EU-DOMSTOLEN SOM RÄTTENS VÄKTARE - om de allmänna rättprincipernas roll i unionens rättskällelära. Av Linnea Munkhammar

EU-DOMSTOLEN SOM RÄTTENS VÄKTARE - om de allmänna rättprincipernas roll i unionens rättskällelära Av Linnea Munkhammar Examensarbete 30 poäng i allmän rättslära Stockholm höstterminen 2010

Between ultra-rationalism and sheer irrationalism there is a course to be steered. - Neil MacCormick 2

INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1. Inledning... 6 2. Om allmänna rättsprinciper... 9 2.1 Rättsprinciper som begrepp... 9 2.1.1 Rättsliga principer och rättsprinciper... 9 2.1.2 Rättsprincipers särdrag... 11 2.1.3 Den rättsteoretiska utgångspunktens betydelse: Skiljelinjerna mellan den naturrättsliga och den rättspositivistiska synen på rättsprinciper... 11 2.2 Rättsprinciper och allmänna rättsprinciper... 20 3. Allmänna rättsprinciper inom unionsrätten... 23 3.1 Klassificeringen av allmänna rättsprinciper i unionen... 23 3.1.1 Klassificeringen av principerna om direkt effekt och gemenskapsrättens företräde... 24 3.1.2 De två huvudgrupperna... 25 3.2 Den historiska bakgrunden... 25 3.2.1 Det franska arvet... 25 3.2.2 Utvecklingen inom unionen... 27 3.3 De allmänna rättsprincipernas funktion... 28 3.3.1 Den kompletterande funktionen... 28 3.3.2 Den begränsande funktionen... 30 3.3.3 Den normativa egenskapen... 32 3.4 EU-domstolens tillvägagångssätt vid etableringen av allmänna rättsprinciper... 32 3.4.1 Unionsrätten... 33 3.4.2 Internationell rätt... 37 3.4.3 Medlemsstaternas rättsordningar... 38 3.4.4 Det rättsskapande inslaget... 41 3.4.5 Mangold regel eller undantag?... 44 3.4.6 En slutsats om EU-domstolens metod för skapandet av allmänna rättsprinciper... 50 3.5 Syftet med unionens allmänna rättsprinciper... 51 3

3.5.1 Utfyllnad och koherens... 52 3.5.2 Rättsstatliga värden... 53 3.5.3 Effektiviseringen av den materiella unionsrätten... 56 3.5.4 En gemensam nämnare: effektivitet... 57 4. Slutsatser... 59 4.1 De allmänna rättsprinciperna i unionsrätten förhållandet mellan källa, funktion och syfte... 59 4.1.1 Principer hämtade ur medlemsstaternas konstitutionella traditioner och den internationella rätten... 59 4.1.2 Principer hämtade ur fördragen och sekundärrätten... 59 4.1.3 Sammanfattning... 61 4.2 De rättsteoretiska modellerna för allmänna rättsprinciper i relief... 61 4.2.1 Rättskällekaraktären... 62 4.2.2 Rättsprövningen... 63 4.2.3 En rättsteoretisk modell sui generis... 64 4.3 Slutord... 65 4

FÖRKORTNINGAR EKSG-fördraget EKMR EU-domstolen EU-fördraget EUF Europadomstolen FN FUF Funktionsfördraget ILO Kol- och stålunionen Kommissionen Fördraget om upprättandet av den Europeiska kol- och stålunionen Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna Europeiska unionens domstol Fördraget om Europeiska unionen (konsoliderad Lissabonversion) Fördraget om Europeiska unionen (konsoliderad Lissabonversion) Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Förenade nationerna Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt International Labour Organisation Europeiska kol- och stålunionen Europeiska kommissionen Maastrichtfördraget Fördraget om Europeiska unionen (92/C 191/01) Parlamentet Romfördraget Rådet Unionen Europaparlamentet Fördraget om upprättandet av den Europeiska ekonomiska unionen (1957) Europeiska rådet Europeiska unionen 5

1. Inledning För en jurist är det av yttersta vikt att ha god kunskap om den egna rättsordningens rättskällelära. I Sverige, liksom i andra EU-länder, finns inte bara en utan två rättskälleläror att behärska: Den nationella och den unionsrättsliga. Vid svenska universitet indoktrineras juriststudenterna i nationell juridisk metod under år av studier. Det undervisas i hanteringen av lagar, förordningar, föreskrifter, rättspraxis, förarbeten, doktrin och sedvana. Den unionsrättsliga metoden och dess rättskällelära ges däremot inte samma utrymme. Som en konsekvens av detta navigerar svenska jurister i gemen inte lika bekvämt bland unionsrättens källor som bland de som ingår i den nationella rättskälleläran. Detta faktum gör sig särskilt gällande vad avser de unionsrättsliga rättskällor som inte har sin direkta motsvarighet i den nationella svenska rättskälleläran. En av de unionsrättsliga rättskällor som för en svensk jurist kan tyckas utgöra något av en främmande fågel är de allmänna rättsprinciperna. Till skillnad från vad som är fallet i den nationella svenska rätten anses de allmänna rättsprinciperna i unionsrätten vara just detta: en separat rättskälla. Denna rättskälla har haft stor betydelse för unionsrättens utveckling och innehåll och ålägger såväl unionens institutioner som medlemsstater och deras medborgare direkt tillämpliga rättigheter och skyldigheter. Det är därför viktigt för varje svensk jurist att förstå hur och i vilket syfte de allmänna rättsprinciperna kan användas. För att uppnå sådan förståelse krävs kunskap om EU-domstolens metod vid etablering och användning av de allmänna rättsprinciperna. Endast på så sätt kan de allmänna rättsprincipernas funktion, och därmed deras effekt, utrönas. Denna uppsats belyser därför EU-domstolens metod i syfte att erbjuda en möjlighet till fördjupad förståelse för de unionsrättsliga allmänna rättsprincipernas roll i unionsrättens rättskällelära. Även för den som ägnat mer tid och tankemöda åt att studera unionsrättlig metod än den genomsnittliga svenska juristen kan det dock vara en utmaning att få ett samlat grepp om de allmänna rättsprinciperna. I doktrinen råder skilda åsikter om hur metoden för deras etablering och tillämpning ser ut. Som en konsekvens av att EUdomstolens metod för etablering och användning av de allmänna rättsprinciperna inte är känd i alla sina detaljer följer ofta en intensiv debatt efter avgöranden i EUdomstolen där de allmänna rättsprinciperna aktualiseras. Frågan om hur allmänna rättsprinciper bör användas och i vilket syfte har varit ämne för en rättsteoretisk debatt även utanför EU-rättens område under stor del av det förra seklet. Företrädare för såväl naturrätt och rättspositivism har konstruerat skilda rättsteoretiska modeller som gör anspråk på att förklara de allmänna rättsprincipernas karaktär och funktion utifrån diametralt motsatta utgångspunkter. Dessa olika 6

