom partnerskap Sammanfattning Nämnden för offentlig upphandling (NOU) utövar tillsyn över lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). LOU reglerar bl.a. den offentliga upphandlingen av bygg- och anläggningsentreprenader, byggkoncessioner och tjänster. NOU:s yttrande över Ds 2000:65 Alternativ finansiering genom partnerskap begränsas till de frågor som har en tydlig koppling till LOU. NOU vill påpeka att oavsett vad en upphandling kallas eller hur den skall finansieras måste den upphandlande enheten, efter det att den planerat vad som skall upphandlas, välja någon av de i LOU angivna upphandlingsförfarandena. Vid upphandlingar över tröskelvärdena innebär detta att öppen, selektiv eller förhandlad upphandling skall användas. Inom den s.k. klassiska sektorn, dit bl.a. Vägverket hör, får förhandlad upphandling endast användas i särskilt angivna undantagsfall. Inom försörjningssektorerna, dit bl.a. Banverket hör, får de upphandlande enheterna välja fritt mellan de tre upphandlingsförfarandena. Under vissa omständigheter kan en upphandlande enhet upphandla ett visst projekt som en koncession. Förutsättningarna för att en upphandlande enhet skall kunna tilldela en koncession är att koncessionshavaren i avtal ges rätt att ekonomiskt utnyttja anläggningen och att den upphandlande enheten överlåtit en betydande ekonomisk risk på denne. Avtal i vilka entreprenören ges garantier om full kostnadstäckning i de fall han utför arbetet tillfredsställande, kan inte anses utgöra en koncession. Syftet med upphandling av koncession är inte att ge den upphandlande enheten möjlighet att förhandla, utan att genomföra offentliga byggnationer eller tjänster till en låg kostnad för den offentliga sektorn, frånhända sig risken för en eventuell förlust samt att på ett effektivt sätt tillvarata den expertis som finns inom den privata sektorn. NOU är tveksam till om Arbetsgruppen som utarbetade Ds 2000:65 på ett tillräckligt ingående sätt analyserat innebörden av reglerna kring tilldelning av kontrakt avseende koncession i den offentliga sektorn. Postadress Besöksadress Telefon (växel) Telefax Box 2012 Norra Riddarholmshamnen 1 08-454 44 40 08-791 72 81 103 11 STOCKHOLM Stockholm http://www.nou.se E-post: registrator.nou@nou.se

Inledning 2 (7) Nämnden för offentlig upphandling (NOU) utövar tillsyn över lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). LOU reglerar bl.a. den offentliga upphandlingen av bygg- och anläggningsentreprenader, byggkoncessioner och tjänster (1 kap. 1, 3 kap. 1 och 5 kap. 1 LOU). NOU:s yttrande över Ds 2000:65 Alternativ finansiering genom partnerskap (Ds 2000:65) begränsas till de frågor som har en tydlig koppling till LOU. Ds 2000:65 behandlar endast upphandling över de s.k. tröskelvärdena 1. NOU har i sitt remissyttrande avseende Riksdagens revisorers rapport 2000/01:5 Nya vägar till vägar och järnvägar? konstaterat att inga av där granskade projekt varit koncessioner i LOU:s mening 2. Arbetsgruppen som utarbetade Ds 2000:65 (Arbetsgruppen) använde i sina överväganden den rapport om Privatfinansiering genom partnerskap som Statskontoret utarbetat (Statskontorets rapport 1998:12) 3. NOU var i sitt yttrande över denna rapport kritisk till att Statskontoret inte tillräckligt analyserat LOU i förhållande till de upphandlingsmodeller som föreslogs. NOU:s remissyttrande daterat 1999-03-19, dnr. 34/99-22, bifogas som bilaga till detta yttrande 4. Arbetsgruppen använde sig vidare av en särskilt beställd utredning avseende en målrelaterad ersättningsmodell, utarbetad av Transek i Solna 5. Modellen visar hur entreprenören i ett arbete avseende väg- eller tågutbyggnad skall förmås arbeta mot de övergripande transportpolitiska målen genom att ersättningen