Kommentar till tentamen T6, 2014-01-13 Notera att nedanstående kommentarer inte utgör ett facit utan tar upp de viktigaste momenten som svaren bör innehålla. Även andra relevanta resonemang kan ge poäng. Vidare bör, som alltid, svaren innehålla en övertygande och logisk juridisk argumentation där förutsättningarna i frågorna prövas mot rekvisiten i relevanta bestämmelser. Observera att svaren bedöms i sin helhet. Det innebär att även sakfel, missförstånd, osammanhängande eller tillsnurrade delar av svaren ingår i bedömningen av vilken poäng som delas ut. Fråga 1 (10 poäng) Frågan aktualiserar reglerna om fri rörlighet för varor och/eller tjänster. Förslaget om införande av ett körförbud bör analyseras utifrån art. 34 och 36 FEUF samt doktrinen om tvingande hänsyn. För att art. 34 ska vara tillämplig måste det röra sig om en statlig åtgärd, det ska finnas ett mellanstatligt element och åtgärden får inte omfattas av någon sekundärlagstiftning. Eftersom åtgärden begränsar konsumenters möjlighet att bruka sina bilar bör det diskuteras om den utgör en åtgärd med motsvarande verkan på grunder som anges i Mickelsson/Roos C-142/05 eller Kommissionen mot Italien C-110/05. Möjligheten till undantag ska bedömas, vilket innefattar en proportionalitetsbedömning. Vad gäller förslaget om införande av tull bör konstateras att det strider mot EU-rätten redan p.g.a. art. 30 FEUF och att något undantag inte är möjligt. Förslaget om skattelättnader bör diskuteras utifrån art. 34, 36 och 110 FEUF. Reklamkampanjen bör på motsvarande sätt diskuteras utifrån art. 34 och eventuellt art. 36 och doktrinen om tvingande hänsyn. Buy Irish C-249/81 och Apple and Pear C-222/82 tas lämpligen upp. Även om det anges i frågan att åtgärderna ska bedömas enligt reglerna om fri rörlighet för varor/tjänster har poäng också getts för diskussioner om huruvida skattelättnaden eller reklamkampanjen kan utgöra otillåtet statsstöd, eftersom sådana relaterar till fri rörlighet och får anses relevanta i sammanhanget. Tentanden bör även diskutera unionens kompetens på miljöområdet och förutsättningarna för flexibel integration på detsamma (art. 4.2 e FEUF, art. 20 FEU och art. 326-330 FEUF är centrala). Också redogörelser för unionens kompetens och ordinarie lagstiftningsförfarande på miljöområdet (art. 191-192 FEUF), liksom i viss mån förutsättningarna för att lagstifta på nationell nivå (art. 193 och innebörden av delad kompetens) eller ingå internationella avtal har i välmotiverade fall gett poäng. Vidare bör begreppen positiv integration (EU antar harmoniserande sekundärlagstiftning som ersätter nationell rätt på ett visst område) och negativ integration (EU-domstolen förklarar nationell rätt vara i strid med fördragen, i första hand reglerna om fri rörlighet) förklaras. En exemplifierande diskussion av hur de två förhåller sig till varandra har blivit poänggivande. Här kan rollfördelningen mellan kommissionen (art. 17 FEU) och domstolen (art. 19 FEU), de grundläggande principerna om tilldelade befogenheter, subsidiaritet och proportion (art. 5 FEU), kompetensfrågor, legitimitet och demokratiska aspekter diskuteras. Domstolens expansiva praxis kan exemplifieras av Viking C- 438/05 och Laval C-341/05 och hur den kan påverka kommissionen illustreras av kommissionens förslag till lagstiftning avseende 1
