ARBETSDOKUMENT FRÅN KOMMISSIONENS AVDELNINGAR SAMMANFATTNING AV KONSEKVENSBEDÖMNINGEN FÖR ETT INITIATIV AVSEENDE KONCESSIONER. Följedokument till

Transkript

1 EUROPEISKA KOMMISSIONEN Bryssel den SEK(2011) 1589 slutlig ARBETSDOKUMENT FRÅN KOMMISSIONENS AVDELNINGAR SAMMANFATTNING AV KONSEKVENSBEDÖMNINGEN FÖR ETT INITIATIV AVSEENDE KONCESSIONER Följedokument till FÖRSLAG TILL EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG samt rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG i fråga om tilldelning av koncessioner {KOM(2011) 897 slutlig} {SEK(2011) 1588 slutlig}

2 SAMMANFATTNING AV KONSEKVENSBEDÖMNINGEN AV FÖRSLAGET TILL DIREKTIV OM TILLDELNING AV KONCESSIONER 1. PROBLEMDEFINITION Koncessionsavtal är ett vanligt sätt för offentliga myndigheter att erbjuda tjänster eller att bygga infrastruktur. Koncessioner innebär ett avtal mellan myndigheten och den ekonomiska aktören (koncessionshavaren) där den senare tillhandahåller tjänster eller utför arbeten och får en ordentlig ersättning genom att få lov att utnyttja byggentreprenaden eller tjänsten. Koncessioner är ett särskilt tilltalande sätt att genomföra projekt av allmänt intresse när statliga eller lokala myndigheter behöver skaffa fram privat kapital och kunnande för att komplettera knappa allmänna medel. De ligger till grund för en viktig del av den ekonomiska aktiviteten i EU och är särskilt vanliga inom nätverksbranscher och vid tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Koncessionshavare kan t.ex. bygga och förvalta motorvägar, tillhandahålla flygplatstjänster eller driva vattenledningsnät. Koncessioner som innefattar privata företag är en särskild form av offentlig-privata partnerskap 1. Enligt den information som finns tillgänglig kan mer än 60 % av alla offentligprivata partnerskapsavtal betecknas som koncessioner. Koncessioner är en modell där en privat partner får rätten att utnyttja byggentreprenaden eller tjänsten och ta den inneboende ekonomiska risken. Därför utgör koncessioner en ändamålsenlig rättslig ram för genomförande av offentliga uppdrag i form av offentlig-privata partnerskap och därmed möjliggöra välbehövliga offentliga byggarbeten och tjänster, samtidigt som dessa tillgångar hålls utanför de offentliga räkenskaperna. Med hänsyn till snäva budgetramar och ekonomiska svårigheter i många EU-medlemsstater är det särskilt viktigt med en effektiv fördelning av offentliga medel, vilket inbegriper upphandling av koncessioner och därför indirekt även offentlig-privata partnerskap. Initiativet om koncessioner ska ses som en av de åtgärder som kan bidra till att säkerställa en mer effektiv fördelning av offentliga medel genom att skapa förutsättningar för konkurrens vid kontraktstilldelningen. I dagsläget är omfattas upphandling av tjänstekoncessioner endast av EU-fördragets principer (likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet), medan koncessioner avseende byggentreprenader (med undantag för den allmännyttiga sektorn) delvis också omfattas av viss sekundärlagstiftning. Däremot omfattas avtalen om offentlig upphandling av detaljerad sekundärlagstiftning (som rör de klassiska och allmännyttiga sektorerna). 2 Bristen på tydlighet i EU:s regler för koncessioner är den viktigaste orsaken till de problem man har hittat i den nuvarande situationen, som kännetecknas av rättslig osäkerhet (1.1), inträdeshinder (1.2) och avsaknad av lämpliga rättsliga garantier för anbudsgivarna (1.3). 1 2 För statistiska syften definieras koncessioner som projekt där huvuddelen av intäkterna genereras av tredje part som är användare, medan huvuddelen av intäkterna för offentlig-privata partnerskap kommer från offentliga organ. Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, ). SV 2 SV