modeller erbjuder olika förklaringar såväl vad avser de allmänna rättsprincipernas framväxt som deras syfte och funktion. I denna uppsats sätts EU-domstolens metod i relation till de rättsteoretiska modeller för allmänna rättsprinciper som har utarbetats i den rättsteoretiska debatten. Genom en sådan relief skapas en grund för utfyllnad och diskussion av domstolens metod på de områden där oklarheter eller diskrepanser mellan teori och praktik visar sig. Därmed kan en mer fullständig bild av de allmänna rättsprincipernas roll i unionsrättens rättskällelära tecknas. En jämförelse med rättsteorins modeller tillför därtill en möjlighet att belysa den annars något opaka frågan om vilka rättsteoretiska utgångspunkter EU-domstolen har i sin verksamhet. Med tjugosju rättstraditioner representerade inom unionen och i EU-domstolen, alla med varierande arv av naturrätt och rättspositivism till grund för sina nationella system, är det nödvändigt att föra en öppen diskussion om unionsrättens rättsteoretiska utgångspunkter för att så småningom kunna finna en kompromiss som är acceptabel för samtliga medlemsstater och som ger unionsrätten en långsiktig legitimitet. Om ingen sådan diskussion förs uppstår risk för att EUdomstolens rättsbildning anses illegitim, något vi redan fått se prov på i den juridiska debatten. En sådan utveckling bör, inte minst med hänsyn till unionsrättens effektivitet, i största möjliga utsträckning undvikas. När EU-domstolens metod sätts i relief till teorins modeller kan det även visa sig att de unionsrättsliga allmänna rättsprinciperna inte passar in helt och fullt i någon av modellerna. Domstolens metod kan stå i överensstämmelse med en rättsteoretisk modell till viss del samtidigt som den på ett annat område är inkompatibel med densamma. En sådan diskrepans kan förklaras på två sätt. Det första av dessa är att de etablerade rättsteorierna inte kan appliceras på unionsrätten. I sådant fall är det av intresse att undersöka hur de teoretiska modellerna bör kompletteras för att kunna förklara även unionsrättens allmänna rättsprinciper. Det andra alternativet är att modellerna är korrekta, men att domstolens metod på grund av bristande intern logik inte kan passas in i någon av dem. Detta skulle kunna komma sig av att domstolen saknar en genomtänkt strategi för den metod den använder vid tillämpningen av de allmänna rättsprinciperna och låter den formas av baklängesresonemang och färgas av de enskilda domarnas personliga rättsteoretiska utgångspunkter, något som får sägas konstituera ett potentiellt legitimitetsproblem i unionsrätten. Även en sådan slutsats förtjänar att uppmärksammas. För att belysa dessa aspekter av unionsrätten utreds i denna uppsats de allmänna rättsprincipernas roll i unionens rättskällelära och hur denna roll speglar en rättsteoretisk utgångspunkt till grund för rättsprinciperna. Analysen inleds med en genomgång av begreppet allmän rättsprincip och de huvudmodeller för förståelse av begreppet som har skapats i doktrinen. Därefter redogörs för EU-domstolens metod 7

vid tillämpningen av de unionsrättsliga allmänna rättsprinciperna, i relief mot rättsteorins modeller. Slutligen läggs jämförelsen mellan teori och praktik till grund för slutsatser om de unionsrättsliga allmänna rättsprincipernas roll i unionsrättens rättskällelära. 8

2. Om allmänna rättsprinciper 2.1 Rättsprinciper som begrepp 2.1.1 Rättsliga principer och rättsprinciper Begreppet rättsprincip saknar vedertagen definition. Varken av lag eller rättspraxis framgår vilka rättsfigurer som avses när det talas om rättsprinciper. Ur ett svenskt perspektiv kan det konstateras att den svenska grundlagens normgivningsregler, och de definitioner av olika normtyper som följer därav, enbart omfattar de normer som bildas av riksdag, regering och förvaltningsmyndigheter. Normer som bildas i rättstillämpningen omfattas inte. Domstolarna är å sin sida begränsade till att uttala sig i konkreta fall där frågan om rättsprincipers definition sällan har någon avgörande betydelse, varför den heller inte behandlas i praxis. I doktrin finns desto mer skrivet om rättsprincipers karaktär. Begreppet har debatterats flitigt sedan mitten av 1900- talet och många namnkunniga rättsteoretiker har bidragit med sin syn på hur rättsprinciperna skall särskiljas från andra normer. På grund av fundamentala åsiktsskillnader mellan olika skolor har dock inte heller rättsvetenskapsmännen kunnat enas om någon vedertagen definition. 1 Klart är likväl att begreppet rättsprinciper avser en särskild grupp rättsliga normer. Dessa normer beskrivs ofta i grupp och ges en gemensam karaktäristik. 2 Det kan samtidigt noteras att epitetet princip i rättsliga sammanhang används för att beteckna ett vitt spektrum av normer: proportionalitetsprincipen, principen om jura novit curia, legalitetsprincipen, principen om att avtal skall hållas, principen om att lex specialis derogat legi generali, täckningsprincipen, principen om att förorenaren betalar Listan är lång och brokig. Den inkluderar såväl civilrättsliga normer som offentligrättsliga, lagfästa som oskrivna, breda som snäva och materiella som sådana som helt saknar materiellt innehåll. De gemensamma beröringspunkterna mellan dessa normer är få. De varierar till innehåll, subjekt, källa och även till normhierarkisk ställning. I själva verket utgörs denna grupp normer, som hänförs till som principer, av ett flertal olika grupper med skilda karaktäristika. Mot denna bakgrund kan det ifrågasättas om samtliga rättsliga principer också utgör rättsprinciper i den homogena mening i vilken begreppet vanligen används. 1 Se Tähti, Aarre, Principernas roll i förvaltningsrätten, Nordisk Administrativt Tidskrift 4/1997, s. 289. 2 Se t.ex. Tuori, Kaarlo, Critical Legal Positivism, Aldershot 2002, s. 177 ff. och MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 152 ff. 9