strejkrätten (Monti II förordningen COM (2012) 130) som följde på domstolens avgöranden i de fallen. Det finns också gott om andra exempel på lagstiftning och praxis som visar samspelet mellan positiv och negativ integration, som ger poäng om de diskuteras på liknande sätt. Fråga 2 (10 poäng) Av frågan framgår att rättsförhållandet uppvisar anknytningar till flera stater. Därför måste den internationella privat- och processrätten tas med i bedömningen. Av frågan framgår att det är domsrätts- och lagvalsfrågan som ska ges en allsidig rättslig belysning. De tentander som också behandlat erkännande- och verkställighetsfrågan har således jobbat i onödan. Träprodukters anspråk måste inledningsvis kvalificeras. Den negativa fastställelsetalan avser ett köpeavtal om lösa saker (virke), vilket nästan alla tentander noterat. Mer problematiskt var kravet på ersättning för saneringskostnader för fabriken. Bör det ses som ett inom- eller utomobligatoriskt skadestånd? Välmotiverade diskussioner i båda riktningarna har blivit poänggivande. Eftersom skadorna i fabriken inte reglerades i avtalet talar det mesta för att det faktiskt rör sig om ett utomobligatoriskt skadestånd (jämför T 1170-11). När det gäller domsrättsfrågan måste den bedömas mot bakgrund av Bryssel I-förordningen (och inte mot bakgrund av en analog tillämpning av forumreglerna i 10 kap. RB). Förordningen är tillämplig på privaträttens område och omfattar såväl inom- som utomobligatoriska förpliktelser (art. 1). Eftersom svaranden enligt vad som framgår av frågan får antas ha hemvist i Tyskland (art. 2 och 60) ska domsrättsfrågan avgöras mot bakgrund av förordningen. Notera att förordningen bara är tillämplig på gränsöverskridande rättsförhållanden även om det inte framgår direkt. Enligt huvudregeln i art. 2 kan Träprodukter väcka talan vid svarandens hemvist, dvs. vid tysk domstol. Men finns det någon möjlighet för Träprodukter att väcka talan vid svensk domstol? Att föra en talan på hemmaplan är onekligen enklare och mer kostnadseffektivt. Talan mot part med hemvist i en EU-medlemsstat får vid sidan av huvudregeln endast väckas i enlighet med bestämmelserna i avsnitten 2-7 (art. 3). Av intresse i detta sammanhang är den till art. 2 alternativa huvudregeln i art. 5.1 forum solutionis. Denna behörighetsregel kan ge käranden valmöjlighet mellan domstolar i olika länder. Tentanden bör således ingående diskutera under vilka förutsättningar det kan finnas alternativ behörighet vid svensk domstol enligt art. 5.1. I detta fall bör man komma till slutsatsen att parterna, om inte direkt, så i vart fall indirekt, avtalat om uppfyllelseorten Skillingaryd (som parantetiskt tillhör Jönköpings domsaga). Även om man kommer fram till att parterna inte avtalat om behörig domstol anger art. 5.1 (b) första strecksatsen att vid försäljning av varor är uppfyllelseorten leverensorten. (EU-domstolen har i tolkningsbesked angivit att härmed ska förstås den slutliga destinationsorten vid distansköp.) Tessili-metoden aktualiseras alltså överhuvudtaget inte i detta fall. Viktigt är också att notera att forum solutionis ger såväl den internationella domstolsbehörigheten som den lokala behörigheten. 2
Beroende på hur tentanden har bedömt kvalifikationsfrågan kan också den alternativa behörighetsregeln i art. 5.3 i Bryssel I-förordningen behöva diskuteras. Poäng har givits utifrån kvaliteten på resonemangen i domsrättsdelen. När det gäller lagvalsfrågan kräver EU-rättens företräde att man börjar i EU:s Rom I- förordningen och, beroende på hur kvalifikationen har utfallit, Rom II-förordningen. Om talan väcks vid svensk domstol: När det gäller den negativa fastställelsetalan kan omgående konstateras att Rom I-förordningen lämnar företräde för IKL (art. 25 Rom I-förordningen). Frågan regleras då i 4 IKL (inget lagvalsavtal finns). Här bör tentanden diskutera hur den tillämpliga