2016-08-25 Dnr 432/2016 1 (21) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Mål nr 27515-15 NTT Com Security AB./. AB Svenska Spel angående offentlig upphandling Förvaltningsrätten i Stockholm har anmodat Konkurrensverket att yttra sig i rubricerat mål. Yttrandet ska avse frågan om AB Svenska Spel (Svenska Spel) omfattas av 2 kap. 12 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Yttrandet kan även avse andra frågor som Konkurrensverket finner relevanta i målet. Konkurrensverket får mot denna bakgrund avge följande yttrande. Sammanfattning 1. Konkurrensverket begränsar sig till att utreda frågan om Svenska Spel utgör ett offentligt styrt organ. 2. Svenska Spel är ett aktiebolag i vars styrelse mer än hälften av ledamöterna utses av staten. Svenska Spel tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Bolaget utgör därmed ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 LOU. Bakgrund 3. Svenska Spel är ett statligt ägt aktiebolag som bildades 1997 efter en sammanslagning av AB Tipstjänst och Svenska Penninglotteriet AB. Av Svenska Spels bolagsordning framgår att föremålet för dess verksamhet är att efter tillstånd av regeringen anordna lotterier om pengar och vadhållning (tippning) i samband med tävlingar samt att bedriva därmed förenlig verksamhet. 1 Svenska Spels verksamhet baseras på fyra sådana tillstånd från regeringen. Tillstånden avser lotterier och vadhålming på idrottstävlingar, spel på 1 Se 3 i bolagsordningen. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 F<j.r08-2455 43 konkurrensverket@kkv.se 1
2016-08-25 Dnr 432/2016 2 (21) värdeautomater, kasinospel samt poker på internet. Tillstånden meddelas med stöd av lotterilagen (1994:1000) och kasinolagen (1999:355). 4. Från tidpunkten för bolagets bildande år 1997 och fram till februari 2010 ansåg sig Svenska Spel inte omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket. Bolaget tillämpade därför inte LOU vid sina inköp. Sedan Kammarrätten i Stockholm i dom den 19 november 2009 (mål nr 6937-09) funnit att bolaget utgjorde ett offentligt styrt organ enligt LOU, och därmed omfattas av lagen, och dåvarande Regeringsrätten därefter beslutat att inte meddela prövriingstillstånd 2, tillämpar Svenska Spel enligt egen uppgift LOU. 5. Svenska Spel upphandlar för närvarande digitala säkerhetstjänster 3 genom ett öppet förfarande enligt LOU. Den 11 december 2015 fattade bolaget beslut att tilldela kontraktet till Sentor MSS AB. En av de övriga anbudsgivarna (NTT Com Security AB) har begärt överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 27515-15) och yrkar rättelse i form av ny anbudsutvärdering, alternativt att upphandlingen ska göras om. Svenska Spel bestrider yrkandet. 6. Under den pågående processen i förvaltningsrätten har Svenska Spel ändrat mställning i fråga om sin upphandlingsrättsliga status och menar nu att bolaget inte utgör ett offentligt styrt organ enligt LOU. Svenska Spel yrkar därför i först hand att förvaltningsrätten ska avvisa NTT Com Security AB:s ansökan om överprövning på den grunden att Svenska Spel inte omfattas av lagen. I andra hand yrkar Svenska Spel att ansökan ska avslås. 7. Till grund för sin inställning att bolaget inte längre utgör ett offentligt styrt organ hänvisar Svenska Spel bland annat till den utveckling som ägt rum på spelmarknaden sedan år 2009 då Kammarrätten i Stockholm fann att bolaget utgjorde ett offentligt styrt organ (mål nr 6937-09), till samma domstols dom den 19 februari 2016 rörande Systembolaget AB:s upphandlingsrättsliga status (mål nr 7265-14) och till Högsta förvaltxringsdomstolens dom den 29 juni 2016 rörande Akademiska Hus AB:s upphandlingsrättsliga status (mål nr 884-15). 8. Mot bakgrund av Svenska Spels invändning i fråga om bolaget uppfyller förutsättaingarna för offentligt styrt organ i 2 kap. 12 LOU har Förvaltningsrätten i Stockholms beslutat att inhämta Konkurrensverkets yttrande i frågan. 2 3 Mål nr 7761-09. "Managed Security Services Provider"
2016-08-25 Dnr 432/2016 3(21) Tillämpliga bestämmelser 9. 12 kap. 19 LOU anges att upphandlande myndigheter avser statliga och kommunala myndigheter samt att offentligt styrda organ enligt 2 kap. 12 samma lag ska jämställas med sådana myndigheter i fråga om skyldigheten att upphandla enligt LOU. Lagen omfattar därmed såväl samtliga statliga och kommunala myndigheter som offentligt styrda organ. 10. Med offentligt styrda organ avses enligt 2 kap. 12 LOU sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och (i) som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, (ii) vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller (iii) i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. 11. Genom 2 kap. 12 och 19 LOU har artikel 1.9 i direktiv 2004/18/EG 4 implementerats i svensk rätt. I nämnda artikel används begreppet "offentligrättsligt organ" som benämning på de juridiska personer som omfattas av artikeln. Motsvarande begrepp används emellertid inte i LOU, med motiveringen att direktivets begrepp "offentligrättsligt organ" har en vidare innebörd och sträcker sig längre än motsvarande begrepp i svensk rätt. I LOU används därför istället begreppet "offentligt styrt organ", vilket ansetts bättre motsvara vad som avses i direktivet. 5 12. Av artikel 1.9 i direktiv 2004/18/EG framgår att "offentligrättsliga organ" är sådana organ (a) som särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär, (b) som är juridiska personer, och 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 5 Se prop. 2006/07:128 s. 129 och 303 samt Kammarrätten i Stockholms dom den 19 november 2009 i mål nr 6937-09.