Två tydligt åtskilda undergrupper bland de rättsliga principerna utgörs av de materiella normerna och normerna om de materiella normernas tillämpning. Den senare gruppen, där till exempel principen om lex specialis derogat legi generali ingår, utgör inte en del av den materiella rätten. Istället ingår de i den juridiska metoden. I svensk doktrin har denna grupp givits beteckningen hanteringsregler. 3 På grund av sin icke-materiella karaktär är hanteringsreglerna i stor utsträckning oberoende av rättskällornas innehåll. 4 Begreppet rättsprinciper används å andra sidan ofta i bemärkelsen av normer som på något sätt sammanfattar rättskällorna. 5 Givet denna karaktäristik tycks rättsprinciper och hanteringsregler vara olika företeelser. Bilden av att begreppet rättsprincip inte avser hanteringsreglerna stärks av att den internationella rättsfilosofiska debatt som förts om rättsprinciper till stor del var begränsad till just materiella rättsliga principer, medan hanteringsreglerna trots att de ibland kallas principer föll utanför diskussionen. 6 Hanteringsreglerna torde således vara en grupp rättsliga normer som visserligen benämns principer, men som vanligen inte avses när begreppet rättsprincip används. Även ur ett normativt perspektiv talar övervägande skäl för att begreppet rättsprincip bör avgränsas på så sätt att hanteringsreglerna exkluderas. Själva syftet med rättsvetenskapens ambition att sortera in rätten i begrepp är att systematisera rätten till ett överskådligt system genom vilket slutsatser om rättens vara och böra kan dras. För att ha en sådan systematiserande funktion är det en förutsättning att begreppen avgränsas på sådant sätt att de kan tjäna till grund för generella uttalanden om begreppen som helhet. En begreppsbestämning där normerna inom begreppen saknar gemensam karaktär och därmed möjlighet att tjäna till grund för generella uttalanden är därför inte ändamålsenlig. Såsom konstaterats ovan skiljer sig hanteringsregler från materiella principer på ett flertal centrala punkter, inklusive deras normhierarkiska ställning. En definition av begreppet rättsprinciper som inkluderande även hanteringsregler skulle i och med detta medföra att rättsprinciperna inte skulle kunna beskrivas utifrån en gemensam funktion eller ett delat syfte. Ett försök till generella uttalanden skulle riskera att förbise begreppets diversitet. Om å andra sidan begreppet inte läggs till grund för generella uttalanden blir nyttan med definitionen begränsad. För att inte riskera att förbise hanteringsreglernas särpräglade natur i förhållande till de materiella 3 Se Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., Stockholm 1996, s. 236 f. liksom Hellner, Jan, Rättsteori en introduktion, 2 u., Stockholm 1994, s. 62 f. 4 Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., Stockholm 1996, s. 236. 5 Se till exempel Jareborg, Nils, Vad är en princip?, i Festskrift till Åke Frändberg, Göteborg 2003, s. 144, Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Avon 1987, s. 66 och MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 153. 6 Se Raz, Joseph, Legal Principles and the Limits of Law, 81 Yale L.J. 823 (1972), s. 835. 10

principerna, utan istället understryka dem, är det mer ändamålsenligt att sortera in dessa två grupper av rättsliga principer under olika begrepp: hanteringsreglerna som just hanteringsregler och de materiella principerna som rättsprinciper. I fortsättningen kommer begreppet rättsprincip att användas i denna avgränsade betydelse, där hanteringsreglerna inte ingår. 2.1.2 Rättsprincipers särdrag Trots att oenighet råder kring vad som karaktäriserar rättsprinciper kan de ändå sägas ha vissa grundläggande särdrag som är allmänt accepterade. Ett av dessa är att rättsprinciper karaktäriseras av att vara normer som är än mer abstrakta än den typiska rättsregeln. 7 En rättsprincip är mer abstrakt så till vida att den saknar den detaljrikedom som en rättsregel ofta präglas av. Till följd av rättsprincipers höga abstraktionsgrad, kan ett, jämfört med rättsregeln, större antal konkreta situationer och handlanden av olikartad karaktär falla inom en rättsprincips än ett typisk rättsregels tillämpningsområde. Rättsprincipers abstrakta karaktär beror på att rättsprinciperna utgör kondensat av rättsregler: de visar på utgångspunkter som är gemensamma för ett flertal av rättssystemets regler. Principen om pacta sunt servanda, till exempel, utgör den grundläggande utgångspunkten för avtalsrätten i den kontinentala rättstraditionen, men saknar de specificerande detaljer som återfinns i till exempel den svenska avtalslagens regler om avtalsbundenhet. De utgångspunkter som rättsprinciperna anger de politiska och/eller moraliska ställningstaganden som ligger till grund för rättssystemets regler inom det relevanta området. 8 Således kan det sägas att rättsprinciper är normer som anger den teleologiska bakgrunden till grupper av etablerade rättsregler i rättssystemet. Begreppet rättsprincip avser således abstrakta normer som ger uttryck för de politiska och moraliska ställningstaganden som utgör utgångspunkterna för rättssystemets detaljerade regler. 2.1.3 Den rättsteoretiska utgångspunktens betydelse: Skiljelinjerna mellan den naturrättsliga och den rättspositivistiska synen på rättsprinciper Vid sidan av dessa kännetecken råder stor oenighet kring rättsprincipernas karaktär. Frågan var under den senare hälften av 1900-talet föremål för en intensiv debatt 7 Se exempelvis MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 232 och Hettne, Jörgen & Otken-Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod: Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, Stockholm 2005, s. 42. 8 Se till exempel Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Avon 1987, s. 67 och MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 152. 11

mellan neonaturrättare och förespråkare för olika positivistiska skolor. Debatten inleddes med att neonaturrättaren Ronald Dworkin attackerade hela den positivistiska modellen som i grunden felaktig, bland annat med utgångspunkten att H.L.A. Harts igenkänningsregel inte kan appliceras på rättsprinciper eller andra typer av normer än regler. 9 Som svar på Dworkins kritik konstruerade sedan mer positivistiskt inriktade rättsfilosofer som Joseph Raz och Neil MacCormick egna modeller för hur rättsprinciper kan förstås inom ramen för rättspositivismen. 2.1.3.1 Grunden för rättsprincipernas rättsliga karaktär Enligt Dworkin har en princip rättslig karaktär if it figures in the soundest theory of law that can be provided as a justification for the explicit substantive and institutional rules of the jurisdiction in question. 10 Därtill är det, enligt Dworkin, ett krav för att rättsprinciper skall ha rättslig karaktär att de enskilda principerna genom sitt innehåll rättfärdigar systemets rättsregler genom att identifiera samhällets political or moral concerns and traditions. 11 Om en princip på detta sätt uttrycker samhällets moraliska eller politiska ståndpunkter är den en bindande rättsprincip och således a standard that is to be observed / / because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality. 12 Processen att identifiera dessa rättfärdigande rättsprinciper och särskilja dem från andra moraliska principer som inte har rättslig karaktär, menade Dworkin, leder djupt in i moralisk och politisk teori, långt bortom den punkt där någon igenkänningsregel kan användas för att avgöra vilken princip som utgör en rättsprincip och vilken som inte gör det. 13 Som Dworkin får förstås är en princip således en rättsprincip om den på bästa sätt uttrycker de moraliska och politiska värderingar som samhällets rättsregler vilar på. Rättsprincipens moraliska innehåll bildar grunden för såväl rättsprincipens rättsliga som dess bindande karaktär. Till svar på denna kritik av den positivistiska uppfattningen invände positivistiska rättsfilosofer att det finns en gräns mellan rättsliga och sociala normer. Såväl Raz som MacCormick menar att sociala normer kan bli rättsprinciper, men att det för detta krävs att de antas i en manifesterad rättskälla. 14 De rättsliga aktörerna kan 9 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Avon 1987, s. 22. 10 Ibid., s. 66. 11 Ibid., s. 67. 12 Ibid., s. 22 och 67. 13 Ibid., s. 67. 14 Se Raz, Joseph, Legal Principles and the Limits of Law, 81 Yale L.J. 823 (1972), s. 848, respektive MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 155. 12