3 1.1. Bristande rättssäkerhet skapar ekonomisk ineffektivitet Rättsosäkerheten påverkar både definitionen av koncession och den tillämpliga lagstiftningen. Den nuvarande definitionen gör det svårt att skilja mellan koncessioner och offentliga kontrakt (och även mellan byggkoncessioner och tjänstekoncessioner). Även om domstolen har förklarat att den risk som koncessionshavaren måste ta i samband med nyttjande av ett arbete eller en tjänst är ett väsentligt inslag i en koncession är de grundläggande delarna i definitionen, såsom risknivån och typen av risk, fortfarande oklara. Dessutom är det exakta innehållet i skyldigheterna till öppenhet och icke-diskriminering enligt fördraget oklart. Nationella rättsliga ramar är inte heller någon lösning på problemet, eftersom deras överensstämmelse med EU:s regler av samma skäl inte kan säkerställas så lätt. Den nuvarande situationen med osäkerhet på flera nivåer orsakar stor ekonomisk ineffektivitet och är till nackdel för upphandlande myndigheter och enheter, för ekonomiska aktörer och för tjänsternas användare. För upphandlande myndigheter och enheter ökar bristen på rättssäkerhet risken för avbrutna eller förtida uppsägning av olagligt tilldelade kontrakt, och avskräcker dem i slutändan från att använda koncessioner i fall då denna sorts avtal kan vara en bra lösning. Ekonomiska aktörer kan också bli mindre benägna att engagera sig i projekt där anbudsförfarandet kan visa sig strida mot EU-rätten. Ett begränsat intresse för koncessioner kan också få en negativ effekt på genomslaget för offentlig-privata partnerskap och därmed äventyra förbättringarna vad gäller effektivitet och nyskapande i samband med tillhandahållandet av tjänster som är av avgörande betydelse för EU-medborgarna Inträdeshinder Förutom rättsosäkerheten präglas dagens situation av att det finns hinder för inträde på marknaden Rättssystemen i medlemsstaterna skiljer sig väsentligt åt vad gäller lagarnas tillämpningsområde för tilldelning av koncessioner, nivåer på offentliggöranden och öppenhetsstandarder, valet av förfaranden, urvals- och tilldelningskriterier eller tekniska specifikationer. Denna situation bidrar till en fragmentering av de nationella ramarna, vilket ytterligare förvärras av att de upphandlande myndigheterna och enheterna ofta använder metoder som strider mot lagen, till exempel direkt tilldelning av koncessionsavtal eller tillämpning av icke-objektiva kriterier. Följden blir att de ekonomiska aktörerna ställs inför ojämlika villkor, som ofta medför förlorade marknadsmöjligheter. Många deltagare i det offentliga samrådet bekräftade att ovanstående situation skapar merkostnader för juridisk rådgivning och ett behov av fördjupade kunskaper om särskilda lokala förhållanden. Den sätter också upp hinder för ickeinhemska EU-operatörer som vill komma in på dessa marknader. Utöver den skada som åsamkas konkurrenter i andra medlemsstater, riskerar även upphandlande enheter och konsumenter att förlora på detta, eftersom de inte får ut det de kan förvänta sig för pengarna Otillräckligt rättsskydd för anbudsgivarna Tjänstekoncessioner, och i viss mån byggkoncessioner, omfattas inte av de regler om juridisk hjälp som gäller inom offentlig upphandling. Därför har inte förfördelade anbudsgivare någon nytta av det viktiga rättsskydd som rättsmedelsdirektivet erbjuder. Vissa medlemsstater har utvidgat tillämpningen av detta direktiv till tjänstekoncessioner, men flera andra har inte gjort det. Därför kan man inte ta itu med eventuella överträdelser av EU-fördragets principer på rätt sätt. SV 3 SV