2016-08-25 Dnr 432/2016 4(21) (c) vars verksamhet till största delen finansieras av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ, eller vars verksamhet står under kontroll av sådana organ, eller i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ. 13. Direktiv 2004/18/EG har sedermera upphävts och ersatts av direktiv 2014/24/EU 6. Bestämmelsen om "offentligrättsligt organ" återfinns i det nya direktivets artikel 2.1 (4). Vid en jämförelse mellan de två direktiven kan någon ändring i materiellt hänseende i fråga om förutsättningarna under vilka ett organ utgör ett offentligrättsligt organ inte konstateras. 7 14. EU-domstolen har i ett flertal avgöranden fastslagit att nationella domstolar är skyldiga att tolka nationell rätt genom vilken ett direktiv har implementerats mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås i den utstiäckning det är möjligt (principen om direktivkonform tolkning). 8 Detta innebär att 2 kap. 12 LOU och begreppet "offentligt styrt organ" ska tolkas i ljuset av artikel 1.9 i direktiv 2004/18/EG. 15. Samordningen av förfarandereglerna för offentlig upphandling på unionsnivå, däribland direktiv 2004/18/EG, syftar till att undanröja hinder för den fria rörligheten av varor och tjänster mellan medlemsstater och således till att skydda intresset hos ekonomiska aktörer som är etablerade i en medlemsstat och som vill erbjuda varor och tjänster åt upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat. Vidare syftar direktivet till att undanröja risken för att nationella anbudsgivare/anbudssökare ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt respektive att offentligrättsliga organ låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. 9 Mot bakgrund av dessa syften har EU-domstolen konstaterat att begreppet "offentligrättsligt organ" ska tolkas funktionellt och ges en stor räckvidd. 10 En funktionell tolkning innebär i det 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG. 7 8 Se skäl 10 i direktiv 2014/24/EU, prop. 2015/16:195 s. 942 och SOU 2014:51 s. 141. Se bl.a. mål 14/83 von Colson, punkt 26, mål C-106/89 Marleasing, punkt 8, mål C-91/92 Faccini Don, punkt 26, de förenade målen C-240/98-C-244/98 Océano Grupo Editorial, punkt 30, mål C-408/01 Adidas, punkt 21, de förenade målen C-397/01-C-403/01 Pfeiffer, punkt 110 och mål C-212/04 Adeneler m.fl., punkt 108. 9 Se bl.a. mål C-373/00 Adolf Tndey, punkterna 41 och 42 och däri angiven rättspraxis, mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 23, mål C-337/06 Bayerischer Rnndfnnk, punkterna 36 och 37 och mål C-393/06 Ing. Aigner, punkt 37. 10 Se bl.a. mål 31/87 Beentjes, punkt 11, mål C-360/96 BFI Holding, punkt 34, mål C-353/96 Irish Forestry Board, punkt 36, mål C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA), punkt 73, mål C-214/00
f/ KONKURRENSVERKET 2016-08-25 Dnr 432/2016 här sammanhanget att bestämmelsens innebörd ska fastställas utifrån dess bakomliggande syfte och att samtliga relevanta omständigheter, oavsett deras rättsliga form, ska tas med vid bedömningen om förutsättningarna för ett offentligt styrt organ är uppfyllda. Därigenom uppnås den effekt som regleringen syftar till att skapa och bestämmelsens ändamålsenliga verkan säkerställs. 16. Av bestämmelsen i 2 kap. 12 LOU respektive artikel 1.9 i direktivet framgår att bedömningen huruvida ett visst bolag eller annat organ utgör ett offentligt styrt organ ska göras i flera led. För det första krävs en nära anknytning mellan organet och staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande myndighet. En sådan anknytning anses föreligga om minst ett av de tre alternativa kriterierna offentlig finansiering, offentlig kontroll eller offentlig styrelserepresentation är uppfyllt (2 kap. 12 1-3 LOU). Rekvisiten är alternativa. Det är således tillräckligt att ett av dem är uppfyllt för att en tillräcklig anknytning ska föreligga. 17. För det andra krävs också att organet tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. 11 Vid en genomläsning av 2 kap. 12 LOU respektive artikel 1.9 i direktivet framgår alltså en skillnad mellan behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär och behov i det allmännas intresse som är av sådan karaktär. 12 Tidigare bedömningar av Svenska Spels upphandlingsrättsliga status Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6937-09 (AB Svenska Spel./. TDC Sverige AB angående överprövning enligt LOU) 18. Som påtalas ovan (punkt 4) fann Kammarrätten i Stockholm den 19 november 2009 att Svenska Spel utgör ett offentligt styrt organ och därmed omfattas av LOU. Kammarrätten ansåg att bolaget tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse som inte var av industriell eller kommersiell karaktär. Kammarrättens bedömning motiverades sammanfattningsvis enligt följande. 19. Svenska Spel har getts monopol att bedriva viss typ av spel- och lotterierverksamhet i Sverige och har därmed en mycket gynnsam marknadsposition. Endast den som innehar sådant tillstånd har rätt att marknadsföra dessa produkter i landet. Med hänsyn till detta och till att Kommissionen mot Spanien, punkt 53, mål C-373/00 Adolf Truley, punkterna 42 och 43 samt mål C-470/99 Universale-Bau, punkt 53. 11 12 Se bl.a. mål C-18/01 Korhonen, punkt 40. Se mål C-18/01 Korhonen, punkt 40, mål C-360/96 BFI Holding, punkt 36 och de förenade målen C-223/99 och C-260/99 Agorå och Excelsior, punkt 32.
2016-08-25 Dnr 432/2016 6 bolagets ägare (staten) kan påverka konkurrensen i Sverige genom lag ansågs Svenska Spel inte vara utsatt för någon egentlig konkurrens inom de delar av marknaden som staten tilldelat bolaget. Att utländska aktörer tillhandahöll spel via internet och på så vis kunde inverka på den konkurrens som Svenska Spel mötte, tillmättes inte någon avgörande betydelse vid bedömningen om bolaget kan anses agera på en konkurrensutsatt marknad. Mot bakgrund av att överskottet från Svenska Spels verksamhet delas mellan staten och föreningslivet samt de samhällsintressen som bär upp såväl den svenska spellagstiftningen som de allmännyttiga behov som Svenska Spel tillgodoser, ansågs bolaget inte ha något huvudsakligt vinstsyfte. Med hänvisning till en mycket gynnsam position på en marknad med hög lönsamhet bedömdes Svenska Spels verksamhet inte innebära ett reellt ekonomiskt risktagande. Att bolaget saknade offentlig finansiering och formellt sett bar den ekonomiska risken för sin verksamhet bedömdes av kammarrätten sakna avgörande betydelse. Konkurrensverkets tillsynspromemoria den 19 december 2007 20. Cirka två år före kammarrättens dom, den 19 december 2007, konstaterade även Konkurrensverket att Svenska Spel utgjorde en upphandlande enhet med skyldighet att tillämpa LOU. 13 Konkurrensverket fann att bolaget inte hade inrättats för att täcka några andra behov än de som var uttryckligen kopplade till bolagets tillstånd att anordna spel, det vill säga säkerställande av sociala och hälsomässiga hänsyn. Svenska Spel skulle därför anses tillgodose ett behov i det allmännas intresse i den mening som avses i LOU. Vidare fann Konkurrensverket att Svenska Spel hade en mycket gynnsam marknadsposition och inte var utsatt för någon egentlig konkurrens på de delar av marknaden där bolaget hade tillstånd att bedriva verksamhet. Bolaget hade därmed en monopolliknande ställning på en mycket lönsam marknad. Konstaterandet förändrades inte av den omständighet att utländska aktörer, vilka inte omfattades av den svenska spellagstiftningen, tillhandahöll spel på internet. Svenska Spel bedömdes heller inte ha som huvudsakligt syfte att generera vinst. Att bolaget formellt stod den ekonomiska risken som var förknippad med dess verksamhet tillmättes inte avgörande betydelse. Konkurrensverket fann därvid att Svenska Spel tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse som inte vara av industriell eller kommersiell karaktär. 13 Konkurrensverkets tillsynspromemoria 2007-12-19 "AB Svenska Spels tillämpning av LOU' (dnr 601/2007).