således enligt detta synsätt göra en social norm till en rättsprincip genom att etablera den i sina rättskällor, men innan så har skett saknar normen rättslig karaktär. Utifrån det positivistiska synsättet står det inte aktörerna fritt att välja vilken norm som helst att göra till rättsprincip. Enligt MacCormick finns det normer som har rättslig potential, medan andra normer saknar potential att bli rättsliga. Han skriver: In short, when we ask what gives a principle legal quality we must give the answer in terms of its actual or potential explanatory and justificatory function in relation to law as already established/.../. 15 Endast om en princip förklarar den redan etablerade gällande rätten kan den alltså enligt MacCormick antas som en rättsprincip. Formuleringen kan tyckas snarlik Dworkins syn att rättsprinciper rättfärdigar systemets regler, men MacCormick avser något helt annat. MacCormick menar att rättsprinciperna måste ange den redan etablerade rättens utgångspunkt och att det är denna koppling till gällande rätt som ger rättsprinciperna dess rättsliga karaktär. 16 Moraliska och politiska principer som saknar denna koppling saknar även rättslig relevans. Enligt den positivistiska modellen kan således endast de normer som är kopplade till den etablerade rätten på så vis att de anger utgångspunkter därtill göras till rättsprinciper genom att antas i rättskällorna. I den naturrättsliga modellen, å andra sidan, utgör även moraliska och politiska normer bindande rättsprinciper, oavsett deras koppling till gällande rätt och manifesterade rättskällor. Medan Dworkin menar att rättsprinciper är en del av rätten för att de identifierar samhällets moraliska och politiska värden, menar MacCormick att rättsprinciperna har rättslig karaktär på grund av att de härstammar från rättsreglerna. Huvudprincipen är således att rättprinciper i den positivistiska modellen har sin grund i rättskällorna, medan de i den naturrättsliga grundas i moralen och politiken. Dessa skilda utgångspunkter får till effekt att synen på rättsprincipernas framväxt, syfte och funktion varierar beroende på vilken rättsteoretisk utgångspunkt som anläggs. 2.1.3.2 Rättsprincipernas framväxt En skiljelinje mellan naturrättares och positivisters syn på rättsprincipers framväxt går mellan att, som positivisterna, anse att rättprinciper skapas när de (för första gången) fastslås i en rättskälla och att, som naturrättarna, se det som att de existerar redan dessförinnan och själva får sägas utgöra en rättskälla. Den positivistiska utgångspunkten är att en rättsprincips existens är beroende av att den har intagits i rättskällorna, till exempel genom lagstiftares eller domstolars 15 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 238. 16 Ibid., s. 239. 13

försorg. 17 Detta synsätt medför även att rättsprinciperna anses skapas när de manifesteras i rättskällorna. 18 När rättsprinciper på så sätt skapas i praxis sker det genom att de etableras i ett flertal avgöranden över en längre tid. Raz menar att rättsprinciper, till skillnad från rättsregler som kan skapas genom ett ensamt avgörande, blir bindande först när den har considerable authoritative support in a line of judgments. 19 Att rättsprinciperna skall ha stöd i en serie avgöranden innebär dock inget krav på att de skall vara explicit formulerade i domskälen. Formuleringen av rättsprinciper utförs i själva verket ofta av rättsvetenskapsmän, eller bland andra praktiskt verksamma jurister, genom argumentation för att avgörandena baseras på en underliggande gemensam rättsprincip. I den skandinaviska rättstraditionen är det vanligt att domstolarna, när det i doktrin anses att en viss rättsprincip ligger till grund för praxis eller lagstiftning på ett visst område, lägger doktrinens argumentation till grund för slutsatsen att rättsprincipen är gällande och skall fortsätta tillämpas i praxis. Framväxtprocessen för rättsprinciper i den skandinaviska traditionen kan ur ett positivistiskt perspektiv således ses som ett växelspel mellan rättsvetenskap och domstolar där det inte är helt tydligt, och kanske inte heller så viktigt, i vilket skede rättsprincipen egentligen skapas. De naturrättsligt orienterade teoretikerna delar inte synen att rättsprinciper skapas genom rättskällor. Eftersom det inte kan dras någon gräns mellan sociala normer och rättsprinciper i Dworkins modell, anses inte rättsprinciperna vara beroende av att formuleras i någon rättskälla för att ha en bindande karaktär. 20 Rättsprinciperna växer inte fram i andra rättskällor, utan utgör bindande rätt i egenskap av moralnormer. Ett avgörande där en rättsprincip för första gången manifesteras innebär därför, som Dworkin får förstås, inte att principen skapas, utan endast att en rättsregel med den redan dessförinnan förpliktande principens innebörd etableras. 21 Att rättsprinciperna i den naturrättsliga modellen inte härstammar ur rättskällorna innebär att de anses ha ett autonomt rättsligt innehåll. Därmed utgör de en separat rättskälla. I den positivistiska modellen, å andra sidan, är rättsprinciperna skapade genom andra rättskällor. Rättsprinciperna ges då sitt innehåll av de rättskällor de flyter ur och är således inte en källa för kunskap om rätten i sig själva. 17 Se t.ex. Raz, Joseph, Legal Principles and the Limits of Law, 81 Yale L.J. 823 (1972), s. 848 och MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 154 f. 18 Se t.ex. MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 168. 19 Raz, Joseph, Legal Principles and the Limits of Law, 81 Yale L.J. 823 (1972), s. 848. 20 Se Dworkins resonemang om principers bindande karaktär i Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Avon 1987, s. 65. 21 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Avon 1987, s. 30 och 28. 14