till leverantören kopplas till vissa parametrar. Tanken är att entreprenörens ersättning skall minska i de fall han inte uppfyller de i avtalet uppställda parametrarna, såsom miljö, tillgänglighet m.m. NOU anser att en sådan konstruktion av ett avtal inte i sig innebär att avtalet kan klassas som en koncession. I de flesta offentliga upphandlingsavtal erhåller leverantören minskad ersättning i de fall han inte uppfyller de uppställda kraven. Begreppet koncession NOU vill påpeka att oavsett hur en upphandling finansieras måste den upphandlande enheten, efter det att den planerat vad som skall upphandlas, välja någon av de i LOU angivna upphandlingsförfarandena. Vid upphandlingar över tröskelvärdena innebär detta att öppen, selektiv eller förhandlad upphandling skall användas 6. Inom den s.k. klassiska sektorn, dit bl.a. Vägverket hör, får förhandlad 1 Se Förordning om tröskelvärden vid offentlig upphandling, SFS 2000:63. 2 Dnr 2000/0345-22, daterat 2001-01-24. 3 Ds 2000: 65 sid. 12. 4 Se bilaga 1. 5 Ds 2000:64 sid. 12. 6 Se 1 kap. 5 LOU för definitioner av de olika upphandlingsförfarandena.

upphandling endast användas i särskilt angivna undantagsfall 7. Inom försörjningssektorerna, dit bl.a. Banverket hör, får de upphandlande enheterna dock välja fritt mellan de tre upphandlingsförfarandena 8. 3 (7) Under vissa omständigheter kan en upphandlande enhet välja att upphandla ett visst projekt genom att tilldela en koncession istället för att upphandla ett offentligt upphandlingskontrakt. Koncessioner för bygg- och anläggningsarbeten i den klassiska sektorn regleras i 3 kap. LOU. Koncessioner för bygg- och anläggningsarbeten i försörjningssektorn samt tjänstekoncessioner är inte reglerade i LOU. De upphandlande enheterna skall dock vid tilldelning av alla typer av koncessionsavtal följa de grundläggande principerna i EU-fördraget avseende transparens, likabehandling, ömsesidigt erkännande, icke-diskriminering och proportionalitet. Syftet med att upphandla en koncession i stället för ett offentligt upphandlingskontrakt är enligt NOU:s mening inte att ge den upphandlande enheten möjlighet att förhandla, utan att genomföra offentliga byggnationer eller tjänster till en lägre kostnad för den offentliga sektorn, att inte behöva bära risken för en eventuell förlust samt att på ett effektivt sätt kunna tillvarata den expertis som finns inom den privata sektorn. Begreppet koncession definieras i 1 kap. 5 LOU: Koncession: ett upphandlingskontrakt avseende byggentreprenad där ersättningen för arbetet utgår i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning. 9. EG-kommissionens tolkningsmeddelande avseende koncessioner enligt EG-rätten, daterat 2000-04-12, utvecklar dess syn på hur koncessioner skall upphandlas och de regler som styr detta förfarande. EG-domstolen uttalade följande i dom i mål C-324/98 (Telaustria): Ett skriftligt oneröst avtal mellan ett företag, som enligt en medlemsstats lagstiftning särskilt har anförtrotts att tillhandahålla en telekommunikationstjänst och som är helägt av offentliga myndigheter i denna medlemsstat, och ett privat företag.. omfattas av rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. - Trots att ett sådant avtal omfattas av direktiv 93/38 omfattas det, på gemenskapsrättens nuvarande stadium, ändå inte av direktivets tillämpningsområde, bland annat på grund av att vederlaget från det förstnämnda företaget till det sistnämnda företaget består i att det sistnämnda företaget får rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt. 7 2 kap. 8, 3 kap. 12 och 5 kap. 14 LOU. 8 4 kap. 16 LOU. 9 För bakomliggande direktivtext, se direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993, art. 1, st. 3, pp. c och d.