ft/ KONKURRENSVERKET f/ U 2016-08-25 Dnr 432/2016 7(21) NOU:s yttrande till länsrätten i Gotlands län den 21 september 2006 21. Svenska Spels upphandlingsrättsliga status prövades även av den tidigare tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling i Sverige, Nämnden för offentlig upphandling (NOU). I sitt yttrande den 21 september 2006 14 till dåvarande Länsrätten i Gotlands län (mål nr 181-06) ansåg NOU att Svenska Spel utgjorde en upphandlande enhet i den mening som avsågs i då gällande lag (1992:1528) om offentlig upphandling och därmed omfattades av lagens tillämpningsområde. NOU konstaterade att Svenska Spel hade inrättats i syfte att bland annat säkerställa att sociala och hälsomässiga hänsyn tas inom spelmarknaden i Sverige och att bolaget därmed tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse. Vad gäller karaktären på detta behov konstaterade NOU att Svenska Spel hade en mycket gynnsam marknadsposition och inte var utsatt för någon egentlig konkurrens på de områden där staten tilldelat bolaget tillstånd att bedriva verksamhet. Det faktum att utländska bolag tillhandahöll spel på internet föranledde inte någon annan bedömning. Likaså ansågs bolaget inte ha ett huvudsakligt vinstintresse. Att bolaget inte hade offentlig finansiering och formellt bar den ekonomiska risken för verksamheten tillmättes inte någon avgörande betydelse för bedömningen. NOU konstaterade därmed att det behov i det allmännas intresse som Svenska Spel tillgodosåg inte var av industriell eller kommersiell karaktär. 15 Betydelsen av tidigare prövningar av Svenska Spels upphandlingsrättsliga status 22. Prövningen om ett organ med nära anknytning enligt 2 kap. 12 1-3 LOU tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska göras i det enskilda fallet och med beaktande av samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter (se punkt 52 nedan). Detta innebär att den upphandlingsrättsliga statusen hos ett sådant organ kan ändras över tid. I Universale-Bau konstaterade EU-domstolen att ett bolag som visserligen inte hade bildats i syfte att tillgodose ett behov som inte hade industriell eller kommersiell karaktär, men som senare åtagit sig att tillgodose sådant behov, uppfyllde rekvisiten för offentligt styrt organ. 16 Enligt EU-domstolen skulle direktivets ändamålsenliga verkan gå förlorad om ett bolag som tilldelats ett sådant uppdrag efter dess bildande inte omfattade av direktivets tillämpningsområde. 17 Avgörande för bedömningen är alltså inte omständigheterna vid organets bildande och vad som då kommit till uttryck, utan förhållandena vid den nu aktuella tidpunkten. 18 14 15 NOU:s ärende 2006/0145-29. Länsrätten i Gotlands län beslutade den 25 januari 2007 att avskriva målet, eftersom överklagandet återkallats. Frågan om Svenska Spel utgjorde ett offentligt styrt organ kom därmed inte att prövas av rätten. 16 17 18 Mål C-470/99 Universale Bau, punkterna 56 och 63. Punkt 57 i domen. Se även NJA 2003 s. 683.
2016-08-25 Dnr 432/2016 8(21) 23. Enligt Konkurrensverket innebär nämnda krav på en samlad bedömning även att ett organ med tillräcklig anknytning enligt 2 kap. 12 1-3 LOU upphör att vara ett offentligt styrt organ om det behov som organet tillgodoser byts ut och därmed inte längre är i det allmännas intresse eller om behovets karaktär ändras på så vis att det får en industriell och/eller kommersiell karaktär. Under sådana omständigheter är rekvisiten i 2 kap. 12 LOU inte längre uppfyllda och organet omfattas därför inte av LOU. Ändring av ett organs verksamhet respektive förutsättxiingarna under vilka sådan bedrivs kan således föranleda en förändrad bedömning av dess upphandlingsrättsliga status. Ytterligare prövningar i svenska domstolar i fråga om offentligt styrt organ Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål 884-15 (Akademiska Hus AB./. Konkurrensverket angående upphandlingsskadeavgift) 24. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) konstaterade i sin dom den 29 juni 2016 (mål nr 884-15) att det statliga aktiebolaget Akademiska Hus AB (Akademiska Hus) utgör ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 LOU. Konkurrensverket redogör nedan kortfattat för de relevanta omständligheterna i målet, vilka innefattar Akademiska Hus verksamhet och uppdrag, syftet med verksamheten, bolagets ställning på marknaden och konkurrenssituationen samt verksamhetens uppskattade risknivåer. 25. Akademiska Hus verksamhet består av att äga, utveckla och förvalta fastigheter för universitet och högskolor med huvudfokus på utbildningsoch forskningsverksamhet samt att bedriva därmed förenlig verksamhet. Bolaget ska också verka för en långsiktigt hållbar utveckling av universitetsoch högskoleområden. 26. Vid sin bedömiiing av om Akademiska Hus tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse som inte hade industriell eller kommersiell karaktär ansåg HFD att den relevanta ekonomiska miljö i vilken bolaget verkar utgjordes av uthyrning av fastigheter för högre utbudning och forskning. HFD konstaterade att Akademiska Hus hade en särställning på en sådan marknad, bland annat genom sin höga andel av innehav av fastigheter och attraktiv mark på campusområden. Bolaget agerade i öppen konkurrens, men var med mycket god marginal den största aktören på marknaden. Bolagets marknadsandel har över tid uppgått till cirka 65 procent. På universitetsorterna är dess andel ännu högre. Mot bland annat de ovan angivna omständigheterna fann HFD att Akademiska Hus i sin helhet inte verkar på en marknad med en utvecklad konkurrens eller under normala marknadsmässiga villkor.