2.1.3.3 Rättsprincipers syfte och funktion Rättsprinciperna har även olika syften i den naturrättsliga och den positivistiska modellen. Som moraliska och politiska normer har rättsprinciperna i den naturrättsliga modellen till syfte att skydda och upprätthålla de värden för vilka de ger uttryck. I den positivistiska modellen, där rättsprinciperna istället utgör utflöden av rättskällorna, har rättsprinciperna till syfte att skapa koherens i rätten och på så sätt möjliggöra att rättsreglerna kan föras tillbaka på en underliggande systematik. 22 Rättsprincipernas funktion är i sin tur att vara de verktyg genom vars användning dessa syften skall uppnås. Funktionen är därför alltid en konsekvens av det syfte rättsprinciper tillskrivs. Som en följd av att rättsprinciperna ges olika syften får rättsprinciperna även olika funktioner i de två modellerna. I den positivistiska modellen ges rättsprinciper sin viktigaste funktion i de fall då uttryckliga rättsregler på ett område saknas och domstolen därför måste skapa en ny regel. I ett sådant fall kan domstolen använda rättsprinciperna, och den systematik de ger uttryck för, som argument för den nya regel den måste skapa för att domarna skall kunna avgöra målet. Om domstolen kan visa att den nya regeln som domstolen vill fastslå stöds av etablerade rättsprinciper inom det aktuella rättsområdet finns grund för att den föreslagna regeln är rätt regel att anta. På så sätt skapar rättsprinciperna en slags presumtioner inom sina områden som möjliggör för domstolarna att fälla avgöranden på sådana oreglerade områden som annars enbart lagstiftaren hade kunnat reglera. 23 På välreglerade områden, där rättsregler redan etablerats, finns inget behov av någon sådan presumtionsfunktion. Där kan istället rättsprinciperna användas för att motivera varför en oklar rättsregel skall tolkas på visst sätt eller varför en sedan tidigare etablerad rättsregel skall vara fortsatt gällande. 24 Även Dworkin anser att rättsprinciperna på detta sätt fyller en funktion vid tolkning och utfyllnad av rätten. Samstämmigheten kring rättsprincipernas funktion sträcker sig dock inte till den situation då en rättsprincip kolliderar med en bindande rättsregel med motstående innehåll. Där visar sig åter grundläggande skillnader mellan rättspositivismen och naturrätten. 22 Se Tuori, Kaarlo, Critical Legal Positivism, Aldershot 2002, s. 179. 23 Se, för liknande resonemang, MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 161. Det skall sägas att gränsdragningen mellan dessa situationer och analogin är flytande. I svensk doktrin sätts ibland likhetstecken mellan användningen av rättsprinciper och (rätts-)analogier, medan dessa företeelser i doktrin från common law-länder ses som åtskilda men närliggande termer utan klar skiljelinje emellan. Se ang. svensk rätt t.ex. Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., Stockholm 1996 s. 461 och ang. common law t.ex. MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 153. 24 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 152. 15

Enligt den positivistiska modellen är rättsprinciper i grunden resultatet av en induktion av rättskällorna. Rättsprinciperna skapar en presumtion för en viss norm inom dess rättsområde, men rättsprinciperna induktiva karaktär medför att en förändring i rättsreglerna på området leder till att presumtionen bryts och rättsprincipen genom omsystematisering anpassas till rättsreglernas nya innehåll. 25 Därmed kan ingen kollision mellan rättsregler och rättsprinciper inträffa. Inom ramen för den naturrättsliga modellen gäller det motsatta. Som en konsekvens av att rättsprinciperna i den naturrättsliga modellen existerar oberoende av rättskällorna kan rättsprinciper och rättsregler kollidera. Vid en sådan normkollision menar Dworkin att rättsprinciper kan ges företräde framför rättsregler. 26 Samtidigt kan rättsprinciperna inte alltid ha företräde framför kolliderande rättsregler, eftersom detta skulle innebära att rättsregler aldrig kan anses bindande. 27 Dworkin menar därför att inte alla rättsprinciper duger till att åsidosätta rättsregler, utan att [t]here must be some principles that count and others that do not, and there must be some principles that count for more than others. 28 Avgörande för om en rättsprincip räknas i Dworkins modell är vilken relativ tyngd den tillmäts. Förutsättningen för att rättsprincipen skall få ge vika och en regel få företräde framför kolliderande rättsprinciper är enligt Dworkin that the rule is affirmatively supported by principles the court is not free to disregard, and which are collectively more weighty than other principles that argue for a change. 29 I de fall den kolliderande rättsprincipen väger tyngre blir det istället den som får företräde. Dworkin understryker samtidigt att den domare som överväger att förändra en rättsregel för att den kolliderar med en rättsprincip även måste beakta rättsliga hanteringsregler såsom den skrivna rättens företräde ( the doctrine of legislative supremacy ) och prejudikatläran ( the doctrine of precedent ). 30 Dessa hanteringsregler är dock lättviktiga och usually not powerful enough to save a common law rule or an aging statute that is entirely unsupported by substantive principles the court is bound to respect. 31 Som Dworkin får förstås, har rättsprinciper sålunda företräde framför kolliderande rättsregler så länge rättsregeln inte bärs upp av tyngre rättsprinciper. Hur, och på 25 Se Raz, Joseph, Legal Principles and the Limits of Law, 81 Yale L.J. 823 (1972), s. 848. 26 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Avon 1987, s. 37. 27 Ibid. 28 Ibid. 29 Ibid., s. 38. 30 Ibid., s. 37. 31 Ibid., s. 38. 16

vilken grund, bedömningen av rättsprincipers tyngd skall göras är inte helt tydligt. Dworkin konstaterar att en rättsprincips vikt och existens inte kan demonstreras med hjälp av någon igenkänningsregel. Instead, we make a case for a principle, and for its weight, by appealing to an amalgam of practice and other principles in which the implications of legislative and judicial history figure along with appeals to community practices and understandings. / / [I]t is a matter of judgment, and reasonable men may disagree. 32 Som en konsekvens av att rättsprinciperna i den naturrättsliga modellen har till syfte att upprätthålla de moraliska och politiska värden de reglerar ges de i den naturrättsliga modellen i princip företräde framför andra normer när kollisioner uppstår. Eftersom att syftet att upprätthålla rättprincipernas innehåll främst aktualiseras då rättsprincipen står i konflikt med andra rättsregler skulle det kunna sägas att rättprinciperna i den naturrättsliga modellen fyller sin viktigaste funktion i en sådan rättsprövningssituation. I den positivistiska modellen, å andra sidan, finns inget behov av att kunna ge inget företräde åt rättsprinciperna eftersom deras syfte är att skapa systematik bakom de redan etablerade reglerna. Därmed får de störst betydelse i de svåra fallen där andra regler saknas. 2.1.3.4 Rättsprincipernas funktion i praktiken Resultatet av den företagna genomgången av den naturrättsliga respektive den rättspositivistiska synen på allmänna rättsprincipers funktion visar att rättsprinciper anses ha olika funktion i den praktiska tillämpningen beroende på förekomsten av rättsregler på det aktuella området. Om det finns en etablerad rättsregel som står i överensstämmelse med en rättsprincip används rättprincipen endast som ett komplement för att underbygga regeln. Om frågan å andra sidan är oreglerad utgör rättprinciperna en presumtion för hur rätten kan fyllas ut. I den tredje situationen, då den aktuella frågan är reglerad på ett sätt som inte överensstämmer med en påstådd rättsprincip, ges rättsprinciperna olika funktion beroende på vilken rättsteoretisk utgångspunkt som ligger till grund för det rättssystem inom vilket regelkollisionen uppstår. I ett system baserat på den rättspositivistiska modellen får rättsprincipen stå tillbaka och omformuleras, medan den i ett system grundat i naturrättsligt tänkande kan få företräde framför rättsregeln genom rättsprövning. 32 Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Avon 1987, s. 36. 17