En upphandlande enhet som väljer att använda koncession skall dock följa de grundläggande principerna i EU-fördraget avseende icke-diskriminering, likabehandling, transparens, ömsesidigt erkännande och proportionalitet 10. 4 (7) Förutsättningarna för att en upphandlande enhet skall kunna tilldela en koncession är således att koncessionshavaren ges rätt att kommersiellt utnyttja anläggningen/tjänsten och att den upphandlande enheten därigenom överlåter en betydande ekonomisk risk på denne. Koncessionshavaren tar inte endast risken under bygget utan dessutom de risker som är förenade med drift och nyttjandegrad av anläggningen 11. Upphandlingar där entreprenören ges garantier om full kostnadstäckning i de fall han utför arbetet tillfredsställande, kan inte anses utgöra en koncession 12. De risker som skall föreligga för att ett koncessionsförhållande skall anses uppstå är istället de risker som är förenade med projektfinansieringen, den s.k. ekonomiska risken, vilka är karaktäristiska för just koncessioner. Denna risk hänger i hög grad samman med de intäkter som koncessionshavaren kan få genom nyttjandet av anläggningen. Risken utgör därmed en avgörande skillnad mellan koncessioner och offentliga upphandlingskontrakt. Även om det rör sig om s.k. skuggtullar (där koncessionshavaren erhåller ersättning i efterskott från den upphandlande enheten) föreligger det en ekonomisk risk, om ersättningen är beroende av antalet användare 13. Vid offentliga upphandlingskontrakt bär leverantören endast en risk för att hans investeringar och driftkostnader överstiger den avtalade ersättningen för kontraktets fullgörande men inte risken för att hans inkomster kopplade till rätten att utnyttja anläggningen inte förslår. Även i samband med offentliga upphandlingskontrakt vilar enligt EG-kommissionens tolkningsmeddelande normalt en del risker på uppdragstagaren, t.ex. den risk som hänger samman med att lagstiftningen ändras under avtalstiden (t.ex. förändringar när det gäller miljöskydd som innebär att det blir nödvändigt med justeringar i arbetet eller förändringar på skatteområdet som gör att de finansiella förutsättningarna för kontraktet ändras eller risken att tekniken blir föråldrad) 14. Sådana risker anses inte utgöra de ekonomiska risker som skall föreligga för att ett avtalsförhållande skall anses utgöra en koncession. Vad avser gränsdragningen mellan tjänstekoncessioner och byggkoncessioner skriver EG-kommissionen i sitt tolkningsmeddelande, att det handlar om att kartlägga huruvida utförandet av ett bygg- eller anläggningsarbete för koncessionsgivarens räkning är huvudsyftet med kontraktet, eller om ifrågavarande arbeten endast är av underordnad betydelse i förhållande till det huvudsakliga syftet med kontraktet 15. NOU anser att köp av en byggentreprenad avseende en väg eller en tågräls med tillhörande tjänster för skötsel och underhåll, 10 Se EG-rättens dom i mål C-324/98, pp. 60 63 och EG-kommissionens tolkningsmeddelande avseende koncessioner enligt EG-rätten, daterat 12 april 2000, sid. 14 ff. 11 Se EG-kommissionens tolkningsmeddelande avsnitt 2.1.2 sid. 7 12 a.a. fotnot 9. 13 a.a. sid. 8 st. 3 och fotnot 13. 14 a.a. sid. 8, st. 3 och fotnot 12. 15 a.a. sid. 11, st. 3.