JSSSS3S!BSS3SSSS55S KONKURRENSVERKET 2016-08-25 Dnr 432/2016 9(21) 27. I frågan om vinstintresse uppmärksammade HFD att Akademiska Hus bedriver verksamhet på affärsmässig grund och ska generera en marknadsmässig avkastning. Att uppnå högsta möjliga avkastning ansågs dock inte vara ett syfte med verksamheten som var överordnat bolagets samhällsuppdrag. Bolaget hade därmed inte ett sådant vinstsyfte som talar för att syftet har industriell eller kommersiell karaktär. Att Akademiska Hus formellt sett står den ekonomiska risken och inte erhåller offentlig finansiering bedömdes av HFD sakna avgörande betydelse, detta med hänvisning till att verksamheten hade en mycket fördelaktig riskprofil och bedrevs på en marknad utan utvecklad konkurrens med statliga myndigheter som motparter. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7265-14 (MBVB Kommunikation AB./. Systembolaget AB angående överprövning enligt LOU) 28. Som uppmärksammats ovan (punkt 7) grundar Svenska Spel sin mvändning om att bolaget inte utgör ett offentligt styrt organ delvis på Kammarrätten i Stockholms dom den 19 januari 2016 mål nr 7265-14 i vilket kammarrätten fann att statligt ägda Systembolaget AB (Systembolaget) inte utgjorde ett offentligt styrt organ i LOU:s mening. Sammafattningsvis ansåg kammarrätten att Systembolaget tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse, eftersom Systembolaget bedriver verksamhet som riktar sig till allmänheten. Kammarrätten konstaterade vidare att Systembolaget har monopol på detaljhandel med spritdrycker, vin och starköl i Sverige och därmed en mycket gynnsam marknadsposition. Kammarrätten ansåg dock att Systembolaget, trots monopolet, var utsatt för "viss konkurrens", bland annat från privatinförsel från utlandet. Kammarrätten konstaterade vidare att Systembolaget hade ett "vinstsyfte" och att ägaren (staten) förväntar sig utdelning samt att verksamheten bedrivs med produktions- och effektivitetskrav. Enligt kammarrätten hade inget framkommit i målet som talar mot att Systembolaget bär sin egna ekonomiska risk. Det behov i det allmännas intresse som Systembolaget tillgodoser ansågs sammanfattningsvis vara av kommersiell karaktär, varför bolaget inte utgjorde ett offentligt styrt organ. 19 29. Konkurrensverket hade tidigare, på anmodan från Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 8401-14), yttrat sig i målet och konstaterat att Systembolaget tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär och att Systembolaget därmed utgör ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 LOU. 20 Konkurrensverkets bedömning beskrivs i det följande. 19 Den 28 juli 2016 meddelade Kammarrätten i Stockholm prövningstillstånd i ett nytt mål mellan MBVB Kommunikation AB och Systembolaget rörande offentlig upphandling (mål nr 5101-16). Vid tidpunkten för upprättandet av Konkurrensverkets yttrande hade målet inte avgjorts. 2 0 Konkurrensverkets yttrande den 26 maj 2014 (dnr 306/2014).
éf u KONKURRENSVERKET r* i* i_ r\ A.. 2016-08-25 Dnr 432/2016 10(21) 30. Staten har gett Systembolaget ett alkohol- och socialpolitiskt uppdrag som går ut på att begränsa alkoholens skadeverkningar. Systembolaget har därför monopol på butiksförsäljning av alkoholdrycker i Sverige. Uppdraget utförs bland annat genom att försäljning sker under ordnade och ansvarsfulla former, genom att verka för sund konsumtion av alkohol samt att informera om och förebygga sådana skadeverkningar som kan vara förknippade med alkoholkonsumtion. Systembolaget får anses ha en central roll för den statliga kontrollen över alkoholförtäringen i landet och bör ses som ett alkoholpolitiskt instrument. Systembolaget tillgodoser alkohol- och socialpolitiska ändamål, vilka inkluderar att hålla nere konsumtionen och motverka alkoholens negativa skadeverkningar. Systembolaget tillgodoser därmed ett behov som den svenska staten valt att själv tillgodose. Av allt att döma avser staten även fortsättningsvis att ha ett avgörande inflytande på alkoholförsäljningen i Sverige. Detta behov är i det allmännas intresse. Genom det svenska detaljhandelsmonopolet har Systembolaget en uppenbar särställning på marknaden för detaljhandel med alkohol i Sverige. Någon egentlig konkurrens föreligger inte, än mindre en utvecklad sådan. Att Systembolaget i vissa regioner (t.ex. Öresundsregionen) skulle kunna anses vara utsatta för en mer utvecklad konkurrens saknar betydelse med hänvisning till den så kallade kontaminationsprincipen. 21 Av samma anledning påverkas inte konstaterandet att bolaget tillmötesgår ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär av att Systembolaget möter konkurrens på grossistmarknaden (försäljning till exempelvis restauranger). 31. Vad gäller frågan om Systembolagets vinstsyfte, i den bemärkelse som är relevant i detta sammanhang, ska det vid bedömningen om ett sådant syfte är "huvudsakligt" prövas hur detta vinstsyfte förhåller sig till bolagets övriga syften. Systembolagets social- och alkoholpolitiska uppdrag måste enligt Konkurrensverkets uppfattning bedömas som ett överordnat syfte i förhållande till ägarens intresse av att få utdelning genom vinstgivande försäljning av alkoholdrycker. Systembolaget har därmed inte något huvudsakligt vmstintresse. Om så hade varit fallet skulle verksamheten sannolikt bedrivas på ett högst annorlunda sätt. Att Systembolaget drivs som ett aktiebolag förändrar inte den bedömningen. Mot bakgrund av dess uppdrag i samhällets intresse framstår det därtill som osannolikt att Systembolaget skulle stå den ekonomiska risken för sin verksamhet. Att staten inte skulle gå in och rädda det aktiebolag som har monopol på detaljhandel med alkohol i den hypotetiska situationen att ett sådant bolag hamnar på obestånd framstår som högst osannolikt. Sammanfattxiingsvis kan Systembolaget inte anses bedriva sin verksamhet på marknadsmässiga villkor. Eftersom huvudsyftet med Systembolagets verksamhet är att tillgodose social- och alkoholpolitiska ändamål, vilka inkluderar att hålla nere konsumtionen och motverka 21 Se EU-domstolens avgörande i bland annat mål C-44/96 Mannesmann, punkterna 25-31. Konkurrensverket återkommer till frågan i punkt 50 nedan.