Sammanfattningsvis kan sägas att rättsprinciper i den positivistiska modellen utgör ett komplement till rättsreglerna och har en i huvudsak kompletterande funktion, medan de i den naturrättsliga modellen utgör en förutsättning för rättsreglernas giltighet och därför får en begränsande funktion. 2.1.3.5 Rättsprincipernas normativitet Oberoende av vilken rättsteoretisk utgångspunkt som anläggs är det tydligt att rättsprinciperna har ett normativt inflytande över rätten. Vid rättsprövning, där lagstiftning som inte ligger i linje med rättsprincipen ogiltigförklaras, är rättsprincipernas normativa effekter uppenbara. Den begränsande funktion som den naturrättsliga modellen på detta sätt ger rättsprinciperna, innebär att rättsprinciperna har en starkt normativ påverkan på rätten och styr i vilken riktning den kan utvecklas. För att rättsprinciper skall få en normativ påverkan krävs dock inte att de verkligen används vid rättsprövning. Även när rättsprinciper används i sin kompletterande funktion kan de styra rättens utveckling. Att domstolarna i praxis tenderar att välja de lösningar som har stöd av rättsprinciper innebär att rättsprinciperna har en viss presumtionsverkan som avgör vilka nya regler som domstolarna anser sig kunna tillskapa. I lagstiftningsprocessen fungerar rättsprinciperna på liknande sätt i och med att de används som argument för att en viss regel skall införas eller behållas. Det är, i den positivistiska modellen, förvisso möjligt att frångå en erkänd rättsprincip i praxis eller lagstiftning, men ett sådant beslut kräver en mer omfattande argumentation än om rättsprincipen skulle följas. I och med att etablerade rättsprinciper oftare följs, än avviks från, utövar de en normativ påverkan även i sin kompletterande funktion. Det kan tyckas motsägelsefullt att rättsprinciper även i den positivistiska modellen, där de utgör ett utflöde av rättskällorna, är normativa och således i viss mån kan styra hur rättskällorna utvecklas. Ett sätt att förstå denna konflikt inom ramen för den rättspositivistiska modellen representeras av Kaarlo Tuori, som menar att denna normativa egenskap kan förklaras av rättsprincipernas historiska koppling till rättsreglerna. Tuoris förklaring tar till utgångspunkt att rättssystemet består av olika skikt, där ytskiktets rättsregler över tid sedimenteras ned i underliggande skikt av metanormer, läror och rättsprinciper: Under the conditions of modern law, the law s sub-surface levels must be understood as distillations from surface level legal material, as sedimentations filtered down from the surface. Even the legal culture and the law s deep structure have their origins at the surface level; they represent common features in surface-level legal material, which only 18

gradually sediment into structures supporting the surface. The process of sedimentation takes time, which for its part explains why the pace of change is slower in the legal culture and in the deep structure than at the law s surface. 33 Induktionen som skapar en rättsprincip är enligt Tuori en långsam sedimentation i växelverkan mellan rättsvetenskap, domstolar och lagstiftare. Först när det är accepterat inom rättsvetenskapen att en rättsprincip existerar och denna tillämpas i praxis och rent av hänförs till i lagstiftningsprocessen, har rättsprincipen etablerats i rättskulturen. 34 Eftersom sedimenteringsprocessen tar tid är rättsprincipers förändringstakt långsam. När en rättsprincip väl har etablerats, får den därför en viss konserverande karaktär som ger principen en normativ påverkan på rätten när den läggs till grund för nya rättsregler i praxis och lagstiftning. Det kan således konstateras att rättsprinciper har en normativ sida oberoende av om de, som i den positivistiska modellen, fungerar som kompletterande normer eller om de, på naturrättsligt sätt, används även för att ogiltigförklara andra rättsakter. Vad som skiljer de två rättsteoretiska utgångspunkterna åt i detta avseende är den grad av normativitet rättsprinciperna besitter. I den naturrättsliga modellen är rättsprinciperna genom sin begränsande funktion ett hinder för rättsliga aktörer att förändra de rättsliga ramar som rättsprinciperna uppställer. Detta innebär att rättsprinciperna besitter en hög grad av normativitet. I och med att de i den naturrättsliga modellen därtill representerar sociala normer och inte påverkas av övriga rättskällor saknar lagstiftaren kontroll över rättsprincipernas innehåll. Som en konsekvens av detta saknas även kontroll över rättsprincipernas normativa inflytande. I den naturrättsliga modellen utgör rättsprinciperna således absolut normerande ramar i rätten som anses ligga utanför de rättsskapande organens kontroll. I den positivistiska modellen är det, å andra sidan, möjligt att frångå rättsprinciperna i rättsbildningen om argument därtill finns. Det normativa inflytandet rättsprinciperna utövar är därför relativt. Om rättsprinciperna frångås resulterar det enligt det rättspositivistiska synsättet i att rättsprinciperna omformuleras, vilket ger lagstiftarna och domstolarna en möjlighet att påverka rättsprincipernas normativa inflytande över rätten. Rättsprincipernas normativitet är i den rättspositivistiska modellen således av en mindre djupgående karaktär än i den naturrättsliga. 33 Tuori, Kaarlo, Critical Legal Positivism, Aldershot 2002, s. 201. 34 Ibid. 19