oavsett kontraktens längd, är att anse antingen som upphandling av en byggentreprenad och en tjänst eller som en byggkoncession, beroende på utformningen av avtalet. En sådan upphandling kan således inte anses utgöra upphandling av enbart tjänst eller tjänstekoncession. 5 (7) För det fall ett kontrakt består av två separata delar (t.ex. vara och tjänst) är det de särskilda reglerna som gäller för var och en av dessa som bör tillämpas vid val av upphandlingsförfarande 16. NOU vill här även påpeka att 3 kap. LOU innehåller regler för hur en koncessionshavare, privat eller offentlig, skall offentliggöra sin upphandling. Ytterligare kommentarer till Ds 2000:65 Allmänt I Ds 2000:65 talas det genomgående om att riskerna mellan entreprenören och den upphandlande enheten skall fördelas efter vilken part som har bäst förutsättningar att hantera dessa. Om det med sådana risker avses verkliga ekonomiska risker framgår ej klart av texten, dvs. om entreprenören åtar sig en ekonomisk risk t.ex. i samband med byggandet eller om han kommer att få full kostnadstäckning från den upphandlande enheten i ett senare skede (se särskilt sid. 26 st. 1, sid. 27 p.5 och sid. 56 st. 3 i Ds 2000:65). På sid. 21 i DS 2000:65 anges att vägavgifter inte ytterligare kommer att utredas i detta sammanhang. NOU vill påpeka att ett av kriterierna för att bedöma om en byggentreprenad istället utgör en byggkoncession, är just koncessionshavarens möjlighet att ta ut avgifter av användarna. Som anges ovan har denna distinktion avgörande betydelse för hur avtalet skall klassificeras och därmed för valet av upphandlingsförfarande. Begreppen upphandlingskontrakt, förhandlad upphandling med föregående prekvalificering och koncessioner används inte konsekvent och utan hänsyn till nödvändiga skillnader mellan de olika förfarandena. NOU vill här hänvisa till att olika regler styr olika typer av upphandlingsförfaranden, varför det är av vikt när man diskuterar offentlig upphandling att klargöra vilket förfarande som avses. Vad som avses med begreppet förhandlad upphandling med föregående prekvalificering framgår inte av utredningen. Enligt LOU innefattar varje förhandlad upphandling en prekvalificeringsfas. Om Arbetsgruppen här avser det prekvalificeringsförfarande som beskrivs i 4 kap. 23 ff. i LOU, vill NOU påpeka att detta förfarande endast äger tillämpning inom försörjningssektorerna och inte får användas av t.ex. Vägverket. 16 Se EG-domstolens dom av den 5 december 1989 i mål C-3/88 (Data processing) och dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98 (Teckal).

6 (7) NOU anser inte att en upphandling kan klassas som en upphandling av koncession i de fall entreprenören i avtal ges full ersättning om han uppfyller alla avtalsvillkor. Det är det normala för alla kontrakt som tilldelas efter offentlig upphandling. För att klassificeras som koncession måste koncessionshavarens ersättning vara beroende av antalet användare av en viss anläggning eller tjänst, som t.ex. vid vägtullar. Kapitel 6.3 En svensk modell för alternativ finansiering av infrastruktur genom partnerskap NOU vill påminna om regeln i 1 kap. 23 b LOU, vilken innebär att en grupp av leverantörer har rätt att lämna anbud och att förhandla. Den upphandlande enheten kan inte kräva att en sådan grupp skall anta en bestämd juridisk form förrän den blivit tilldelad kontraktet. NOU vill även nämna att de privata operatörer som Banverket upphandlar för drift av järnväg sannolikt kommer att vara upphandlande enheter och kommer att omfattas av reglerna i 4 kap. LOU 17. I kapitlet, under rubriken Upphandling, nämns att en modell för upphandling skall diskuteras med tänkta anbudsgivare och låntagare innan det första projektet bjuds ut. NOU vill här hänvisa till likabehandlingsprincipen i