2016-08-25 Dnr 432/2016 11 alkoholens negativa skadeverkningar, tillgodoser bolaget ett behov i det allmännas intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Ägande och kontroll Konkurrensverkets bedömning 32. Staten äger samtliga aktier i Svenska Spel och företräder dessa på bolagsstämman. 33. Enligt Svenska Spels bolagsordning ska dess styrelse bestå av mellan tre och tio ledamöter. 22 Före bolagsstämman den 27 april 2016 bestod styrelsen av sju av stämman valda ledamöter. På bolagsstämman den 27 april 2016 valdes fem styrelseledamöter. 23 Utöver de av stämman valda ledamöterna ingår även tre arbetstagarrepresentanter i bolagets styrelse i enlighet med 4 lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda. Under perioden före bolagsstämman den 27 april 2016 bestod Svenska Spels styrelse således av totalt tio ledamöter, varav sju utsetts av ägaren. Efter nämnda stämma består styrelsen av totalt åtta ledamöter, varav fem har utsetts av ägaren. Härav följer att staten utser mer än hälften av ledamöterna i Svenska Spels styrelse. 34. Med offentlig kontroll enligt artikel 1.9 c) i direktiv 2004/18/EG respektive 2 kap. 12 2 LOU avses sådan kontroll som motsvarar den anknytning som finns när ett av de två andra alternativa kriterierna är uppfyllda. 24 Det innebär att nämnda krav på offentlig kontroll förutsätter en möjlighet för staten att utöva ett inflytande över Svenska Spels beslut i upphandlingsfrågor. En sådan offentlig kontroll föreligger, eftersom staten är ensam ägare av bolaget och utgör dess bolagsstämma. 35. Därmed är två av de tre alternativa rekvisiten (offentlig kontroll respektive offentlig styrelserepresentation) i 2 kap. 12 1-3 LOU uppfyllda. 2 2 2 3 2 4 6 i bolagsordningen. Se 18 i protokoll från 2016 års ordinarie bolagsstämma i Svenska Spel. Se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-237/99 kommissionen mot Frankrike, punkt 49.
2016-08-25 Dnr 432/2016 12 Behovet i det allmännas intresse 36. Med hänvisning till EU-domstolens förhandsavgörande i Korhonen konstaterar Konkurrensverket att det vid prövningen om ett statligt ägt aktiebolag utgör ett offentligt styrt organ först ska prövas om bolaget tillgodoser ett behov i det allmännas intresse och därefter - i förekommande fall - huruvida behovet är av industriell eller kommersiell karaktär. 25 37. Varken direktiv 2004/18/EG eller LOU innehåller någon närmare definition av begreppet "allmänt intresse". Eftersom den aktuella direktivbestämmelsen saknar en uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar, ska bestämmelsen ges en självständig och enhetlig tolkning med hänsyn tagen till sammanhanget och syftet med bestämmelsen. 26 Således är "allmänt intresse" ett unionsrättsligt begrepp som ska tolkas med hänsyn till det sammanhang som artikeln ingår i och till syftet med direktiv 2004/18/EG. 27 Samma sak kan konstateras avseende begreppet "inte har industriell eller kommersiell karaktär" i artikel 1.9 i direktivet (se vidare punkterna 51-56 nedan). 38. EU-domstolen har bedömt att organ som bedriver ett flertal olika verksamheter har tillgodosett behov i det allmännas intresse. Dessa behov har bland annat haft samband med folkhälso- och miljöskyddsskäl, hygieniska skäl, allmän ordning eller stimulans av handel. Som exempel på behov som EUdomstolen har ansetts vara i det allmännas intresse kan nämnas värnande om nationella skogsområden och skogsindustrin 28, omhändertagande av hushållsavfall 29, begravningsverksamhet 30, framställning av officiella handlingar 31, anordnande av mässor och utställningar för privata företag 32, förvärv, avyttring, uthyrning och förvaltning av fast egendom som kunde medföra stimulans för handeln 33, tillhandahållande av offentliga telekommunikationstjänster 3 * samt drift av miljövänligt värmeverk 35. 2 5 26 2 7 2 8 2 9 3 0 31 3 2 3 3 3 4 3 5 Mål C-18/01 Korhonen, punkt 40. Mål C-373/00 Adolf Truley, punkterna 33-36 och däri angiven rättspraxis. Mål C-373/00 Adolf Truley, punkt 45. Mål C-353/96 Irish Forestry Board och mål C-306/97 Connemara. Mål C-360/96 BFI Holding, punkt 52. Mål C-373/00 Adolf Truley. Mål C-44/96 Mannesmann. De förenade målen C-223/99 och C-260/99 Agorä och Excelsior. Mål C-18/01 Korhonen. Mål C-324/98 Telaustria. Mål C-393/06 Ing. Aigner. Se även mål C-380/98 University of Cambridge där det var ostridigt mellan parterna att drift av universitet var ett behov i det allmännas intresse, mål C-360/96 BFI Holding där den nationella domstolen förutsatte att insamling och behandling av hushållsavfall var ett behoy i det allmännas intresse och mål C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA) där det var ostridigt mellan parterna att en verksamhet som bestod i uppförande och förvaltning m.m. av kriminalvårdsanstalter utgjorde ett behov i det allmännas intresse.