2.2 Rättsprinciper och allmänna rättsprinciper Utöver rättsprinciper innehåller praxis och doktrin även sådana rättsprinciper som är allmänna (i engelsk rätt general principles of law, i fransk principes generaux du droit och i tysk allgemeine Rechtsgrundsätze ). Skillnaden mellan rättsprinciper och allmänna rättsprinciper skulle kunna vara en fråga enbart om benämning, men i doktrin anförs att klassificeringen som allmän anses förstärka principernas tyngd i den rättsliga argumentationen. 35 Vad skiljer i så fall de allmänna rättsprinciperna från övriga rättsprinciper? Trots att begreppen ges skilda betydelser erbjuder doktrinen inga entydiga svar på frågan och de få definitioner som finns att tillgå ges sällan en mer ingående motivering. 36 Den vanligast förekommande definitionen är att allmänna rättsprinciper har ett vidare tillämpningsområde än andra principer. 37 Jörgen Hettne ger ett exempel på denna mening och särskiljer allmänna rättsprinciper från andra rättsprinciper genom att de förstnämnda skall genomsyra rättssystemet som helhet. 38 De rättsprinciper som inte är allmänna benämner Hettne speciella rättsprinciper och beskriver dem som rättsprinciper hänförliga till ett visst rättsområde. 39 Som exempel på en allmän rättsprincip nämner Hettne proportionalitetsprincipen, medan de speciella rättsprinciperna exemplifieras med principen om att pacta sunt servanda, vilket motiveras av att den enligt Hettne främst är hänförlig till avtalsrätten och folkrätten. 40 Mot den gränsdragning som uppstår ur dessa exempel kan dock vissa invändningar resas. Att proportionalitetsprincipen skulle genomsyra hela rättsordningen, medan principen om pacta sunt servanda bara berör vissa rättsområden är inte självklart. Förvisso får principen om att pacta sunt servanda sällan betydelse i till exempel ett socialförsäkringsmål, men å andra sidan aktualiseras heller inte proportionalitetsprincipen i en dispositiv avtalstvist. Båda rättsprinciperna är med 35 Tähti, Aarre, Principernas roll i förvaltningsrätten, Nordisk Administrativt Tidskrift 4/1997, s. 291. 36 Ibid. 37 Ibid., s. 290. 38 Hettne, Jörgen & Otken-Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod: Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, Stockholm 2005, s. 42. Jörgen Hettne anger även att allmänna rättsprinciper är synonymt med det svenska begreppet allmänna rättsgrundsatser. Det tycks dock tveksamt om likhetstecken kan sättas mellan dessa begrepp eftersom allmänna rättsgrundsatser i svensk doktrin tycks användas i en bemärkelse som snarare inkluderar samtliga rättsprinciper, allmänna eller ej. Detta kan ses blanda annat genom att Jan Hellner (Hellner, Jan, Rättsteori en introduktion, 2 u., Stockholm 1994, s. 118) exemplifierar allmänna rättgrundsatser med principen om pacta sunt servanda och med förutsättningsläran, vilka båda är speciella rättsprinciper enligt Jörgen Hettnes definition. 39 Hettne, Jörgen & Otken-Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod: Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, Stockholm 2005, s. 41 f. 40 Ibid., s. 42. 20

andra ord begränsade till att tillämpas i vissa situationer. Pacta sunt servanda förutsätter avtal, proportionalitetsprincipen förutsätter ett offentligt ingrepp. Är inte alla rättsprinciper, liksom andra normer, på detta sätt konstruerade av rekvisit som måste uppfyllas för att principen skall bli tillämplig? Ingen av de nämnda rättsprinciperna är ständigt tillämplig, samtidigt som båda får sägas vara rättsprinciper av grundläggande betydelse och med brett genomslag, i vart fall i de kontinentala och skandinaviska rättstraditionerna. Hur skall då gränsdragningen mellan allmänna rättsprinciper och speciella rättsprinciper förstås? Ett alternativt synsätt är att utgå från just den systematiska betydelse rättsprincipen har inom det rättssystem den återfinns i. Att avtal skall hållas är inom det svenska rättssystemet en av de mest grundläggande utgångspunkterna för den uppbyggnad systemet har idag. På samma sätt är unionsrättens proportionalitetsprincip en så grundläggande norm att unionens rättssystem skulle undergå en genomgripande förändring om den togs bort. Dessa rättsprinciper har ett brett genomslag i rättsordningen och har därför en grundläggande systematisk betydelse inom stora delar av rättssystemet. Rättsprinciper med denna egenskap borde därför kunna kategoriseras som allmänna rättsprinciper. Andra rättsprinciper har inte samma centrala ställning i rättssystemets struktur. Som ett exempel kan tas den miljörättsliga principen om att förorenaren betalar, en rättsprincip som återfinns såväl i svensk rätt som i unionsrätten innebärande att saneringsinsatser skall bekostas av den som utövat den förorenande verksamheten. 41 Även om denna rättsprincip är central inom miljörätten är dess övergripande systematiska betydelse begränsad. Principen om att förorenaren betalar skulle därför kunna kategoriseras som en speciell rättprincip, närmare bestämt en miljörättslig princip. De rättsprinciper som enligt den föreslagna gränsdragningen utgör speciella rättsprinciper systematiserar rätten på en grundare nivå än de allmänna rättsprinciperna, eftersom den systematik de skapar är begränsad till det specifika tillämpningsområdet. Med utgångspunkt i Kaarlo Tuoris modell med ett skiktat rättssystem skulle de speciella rättprinciperna återfinnas i rättskulturens läror som håller samman, och isär, rättssystemets olika områden. 42 De allmänna rättsprinciperna, å andra sidan, kan sägas återfinnas djupare ner i de rättsliga skikten, i skikt som inte är indelad i materiella rättsområden, utan byggs upp av element som konkretiserar samhällets mest basala moraliska ståndpunkter. Kaarlo Tuori menar att det djupast liggande skiktet, djupstrukturen, i en sedimenterad modern rättsordning 41 Se Ebbesson, Jonas, Miljörätt, Uppsala 2003, s. 60. 42 Se Tuori, Kaarlo, Critical Legal Positivism, Aldershot 2002, s. 170. 21

består av rättsstatliga principer. 43 Att rättsstatliga principer i dylika rättsordningar även skulle kunna sägas vara de mest allmänna rättsprinciperna, är inte otänkbart. I och med att rättssystemets sedimentering startar från ytskiktet når sedimenteringen rättskulturen innan den når djupstrukturen. Om de allmänna rättsprinciperna återfinns i djupstrukturen innebär detta att de allmänna rättsprinciperna har ett särskiljande karaktärsdrag av att vara mer långsamt föränderliga än de speciella. En sådan slutsats tycks heller inte orimlig. Förslaget till gränsdragning som har skisserats i det föregående syftar till att belysa skillnaderna mellan allmänna rättsprinciper och speciella rättsprinciper. I praktiken används dock begreppet allmänna rättsprinciper i rättskällorna på ett sådant sätt att klassifikationerna varierar mellan olika rättssystem. I den utsträckning en rättsprincip klassificeras som allmän av rättskällorna inom det egna systemet kommer den, mot denna bakgrund, i det fortsatta beskrivas som just en allmän rättsprincip oavsett om denna begreppsanvändning överensstämmelser med den ovan föreslagna gränsdragningen. 43 Tuori, Kaarlo, Critical Legal Positivism, Aldershot 2002, s. 190. 22