rättsordningen fastställs med hjälp av 4 första stycket (4 andra stycket kan inte aktualiseras mot bakgrund av uppgifterna i frågan). Den enligt bestämmelsen utpekade lagen är tysk rätt. Tysk rätt är CISG, vilket många tentander glädjande nog konstaterat. Om anspråket om saneringskostnaderna kvalificerats som utomobligatoriskt har en svensk domstol att tillämpa Rom II-förordningen (se art. 1 och 2). Skadeståndgrundande händelse ska förstås autonomt i en EU-rättslig kontext. Här bör tentanden diskutera huvudregeln i art. 4.1, lagvalsregeln om produktansvar i art. 5.1 och beroende på vilken rättsordning som utpekats i denna del, skyddsklausulen i art. 4.3. Om anspråket i stället har kvalificerats som inomobligatoriskt måste tentanden redogöra för Rom I-förordningens objektiva lagvalsregler (se art. 4). Om talan väcks vid tysk domstol: En tysk domstol skulle tillämpa Rom I-förordningen på den negativa fastställelsetalan. Enligt art. 4.1 (a) utpekas tysk rätt (= CISG). Även en tysk domstol skulle använda Rom II-förordningen (se ovan) på ett utomobligatorisk anspråk. I lagvalsdelen har poäng givits utifrån kvaliteten på resonemangen. Fråga 3 (10 poäng) Per Göransson har ansökt om bygglov och agerar som privatperson. Byggnadsnämnden i Flen är en kommunal myndighet, PBL 1 kap. 4, och då är det i grunden KL som reglerar förfarandet. Men Göranssons ärende gäller bygglov, och av PBL 13 kap. 1-3 och KL 10 kap. 3 framgår att sådana beslut överklagas genom förvaltningsbesvär till länsstyrelsen och inte laglighetsprövning enligt KL 10 kap. Eftersom det är fråga om myndighetsutövning blir flertalet bestämmelser i FL tillämpliga, se FL 31. Enligt FL 3 har dock avvikande bestämmelser i annan lag eller förordning företräde och i detta fall gäller t.ex. bestämmelser om handläggningen i PBL och framför vissa regler i FL. Nämnden har enligt FL 4 serviceskyldighet som gäller även mot dem som inte är part i något ärende. Men Göransson har enligt FL 16 rätt till partsinsyn. Om grannarnas synpunkter inkommit i skriftlig form är de allmänna handlingar, men det spelar ingen roll för rätten till partsinsyn. Även muntliga utsagor som antecknats av handläggare omfattas av denna rätt, men man kan nog anta att om uppgifterna lämnats muntligen har nämnden inte antecknat de synpunkter grannarna har om Göransson som politiker. Anteckningsskyldigheten i FL 15 gäller enbart uppgifter som kan ha betydelse för ärendets utgång. 3
Möjligheten att med stöd av OSL 10 kap. 3 sekretessbelägga dessa uppgifter är inte aktuell eftersom det då ska vara av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs. Frågan om skyldighet enligt PBL 9 kap. 26 motsvarar FL 17 att kommunicera uppgifter innan beslut fattas aktualiseras inte när Göransson kontaktar nämnden och begär information. Uppgift om handläggarens namn och adress m.m. finns rimligen hos myndigheten, t.ex. i dess personaladministrativa verksamhet. Nu gäller det inte längre partsinsyn enligt FL dessa uppgifter rör inte ärendet om bygglov utan, eftersom han talar i telefon med handläggaren, möjlighet att få uppgift ur allmän handling, vilket regleras i OSL 6 kap. 4. Sådan uppgift ska lämnas om den inte är sekretessbelagd och om utlämnandet inte hindrar arbetets behöriga gång. Uppgift om personalens hemadress och hemtelefonnummer kan enligt OSL 39 kap. 3 1 st. hemlighållas om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne utsätts för våld eller lider annat allvarligt men om uppgiften röjs, dvs. ett avgränsat skaderekvisit. Andra stycket ger regeringen möjlighet att bestämma att sekretess med omvänt skaderekvisit