2016-08-25 Dnr 432/2016 13 39. Vid konstaterandet i Adolf Truley att det förelåg ett behov i det allmännas intresse fäste EU-domstolen särskild vikt vid att den aktuella verksamheten (begravningsverksamhet) hade anknytning till allmän ordning, eftersom staten ansågs ha ett uppenbart intresse av att utöva en noggrann tillsyn över sådan verksamhet. Vidare konstaterade domstolen att behov i det allmännas intresse kan härröra sig till säkerställande av den allmänna hälsan. 36 40. Generaladvokat Léger har i sitt förslag till avgörande i Mannesmann 37 anfört att begreppet "allmänt intresse" avser verksamheter som är till direkt nytta för allmänheten, i motsats till intressen hos olika individer eller grupper. För att en verksamhet ska anses tillgodose ett behov i det allmännas intresse ska verksamheten alltså inte endast rikta sig till allmänheten, utan även vara till nytta för allmänheten. 38 41. Att även privata bolag tillgodoser, eller har möjlighet att tillgodose, samma behov utesluter enligt EU-domstolens praxis inte att behovet i fråga är i det allmännas intresse. 39 42. I mål nr 884-15 instämde HFD i bedömningen att den verksamhet som Akademiska Hus bedrev (ägande, utveckling och förvaltning av fastigheter för universitet och högskolor med huvudfokus på utbudriings- och forskningsverksamhet samt att verka för en hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden) innebar att bolaget tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse. Närmare om Svenska Spels uppdrag 43. Svenska Spel är ett av 23 statliga bolag som har ett så kallat särskilt samhällsuppdrag. 40 Ett sådant uppdrag föreligger när riksdagen har beslutat att ett statligt bolag ska bedriva verksamhet i syfte att generera andra effekter än ekonomisk avkastning för ägaren. 44. I sin redogörelse för bolag med statligt ägande från år 2016 betonar regeringen att Svenska Spel har ett samhällsuppdrag samt att detta "handlar om att värna sociala skyddsintressen och tillgodose efterfrågan på spel i kontrollerade former, med andra ord verka för en sund och säker spelmarknad". Regeringen konstaterar vidare att "omtanken om kunden och strävan efter att minimera de negativa effekterna av spelande väger alltid 3 6 3 7 38 Se punkterna 52 och 53 i domen. Mål C-44/99. Punkt 65 i förslaget med hänvisning till generaladvokat Van Gervens förslag till avgörande i mål C-179/90 Merci convenzionali porto di Genova, punkt 27. 3 9 4 0 Mål C-393/06 Ing. Aigner, punkt 40 och mål C-360/96 BFI Holding, punkt 53. Se bland annat 2016 års redogörelse för bolag med statligt ägande (skr. 2015/16:140) s. 27.
ffl KONKURRENSVERKET 2016-08-25 Dnr 432/2016 14(21) tyngre än vmstintresset" 41 samt att Svenska Spel ska "vara ledande i spelansvar och sätta standarden på marknaden" och "ha en reell effekt på problemspelandet." 42 45. Som påtalats ovan (punkt 3) bedriver Svenska Spel sin verksamhet efter tillstånd från regeringen. Dessa tillstånd innebär ytterligare möjligheter för regeringen att reglera villkoren för hur Svenska Spel bedriver sin verksamhet. Av tillstånden framgår bland annat följande. 43 46. Svenska Spel har getts ett särskilt uppdrag att säkerställa att sociala och hälsomässiga skyddshänsyn tas i samband med spelverksamheten. Detta innefattar bland annat att beakta och aktivt arbeta för att motverka problem med överdrivet spelande. Svenska Spel ska ha ett åtgärdsprogram som innefattar information om problemen som är kopplade till överdrivet spelande samt utbilda sin personal i frågan. Bolaget ska årligen redovisa de åtgärder som vidtagits i syfte att säkra de sociala skyddsintressena, i vilken utsträckning dessa åtgärder har använts av bolagets kunder samt bedöma åtgärdernas effekter. 47. Svenska Spel har begränsade möjligheter att marknadsföra sitt utbud. Tjänster avseende lotteri, kasino och pokerspel på internet får endast marknadsföras med måttfullhet och sådan reklam får inte vara påträngande eller uppsökande. Telefonnumret till den stödlinje som Svenska Spel har i uppdrag att tillhandahålla ska alltid anges på spelplatser och i samband med marknadsföring. Spel på värdeautomater får inte marknadsföras över huvud taget. I regeringens tillstånd regleras vidare de högsta tillåtna insatserna i kasinospel respektive i spelautomater. Likaså anges det högsta antalet värdeautomater som Svenska Spel får tillhandahålla. 48. För att få delta i de pokerspel på internet som Svenska Spel tillhandahåller krävs att spelaren själv och i förväg sätter en gräns för hur mycket pengar han eller hon får spela för samt under hur lång tid. Vidare ska Svenska Spel informera nya spelare om de risker som är förknippade med pokerspel samt de spelansvarsverktyg som bolaget tillhandahåller. 41 2016 års redogörelse för bolag med statligt ägande (skr. 2015/16:140), i bilagan s. 75. Se även http://www.regeringen.se/myndigheter-med-flera/ab-svenska-spel-svenska-spel/. 4 2 4 3 2016 års redogörelse för bolag med statligt ägande (skr. 2015/16:140), bilagan s. 75. Se regeringens beslut den 26 november 2015 avseende tillstånd att anordna lotteri och vadhållning (Fi2015/03636/UR), att anordna spel på värdeautomater (Fi2015/03635/UR), att anordna kasinospel (Fi2015/03524/UR) respektive att anordna poker över internet (Fi2015/03633/UR).