4 2. SUBSIDIARITET Även om de påtagliga effekterna av ovannämnda problem finns på nationell nivå, påverkar de också hur effektivt EU:s inre marknad fungerar. Även om medlemsstaterna skulle vidta rättsliga åtgärder för att upprätta en rättslig ram baserad på principerna i fördraget, återstår fortfarande minst två problem: en risk för rättsosäkerhet när nationella lagstiftare tolkar dessa principer och stora skillnader mellan olika medlemsstaters lagstiftning. En konkretisering av de skyldigheter som följer av EU:s principer, vilket skulle garantera att de förstås på samma sätt i alla medlemsstater, kan endast skapas genom åtgärder på EU-nivå. Om EU:s lagstiftare skulle skapa en tillnärmning av reglerna skulle det på liknande sätt kunna ta bort de största skillnaderna mellan de nationella systemen. 3. MÅL Det övergripande målet med detta initiativ är att skapa en stödjande ram för en bredare användning av koncessioner, och därmed bidra till ekonomisk tillväxt och nytänkande. Initiativet kommer att inriktas på lösningar som gör det möjligt att förbättra kvaliteten och tillgängligheten hos många socialt och ekonomiskt viktiga tjänster genom att underlätta investeringar och genom ökad konkurrens vid tilldelning av koncessioner, för att därigenom skapa fler affärsmöjligheter för företag i EU och främja nyskapande. 4. LAGSTIFTNINGENS RÄCKVIDD Lagstiftningen om koncessioner bör täcka tilldelningen av denna sorts kontrakt inte bara när det gäller klassiska branscher (direktiv 2004/18/EG) utan också försörjningssektorn (direktiv 2004/17/EG) som står för ett stort antal koncessioner. Icke-prioriterade tjänster (t.ex. hälsa, utbildning och sociala tjänster) omfattas för närvarande endast delvis av direktiven om offentlig upphandling eftersom det där inte ansågs finnas någon större potential för gränsöverskridande handel. De färska resultaten från kommissionens analys av konsekvenserna och effekterna av EU:s lagstiftning om offentlig upphandling har dock visat att många typer av tjänster som tidigare klassificerats som ickeprioriterade omfattade en relativt stor andel gränsöverskridande tillhandahållande. Varje nytt förslag som rör offentlig upphandling måste beakta dessa resultat. Därför vore det motiverat att utvidga de planerade bestämmelserna till dessa tjänster. Tjänster som sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster och utbildning har dock en fortsatt begränsad gränsöverskridande dimension, vilket beror på den starka påverkan av olika nationella kulturella traditioner. De har därför mer sällan formen av koncessioner. Tilldelningen av koncessionsavtal för vissa särskilda tjänsteslag omfattas redan av särskilda förordningar, bland annat kollektivtrafik på järnväg och väg (som omfattas av förordning 1370/2007) och luftfartstjänster (som omfattas av förordning 1008/2008). De bör därför undantas från tillämpningsområdet för framtida lagstiftning om koncessioner. 5. POLITISKA ALTERNATIV Kommissionen har analyserat olika politiska alternativ att uppfylla de mål som anges i föregående avsnitt. Bland dessa ingår följande alternativ, med eller utan lagstiftning: Ingen förändring, fokuserade beslut mot överträdelser, icke-bindande eller bindande lagstiftning, grundläggande regler, detaljerade regler och blandade regler. SV 4 SV

5 Av de olika alternativen ovan kommer bara lagstiftningsåtgärderna att analyseras detaljerat, eftersom (såsom förklaras nedan) varken en fokuserade politik mot överträdelser eller ickebindande bestämmelser tycks räcka för att man helt ska uppnå de fastställda målen Jämförelsebas (alternativ 1) Detta alternativ innebär att inga åtgärder vidtas. I detta fall skulle den ekonomiska ineffektivitet som orsakas av rättsosäkerheten och de befintliga inträdeshindren till EU:s koncessionsmarknad kvarstå: upphandlande myndigheter och enheter skulle missa chansen att säkerställa bästa valuta för pengarna vid koncessionstilldelning, de ekonomiska aktörerna skulle missa stora affärsmöjligheter och fördelarna för konsumenterna skulle förbli fåtaliga Fokuserade beslut mot överträdelser (alternativ 2) Detta alternativ skulle bestå av en ökad och mer systematisk användning av överträdelseförfarandet enligt artikel 258 i EUF-fördraget när fördragets principer överträds under koncessionsupphandlingar. Detta alternativ ger vissa positiva effekter, men det skulle inte lösa de problem som identifierats, och resultat kan endast väntas på längre sikt. Därför skulle det här alternativet inte uppfylla målen för initiativet och kan alltså förkastas Icke-bindande lagstiftning (alternativ 3) Den icke-bindande lagstiftningen skulle bestå antingen av ett tolkningsmeddelande från kommissionen eller en rekommendation. Meddelandet från 2000 om koncessioner har hittills inte säkerställt rättssäkerheten och uppfyllandet för principerna i fördraget i så stor utsträckning. 3 Ett nytt meddelande skulle förmodligen öka intressenternas medvetenhet om domstolens rättspraxis, men det skulle inte sträcka sig längre än till en tolkning av gällande rättspraxis. Dessutom är ett meddelande inte bindande och kan därför knappast säkerställa att koncessionsavtal i EU offentliggörs eller att rättvisa förfaranden används för tilldelningen av sådana. Ovanstående kommentarer gäller även för en rekommendation från kommissionen. Det förefaller därför som om varken ett meddelande eller en rekommendation skulle göra att initiativets målsättningar uppnåddes. Denna alternativ kan därför förkastas Lagstiftning innehållet i de olika alternativen De två extrema lagstiftande möjligheterna är att antingen införa grundläggande regler som motsvarar de befintliga bestämmelserna om byggkoncessioner i direktiv 2004/18/EG, eller detaljerade regler som bygger på den nuvarande rättsliga ramen för offentlig upphandling. Den tredje möjligheten skulle innebära en blandning av dessa båda alternativ. 6. BEDÖMNING AV LAGSTIFTNINGSALTERNATIVENS EFFEKTER 6.1. Lagstiftningens räckvidd Ett förslag till direktiv om koncessioner, oavsett dess faktiska innehåll, skulle inbegripa koncessioner inom både de klassiska branscherna och i den allmännyttiga sektorn. Däremot skulle nya regler inte gälla tjänstekoncessioner som för närvarande regleras av transportförordningen 4 och förordningen om luftfartstjänster 5, med tanke på stabiliteten i 3 4 Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EGT C 121, ). Förordning 1370/2007, EUT L 315 av den SV 5 SV