EU-fördraget, vilken i detta fall innebär att sådan diskussionspartner inte får ges annan eller ytterligare information än den som tillhandahålls alla presumtiva anbudsgivare i upphandlingsskedet. NOU vill vidare nämna EG-kommissionens förslag till ett nytt upphandlingsförfarande för den klassiska sektorn, s.k. competetive dialogue. Detta förfarande ingår i det förslag till nytt direktiv för offentlig upphandling inom den klassiska sektorn vilket överlämnades till EU-rådet och Europaparlamentet våren 2000 18. Tanken är att competetive dialogue skall kunna användas i komplicerade upphandlingar, där den upphandlande enheten skall få möjlighet att diskutera med potentiella anbudsgivare. Möjligheten till förhandling upphör dock enligt förslaget när anbuden lämnats in. Förslaget diskuteras f.n. i EU:s rådsarbetsgrupp för offentlig upphandling. Kapitel 6.7 Finansiering I kapitlet sägs i tredje stycket att förutsättningen för partnerskap är att staten inte köper en anläggning utan en tjänst. NOU vill här förtydliga att den upphandlande enheten vid köp av byggnation och underhåll av en väg eller järnväg antingen köper en byggentreprenad och en tjänst, alternativt köper en byggkoncession. Någon annan definition av det som avses i Ds 2000:65 återfinns inte i LOU. Kapitel 6.9 Upphandling 17 4 kap. 1 1 st. 3 p. LOU. 18 KOM (2000) 275 slutlig, daterad 10 maj 2000.

7 (7) På sid. 65 talas om att projektavtalet måste upphandlas som en koncession för att möjliggöra förhandling. NOU vill därför ännu en gång framhålla att syftet med reglerna för upphandling av koncession inte är att den upphandlande enheten skall kunna förhandla med anbudsgivarna, vilket utvecklas ovan under Begreppet koncession, st. 3. Kapitel 6.11 Vissa rättsliga frågor På sid. 75 anger Arbetsgruppen att risktagandet för den privata anbudsgivaren kommer i varje upphandling att bli så stor att ett koncessionsförhållande kommer att föreligga. Det anges att upphandlingsförfarandet förhandlad upphandling resp. förhandlingsupphandling därför kommer att tillämpas. NOU vill börja med att påpeka att möjligheten att använda förfarandet förhandlingsupphandling upphörde den 1 januari 1994, när LOU trädde ikraft. NOU vill vidare påpeka att begreppet koncession är komplicerat, varför det i regel blir svårt att i förväg kunna bedöma huruvida varje enskilt avtal kommer att uppfylla förutsättningarna för koncession. En upphandlande enhet riskerar därför att använda sig av ett felaktigt upphandlingsförfarande om det tilldelade kontraktet senare visar sig vara ett bygg- eller tjänstekontrakt. Av EG-domstolens domar kan utläsas att domstolen är restriktiv till användningen av undantagsbestämmelser och att det är den upphandlande enheten som skall styrka att förutsättningarna för undantag är uppfyllda. NOU vill även påpeka att en upphandlande enhet i ett koncessionsförfarande inte behöver använda sig av förhandlad upphandling. Den upphandlande enheten behöver inte vare sig vid bygg- eller tjänstekoncessioner välja ett av de i LOU angivna upphandlingsförfarandena, så länge det valda förfarandet följer de grundläggande principerna i EU-fördraget. Beslut om utformningen av detta yttrande har fattats vid nämndsammanträde den 21 mars 2001 i vilket deltog kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, ordförande, kommerserådet Bengt Agild, vice ordförande, sektionschefen Hans Ekman, kanslirådet Charlotte Hedberg, avdelningsdirektören Lisbeth Johnson och konsulten Peter Thore. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze efter föredragning av jur. kand. Andrea Sundstrand. Beslutet expedieras i enlighet med föredragandens förslag jämte ändringar enligt direktiv som lämnats vid beslutstillfället. NÄMNDEN FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING Andrea Sundstrand