2016-08-25 Dnr 432/2016 15(21) Konkurrensverkets bedömning - tillgodoser Svenska Spel ett behov i det allmännas intresse? 49. Svenska Spel har getts ett uttryckligt uppdrag att säkerställa spelande under socialt och hälsomässigt hänsynstagande, att motverka problem med överdrivet spelande samt att begränsa spelandets negativa verkningar. Dessa intressen har en nära anlmytning till socialpolitiska målsättningar. Uppdraget syftar således till att säkerställa behov som det allmänna har intresse och direkt nytta av. Enligt Konkurrensverkets uppfattning tillgodoser Svenska Spel därmed ett behov i det allmännas intresse. 50. Vid bedömningen om ett bolag tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär i den mening som avses i 2 kap. 12 LOU saknar det betydelse om endast en relativt obetydlig del av bolagets verksamhet faktiskt består av att tillgodose ett sådant behov. 44 Bedömningen av Svenska Spels upphandlingsrättshga status påverkas därmed inte av att bolaget, utöver att tillgodose ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, även skulle tillmötesgå andra typer av behov. Konkurrensverket går nu över till att pröva karaktären på det behov i det allmännas intresse som Svenska Spel tillgodoser. Av industriell eller kommersiell karaktär 51. Innebörden av begreppet behov i det allmänna intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär har behandlats i ett antal avgöranden från EUdomstolen. Domstolen har konstaterat att sådana behov utgörs dels av behov som tillgodoses på annat sätt än genom utbud av varor eller tjänster på marknaden, dels av behov som staten väljer att själv tillgodose eller ha ett bestämmande inflytande över av skäl som har samband med allmänintresset. 45 Att även privata företag tillgodoser, eller skulle kunna tillgodose, samma behov utesluter enligt EU-domstolens praxis inte att behovet i det allmännas intresse saknar industriell och kommersiell karaktär. 46 52. Vid bedömningen huruvida ett behov i det allmännas intresse saknar industriell eller kommersiell karaktär ska hänsyn tas till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter. Detta innefattar de omständigheter som var aktuella vid bolagets bildande samt villkoren på vilka organet 4 4 Mål C-44/96 Mannesman*., punkterna 25 och 26, mål C-373/00 Adolf Truley, punkterna 54-56, mål C-360/96 BFI Holding, punkterna 55 och 56, mål C-18/01 Korhonen, punkterna 57 och 58 samt mål C-393/06 Ing. Aigner, punkt 47. 4 5 Se bl.a. mål C-18/01 Korhonen, punkt 47 med hänvisning till de förenade målen C-223/99 och C-260/99 Agora och Excelsior, punkt 37 och till mål C-373/00 Adolf Truley, punkt 50. Se även mål C-360/96 BFI Holding, punkterna 50 och 51. 4 6 Mål C-360/96 BFI Holding, punkt 53.
#KONKURRENSVERKET U 2016-08-25 Dnr 432/2016 16(21) bedriver sin verksamhet. 47 Bedömningen ska göras på objektiva grunder och baseras på samtliga relevanta källor, oavsett deras juridiska form, som ger klarhet i karaktären på det behov som tillgodoses. 48 53. Vid bedömningen ska det bland annat undersökas om bolaget är utsatt för konkurrens. Förekomsten av en utvecklad konkurrens kan nämligen vara tecken på att det behov som bolaget tillgodoser har industriell eller kommersiell karaktär, eftersom behovet då tillgodoses genom utbud av varor och tjänster på en marknad. 49 Det uppmärksammas att det enligt EUdomstolens praxis krävs en "utvecklad" konkurrens för att sådan ska tillmätas betydelse vid bedömningen av behovets karaktär. 50 54. Vid fastställandet av den ekonomiska miljö (även kallad referensmarknad) som ska ligga till grund för bedömningen om bolaget bedriver verksamhet i konkurrens med andra aktörer, ska hänsyn tas till den sektor för vilken bolaget har inrättats. 51 55. Enligt EU-domstolens praxis utgör förekomsten av en utvecklad konkurrens emellertid endast ett indicium på att organet tillgodoser ett behov som är av industriell eller kommersiell karaktär. Att organet verkar i en utvecklad konkurrens är därför i sig inte tillräckligt för att konstatera att det behov som tillgodoses har industriell eller kommersiell karaktär. 52 Andra omständligheter ska också innefattas i bedömningen, däribland på vilka villkor som det aktuella organet utövar sin verksamhet. De omständigheter som ska beaktas vid bedömningen innefattar bland annat huruvida bolaget har ett huvudsakligt vinstsyfte, står risken för den verksamhet som det bedriver samt om verksamheten är offentligt finansierad. 53 Om bolaget verkar på normala marknadsmässig villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten är det enligt EU-domstolen "föga 4 7 4 8 4 9 Mål C-18/01 Korhonen, punkt 48 med hänvisning till mål C-373/00 Adolf Truley, punkt 66. Mål C-360/96 BFI Holding, punkt 63. Till skillnad från behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, vilka ju i allmänhet tillgodoses på annat sätt än genom utbud av varor och tjänster på markanden, se mål C-18/01 Korhonen, punkterna 48-50, mål C-360/96 BFI Holding, punkterna 48 och 49, mål C-393/06 Ing. Aigner, punkterna 41och 46, mål C-373/00 Adolf Truley, punkt 60 samt de förenade målen C-223/99 och C-260/99 Agorå och Excelsior, punkt 38. 5 0 5 1 44. 5 2 Se bl.a. mål C-18/01 Korhonen, punkt 50. Se HFD:s dom i mål nr 884-15 (Akademiska Hus) och mål C-393/06 Ing. Aigner, punkterna 43 och Mål C-18/01 Korhonen, punkt 50 med hänvisning till mål C-373/00 Adolf Truley, punkt 61, vilken det i sin tur hänvisas till mål C-360/96 BFI Holding. 5 3 Mål C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA), punkt 81 med hänvisning till mål C-373/00 Adolf Truley, punkt 66 och mål C-18/01 Korhonen, punkterna 48 och 59.