ska gälla för uppgift om anställdas hemadress m.m. men bestämmelserna i OSF 10 är inte tillämpliga på byggnadsnämnder. OSF 10 är inte en förteckning över vilka myndigheter som ska tillämpa OSL 39 kap. 3 1 st. utan tar sikte på paragrafens andra stycke. I fråga om bygglov för den redan uppförda byggnaden svartbygget är utgångspunkten enligt PBL 9 kap. 2 att nybyggnader kräver bygglov, vilket han alltså inte har ansökt om. Undantaget från kravet om bygglov för ekonomibyggnader enligt PBL 9 kap. 3 är inte aktuellt eftersom det framgår att den byggnad han uppfört har till ändamål att härbärgera gäster. Ekonomibyggnader är t.ex. magasinsbyggnader, ladugårdar och garage för jordbruksmaskiner. Inte heller undantaget i 9 kap. 4 för s.k. friggebodar gäller här eftersom byggnaden har en area om 60 m 2. Möjligen skulle undantaget för komplementbyggnad i PBL 9 kap. 6 vara tillämpligt, hit räknas fristående uthus, garage och andra mindre byggnader. Det finns även andra undantagsmöjligheter, t.ex. i PBL 9 kap. 7, men det är knappast troligt att dessa skulle gälla en byggnad av den omfattning och det ändamål som nu är aktuellt. Byggnadsnämnden har enligt PBL 11 kap. 17 möjlighet att utfärda ett föreläggande att Göransson ska ansöka om bygglov om det är sannolikt att lov kan beviljas, och om detta inte sker kan nämnden därefter låta upprätta ritningar etc. på Per Göranssons bekostnad för att pröva frågan om bygglov enligt 11 kap. 27. Nämnden kan även med stöd av 11 kap. 20 utfärda föreläggande om rättelse, dvs. att Göransson ska riva svartbygget eller vidta andra åtgärder. Ett sådant föreläggande kan också enligt 11 kap. 20 följas av att nämnden genomför dessa åtgärder på Göranssons bekostnad. Vissa förelägganden kan även enligt 11 kap. 37 förenas med vite och oavsett vilka åtgärder som blir aktuella har nämnden enligt PBL 11 kap. 51 möjlighet att utfärda byggsanktionsavgift. Samma överträdelse kan dock inte medföra både sådan avgift och att vite döms ut. Att byggnadsnämnden senare beviljar Göransson bygglov är inte mycket att säga om utifrån de förutsättningar som ges i frågan. Ärenden om bygglov ska enligt PBL 9 kap. 27 avgöras inom tio veckor och åtgärden får enligt PBL 10 kap. 3 inte påbörjas innan nämnden givit startbesked. Av PBL 9 kap. 40 framgår att bygglov ska innehålla uppgift om att den åtgärd lovet avser inte får påbörjas innan nämnden lämnat startbesked. 4
Så till Göranssons försök att få veta vem som lämnat information till Eskilstuna-Kuriren. Till att börja med kan nog antas att de uppgifter det är fråga om inte omfattas av någon sekretess, men det har ingen betydelse i fråga om efterforskningsförbudet i TF 3 kap. 4 har överträtts. Däremot uppkommer den svårbedömda frågan om Per Göransson har agerat som företrädare för en myndighet kommunstyrelsen eller som privatperson. Här krävs att denna frågeställning har diskuterats, oavsett vilken slutsats man kommer fram till. Se NJA 2001 s. 673. Beträffande kommunens planer att inrätta företaget AB ByggLov för hantering av bygglovärenden m.m. måste uppmärksammas att detta innebär överlämnande av förvaltningsuppgift som innefattar myndighetsutövning. Sådant överlämnande kräver enligt RF 12 kap. 4 2 st. lagstöd, vilket påminnes om i KL 3 kap. 16. Något lagstöd för att överlåta bygglovärenden m.m. på privaträttsliga organ finns inte, vare sig i PBL eller i någon annan lag. Det spelar ingen roll om aktiebolaget är helägt av kommunen. Det finns ytterligare regler i KL 3 kap. 16-17 om sådant överlämnande men däremot berör frågan inte bestämmelserna i KL 6 kap. 33-38 om delegering inom en nämnd. 5