3. Allmänna rättsprinciper inom unionsrätten 3.1 Klassificeringen av allmänna rättsprinciper i unionen Det finns idag ett stort antal normer i unionsrätten som hänförs till gruppen allmänna rättsprinciper. Dessa varierar från breda rättsprinciper såsom proportionalitetsprincipen och den allmänna likabehandlingsprincipen, vilka är mer eller mindre gällande i unionsrätten i sin helhet, till rättsgrundsatser med ett betydligt mer specifikt tillämpningsområde. 44 Bland de senare, mer snäva, allmänna rättsprinciperna återfinns bland annat ett antal förvaltningsrättsliga principer och rättsprinciper som har utvecklats ur de så kallade fyra friheterna, till exempel principen om transiteringsfrihet. 45 Det kan i detta sammanhang noteras att andra rättsområdesbundna rättsprinciper, såsom principen om att förorenaren betalar, dock inte anges vara allmänna rättsprinciper. Inte heller anses allt som i unionens lagstiftning benämns principer, eller ens allmänna principer, tillhöra de allmänna rättsprinciperna. 46 Det är endast de normer som klassificerats som allmänna rättsprinciper av EU-domstolen som inkluderas i gruppen. Av EU-domstolens praxis framgår att det för en sådan klassificering krävs att normen i fråga är abstrakt ( du caractère général ) och av konstitutionell status. 47 Närmare villkor för klassificeringen har domstolen avstått från att uppställa. Enligt Generaladvokat Trstenjak beror detta på att domstolen vill behålla den flexibilitet allmänna rättsprinciper erbjuder och som unionsrättsordningen, såsom en rättsordning under utveckling med öppenhet för integrationsutveckling, har stort behov av. 48 I doktrinen delas de allmänna rättsprinciperna ofta in i olika kategorier på grundval av antingen deras innehåll, deras funktion eller de källor ur vilka de springer. Bedömningen av vilka rättsprinciper som faller in i de olika kategorierna varierar från författare till författare. Som exempel kan nämnas att Takis Tridimas delar in de allmänna rättsprinciperna i tre kategorier utifrån deras innehåll: principer som underbygger unionens konstitutionella struktur, principer som följer av 44 Reichel, Jane, God förvaltning i EU och Sverige, Stockholm 2006, s. 28. 45 Se mål 266/81, Società Italiana per l'oleodotto Transalpino (SIOT) mot Ministero delle finanze, Ministero della marina mercantile, Circoscrizione doganale di Trieste och Ente autonomo del porto di Trieste (REG 1983, s. 65, svensk specialutgåva, volym 7), p.16. 46 Se t.ex. EU-domstolens uttalande i mål 101/08, Audiolux SA m.fl. mot Groupe Bruxelles Lambert SA (GBL) m.fl. (ännu ej publicerat i rättsfallssamlingen), p. 51. 47 Se mål 101/08, Audiolux SA m.fl. mot Groupe Bruxelles Lambert SA (GBL) m.fl. (ännu ej publicerat i rättsfallssamlingen), pp. 42 och 63. 48 Förslag till avgörande av Generaladvokat Trstenjak föredraget den 30 juni 2009 i mål C 101/08, Audiolux m.fl. (begäran om förhandsavgörande från Cour de cassation (Luxemburg)), p. 68. 23

rättsstatsidealet och principer som underbygger unionens grundläggande friheter och mål. 49 Xavier Groussot, å andra sidan, gör en indelning baserad på funktion där de allmänna rättsprinciperna delas in i kompletterande, operativa och regulativa principer. 50 Båda dessa författare klassificerar principerna om direkt effekt och gemenskapsrättens företräde som allmänna rättsprinciper. Tridimas räknar dem, tillsammans med materiella principer som subsidiaritetsprincipen, till kategorin konstitutionella principer. 51 Groussot inkluderar dem bland de regulativa principerna, tillsammans med lojalitetsprincipen. 52 Andra författare synes dock inte betrakta dessa principer som allmänna rättsprinciper utan behandlar dem separat från de allmänna rättsprinciperna. 53 Det råder således ingen enighet kring huruvida principerna om direkt effekt och gemenskapsrättens företräde ingår i kategorin allmänna rättsprinciper i unionsrätten. Frågan är istället föremål för viss debatt. 54 3.1.1 Klassificeringen av principerna om direkt effekt och gemenskapsrättens företräde Det finns en tydlig skillnad mellan principerna om direkt effekt och gemenskapsrättens företräde å ena sidan och å den andra de allmänna rättsprinciper varom enighet råder att de räknas till unionens allmänna rättsprinciper. Medan principer ur den senare gruppen, exempelvis proportionalitetsprincipen, är materiella normer, är principerna om direkt effekt och gemenskapsrättens företräde normer som bestämmer relationen mellan unionsrätten och medlemsstaternas rätt. De är således hanteringsregler. Att principen om gemenskapsrättens företräde utgör en hanteringsregel framgår med tydlighet av EU-domstolens resonemang i målet Costa mot E.N.E.L., 55 där principen etablerades. I målet åberopade den italienska staten den sedan länge etablerade hanteringsregeln lex posterior derogat legi priori. Med utgångspunkt i denna menade 49 Tridimas, Takis, The General Principles of EC Law, Oxford 1999, s. 4 f. 50 Groussot, Xavier, Creation, Development and Impact of the General Principles of Community Law: Towards a jus commune europaeum?, Lund 2005, s. 17. 51 Tridimas, Takis, The General Principles of EC Law, Oxford 1999, s. 4. 52 Groussot, Xavier, Creation, Development and Impact of the General Principles of Community Law: Towards a Jus Commune Europaeum?, Lund 2005, s. 28 ff. 53 Se t.ex. Hartley, TC, The Foundations of European Community Law, 6 u., Storbritannien 2007., s. 131 ff. och 192 ff. respektive Hettne, Jörgen & Otken-Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod: Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, Stockholm 2005, s. 141 ff. 54 Se t.ex. Bengoetxea, Joxerramon, Is Direct Effect a General Principle of European Law?, i Bernitz, Ulf, Cardner, Cecilia & Nergelius, Joakim (red.), General Principles of EC Law in a Process of Development, Nederländerna 2008. 55 Mål 6/64, Flaminio Costa mot E.N.E.L (REG 1964, s. 585; svensk specialutgåva, volym 1). 24