6 deras olika rättsordningar, och de skulle endast delvis omfatta sociala tjänster. Tröskelvärdet för både bygg- och tjänstekoncessioner bör säkerställa att dessa bestämmelser endast omfattar sådana koncessioner som har ett uppenbart gränsöverskridande intresse Alternativ 4: Lagstiftning Grundläggande regler De grundläggande reglerna skulle innehålla bestämmelser som för närvarande tillämpas på byggkoncessioner i de klassiska branscherna, samt ett förtydligande av begreppet koncession. Tydligare kriterier för att lättare kunna skilja mellan offentliga upphandlingar och koncessioner bör kunna minska antalet offentliga upphandlingar som felaktigt klassas som koncessioner. Den viktigaste av dessa bestämmelser är skyldigheten att offentliggöra ett meddelande om koncession i EUT. Detta krav förväntas minska antalet direkta tilldelningar, bidra till bättre information om koncessioner, undanröja rättsosäkerheten om huruvida normerna för korrekt publicering har uppfyllts och minska små och medelstora företags anbudskostnader för koncessioner. En ökad konkurrens och förbättrad möjlighet att bestrida tilldelningar kommer sannolikt att ge mer konkurrenskraftiga bud och därmed bättre resultat för upphandlande myndigheter och enheter och för konsumenter. Minimibestämmelser om tidsfrister för inlämning av anbud kan bidra till att motverka diskriminering, bekämpa korruption och främja gränsöverskridande anbudsgivares deltagande. Lagstiftning är det enda alternativ som säkerställa att tilldelningsförfaranden för tjänstekoncessioner omfattas av rättsmedelsdirektiven. Detta bör avsevärt förbättra rättsskyddet för anbudsgivare, vilket sannolikt kommer att öka deras förtroende för att upphandlande enheter fattar opartiska beslut och få dem att oftare lämna anbud. De grundläggande reglerna kan också garantera likabehandling under hela förfarandet. Dock är det mer osäkert hur effektiva de är i detta avseende. En tänkbar nackdel är att större öppenhet vid koncessionstilldelningar skulle kunna leda till leda till att stora företag får en ännu starkare position. Men det är inte alls säkert. Intressenterna uppfattar de administrativa kostnaderna och kostnader för att uppfylla kraven som förmodligen kommer att fastställas i grundläggande lagstiftning som relativt obetydliga och anser att dessa skulle uppvägas av effektivitetsvinster tack vare ökad konkurrens. När det gäller sociala nackdelar minskar EU:s nuvarande lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag risken för uppsägningar om en aktör förlorar sina kontrakt. Grundläggande regler skulle inte få någon inverkan på de upphandlande myndigheternas och enheternas eller tillsynsorganens möjlighet att fastställa vilka miljökrav som ska uppfyllas. Grundläggande regler skulle kunna skapa en stabil rättslig ram, stimulera användningen av koncessioner och därmed underlätta investeringar och främja nytänkande. Större öppenhet, vilket ger mer nyskapande sätt att se på offentliga tjänster samt större valfrihet och effektivitet för dessa, skulle medföra positiva resultat för de upphandlande myndigheterna enheterna och för användarna, förbättra tillträdet till marknaden och skapa nya affärsmöjligheter för företag. 5 Förordning 1008/2008 EUT L 293 av den SV 6 SV

7 6.3. Alternativ 5: Lagstiftning Detaljerade regler Detaljerade regler skulle i princip omfatta alla juridiska lösningar som anges i alternativet med grundläggande regler. Därmed skulle effekterna av detaljerade regler om rättssäkerhet delvis bli desamma som effekterna av de grundläggande reglerna. Detta alternativ skulle emellertid även innefatta en tillämpning av samma regler som för offentliga upphandlingar, särskilt i fråga om urvals- och tilldelningskriterier och tilldelningsförfaranden. I vissa hänseenden kommer dessa regler därmed sannolikt att öka rättssäkerheten, eftersom de på ett heltäckande sätt skulle omfatta de principer i fördraget som gäller för många aspekter av upphandlingsförfarandet. Men trots alla förväntade fördelar kan det visa sig kontraproduktivt och väsentligt minska koncessionernas dragningskraft om man inför mer detaljerade regler. Komplicerade regler och särskilda bestämmelser (t.ex. obligatorisk användning av normerade upphandlingsförfaranden eller kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet) kan få avskräckande effekter och kan även minska den övergripande rättssäkerheten till följd av en högre risk för rättstvister, vilket i slutändan avskräcker från användning av koncessioner. Många intressenter uppfattar de detaljerade reglernas komplexitet som ett stort problem. De ekonomiska effekterna av att införa detaljerade regler kommer därför sannolikt att innebära nackdelar, eftersom företag kan komma att undvika att lämna anbud på koncessioner, de upphandlande myndigheterna och enheterna inte skulle få de förväntade fördelarna och konsumenterna inte skulle få tillgång till billigare och bättre kvalitetstjänster. Påverkan på sysselsättningen och arbetskvaliteten är sannolikt begränsad, medan de övergripande sociala och miljömässiga effekterna kan bli negativa till följd av mindre nytänkande och försämrad kvalitet på tjänsterna Alternativ 6: Lagstiftning blandade regler De grundläggande reglerna skulle dock med fördel kunna kompletteras med bestämmelser om urvals- och tilldelningskriterier och om förfarandenas gång. Dessa bestämmelser skulle inte strikt återge innehållet i direktiven om offentlig upphandling (som t.ex. reglerna om ekonomiskt mest fördelaktiga anbud), utan t.ex. bestå av skyldigheter att publicera föremålsrelaterade urvals- och tilldelningskriterier i förväg och respektera minimibestämmelserna om tidsfrister för inlämning av anbud. De kan också bland annat innehålla bestämmelser om tekniska specifikationer, skyldigheter att sprida samma information till alla anbudsgivare under förhandlingarna, offentlig-privat samarbete och ändringar av koncessioner under genomförandet. De skulle också kunna omfatta ett obligatoriskt offentliggörande av meddelandet om tilldelning. Sådana bestämmelser skulle kunna förväntas få positiva effekter på öppenhet, rättvisa och rättssäkerhet, och därigenom bidra till att ett antal mål för detta initiativ bättre kan uppnås, bland annat bättre tillgång till marknaden, förbättrade investeringsmöjligheter och därmed fler och bättre kvalitetstjänster. I och med att det här alternativet i högre grad än de övriga främjar användningen av koncessioner skulle det också påverka deltagandet i offentlig-privata partnerskap på ett positivt sätt. Ett stort antal intressenter stödde införandet av blandade regler. Med dessa blandade regler skulle alla effekter (ekonomiska, sociala och miljömässiga) bli aningen bättre än med grundläggande reglerna. SV 7 SV

8 7. JÄMFÖRELSE MELLAN DE OLIKA MÖJLIGHETERNA Både med grundläggande regler och blandade regler kan man uppnå en betydande förbättring av rättssäkerheten och därmed underlätta marknadstillträdet, vilket ger förbättrade resultat för upphandlande myndigheter och enheter, för användare och för företag. Detaljerade regler gör det lättare att uppnå bättre resultat vad gäller rättviseaspekten av förfarandena, men kommer sannolikt att innebära betydande nackdelar i form av minskad användning av koncessioner. Blandade regler verkar ge de bästa resultaten vad gäller rättvisa och bättre valuta för pengarna, men också när det gäller att främja användningen av koncessioner i och med att de är flexibla. Mot bakgrund av ovanstående rekommenderar vi att man väljer alternativ 6 blandade regler, som är en ambitiös och heltäckande lösning. 8. ÖVERVAKNING OCH UTVÄRDERING Utvärderingen av lagstiftningens kommer att grundas på indikatorer som förändring vad gäller antalet koncessioner och värdet på de koncessioner som offentliggörs och tilldelas, antalet anbudsgivare och utländska anbudsgivare som tilldelas kontrakt samt andelen små och medelstora företag bland anbudsgivarna. SV 8 SV