2016-08-25 Dnr 432/2016 17 sannolikt" att det behov som bolaget tillgodoser inte är av industriell eller kommersiell karaktär. 54 56. I sitt förhandsavgörande i Ägor a och Excelsior 55 konstaterade EU-domstolen att ett bolag som hade till syfte att arrangera mässor, utställningar och liknande initiativ och som visserligen saknade ett vinstintresse, men som bedrevs med produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier på ett konkurrensutsatt område inte utgjorde ett offentligt styrt organ. EU-domstolen har i senare avgöranden preciserat att det är förekomsten av ett huvudsakligt vinstintresse som talar för att det tillgodosedda behovet har en industriell eller kommersiell karaktär. 56 Konkurrensverkets bedömning - är det behov i det allmännas intresse som Svenska Spel tillgodoser av industriell eller kommersiell karaktär? Om oreglerade aktörer 57. Vid sidan av Svenska Spel finns ett antal utländska bolag som bedriver spelverksamheter som riktar sig till konsumenter i Sverige. Dessa tjänster tillhandahålls på internet (inklusive i mobiler och surfplattor) och innefattar lotterier och vadhållning på idrottstävlingar, spel på värdeautomater, kasinospel och poker. Verksamheten bedrivs från länder utanför Sverige. 58. Att bolagen är etablerade i andra länder innebär att de inte omfattas av den svenska spellagstiftningen, däribland kravet på tillstånd att bedriva sådan spelverksamhet som bolagen ägnar sig åt. De utländska bolagens verksamhet kan därför beskrivas som "oreglerad". De oreglerade bolagen marknadsför sina tjänster mot kunder i Sverige genom bland annat reklam på internet och i svenskspråkig TV som sänds från utlandet, vilken inte omfattas av de svenska restriktionerna avseende marknadsföring av speltjänster. 57 Den relevanta ekonomiska miljön 59. Den ekonomiska miljön (även kallad referensmarknaden) som ska beaktas vid prövningen om verksamheten bedrivs i konkurrens med andra är den sektor för vilken det aktuella organet har inrättats (se punkt 54 ovan). 58 För Svenska Spels räkning får denna sektor anses utgöras av tillhandahållande av lotterier och spel om pengar samt vadhållning i samband med idrottstävlingar. Ett annat synsätt skulle vara oförenligt med EU-domstolens krav på att begreppet "upphandlande myndighet" ska tolkas funktionellt för att 5 4 82. 5 5 5 6 Mål C-18/01 Korhonen, punkt 51, se även mål C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA), punkt Mål C-260/99. Se mål C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA), punkt 88, mål C-393/06 Ing. Aigner, punkt 42 och mål C-18/01 Korhonen, punkt 54. 5 7 5 8 Se 38 lotterilagen (1994:1000). Mål C-393/06 Ing. Aigner, punkt 43.
^KONKURRENSVERKET u 2016-08-25 Dnr 432/2016 18(21) ge full verkan åt principen om fri rörlighet. 59 Likaså vore det oförenligt med kravet på funktionell tolkning att begränsa sådan prövning till att endast innefatta verksamheter som innehar regeringens tillstånd. 60. Enligt Konkurrensverket innebär detta att de oreglerade bolagens verksamheter gentemot kunder i Sverige ska tas med i bedömningen av Svenska Spels konkurrenssituation. Det ska därför prövas om de oreglerade spelbolagen utsätter Svenska Spel för konkurrens. I förekommande fall ska hänsyn tas till sådan verksamhet vid bedömningen av om Svenska Spel är utsatt för en utvecklad konkurrens och verkar på normala marknadsmässiga villkor. Närmare om konkurrenssituationen 61. Lotteriinspektionen är tillsyns- och förvaltningsmyndighet för lotterier och spel i Sverige. 60 Inom ramen för sitt uppdrag att följa spelandets utveckling i Sverige genomför Lotteriinspektionen årliga sammanställningar av utvecklingen på den svenska spelmarknaden. Rapporterna innefattar uppskattningar av Svenska Spels respektive de oreglerade spelbolagens verksamheter och vilka andelar dessa bolag har av den svenska spelmarknaden. 62. Av Lotteriinspektionens rapporter framgår bland annat att de oreglerade spelbolagens andel av den svenska spelmarknaden har ökat från 9 procent år 2007 till 21 procent år 2015. Svenska Spels 61 andel av marknaden har under samma period minskat från 56 procent till 42 procent. På "vadhållningsmarknaden" uppskattas de oreglerade bolagens andel vara ungefär lika stor som Svenska Spels under 2015. 62 Sedan 2012 har de oreglerade spelbolagen större omsättning på spel på internet än vad Svenska Spel har. 63 63. 12016 års redogörelse för bolag med statligt ägande konstaterade regeringen att verksamhetsåret 2015 för Svenska Spels vidkommande "präglades av fortsatt hård konkurrens inom framförallt online" 64.12015 års redogörelse för bolag med statligt ägande 65 uppmärksammades att Svenska Spels rörelseresultat sjönk med 505 Mkr under år 2014 till följd av bland annat minskade marknadsandelar. 66 Likaså konstaterade regeringen att "spelmarknaden ökar framför allt inom onlineområdet och där tappar 5 9 Se HFD:s dom i mål nr 884-15 (Akademiska Hus), EU-domstolens dom i mål C-393/06 Ing. punkt 43 och generaladvokatens förslag till avgörande i samma mål, punkterna 53 och 54. 6 0 Se 48 lotterilagen (1994:1000) och 1-2 2 förordning (2007:756) med instruktion för Lotteriinspektionen. 61 6 2 63 Inklusive Casino Cosmopol. Lotteriinspektionens rapport Preliminär sammanställning nv svensk spelmarknad 2015, s. 6. Lotteriinspektionens rapporter Den svenska spelmarknaden i siffror 2013, s. 5 och Preliminär sammanställning av svensk spelmarknad 2015, s. 7. 64 65 66 Se bl.a. 2016 års redogörelse för bolag med statligt ägande (skr. 2015/16:140), bilagan s. 75. 2015 års redogörelse för företag med statligt ägande (skr. 2014/15:140). 2015 års redogörelse för företag med statligt ägande (skr. 2014/15:140), bilagan s. 90. Aigner,
2016-08-25 Dnr 432/2016 19(21) Svenska Spel mest marknadsandelar. Konkurrensen kommer från oreglerade aktörer och förflyttningen till onlinebaserat spel går snabbare än bolaget förväntat sig." 67 Bedömning 64. De tillstånd att bedriva verksamhet som regeringen har beviljat Svenska Spel innebär att bolaget erhåller de jure ensamrätt att tillhandahålla vissa tjänster i den sektor för vilken bolaget har inrättats. Detta till trots bedriver oreglerade bolag omfattande gränsöverskridande verksamheter i samma sektor. Av uppgifterna från Lotteriinspektionen framgår att de oreglerade bolagens verksamheter mot kunder i Sverige är påtaglig och att Svenska Spel därigenom utsätts för konkurrens. 65. Såväl Kammarrätten i Stockholm som Konkurrensverket och NOU uppmärksammade de oreglerade bolagens gränsöverskridande närvaro och dess betydelse för konkurrenssituationen vid sina tidigare prövningar av Svenska Spels upphandlingsrättsliga status. Vid samtliga dessa bedömningar ansågs de oreglerade bolagens verksamhet inte kunna leda till ett konstaterande att det förelåg någon utvecklad konkurrens (se punkterna 19-21 ovan). Av de uppgifter som Konkurrensverket redovisat ovan framgår att förhållandena har ändrats sedan de nämnda ställningstagandena gjordes och att Svenska Spel nu möter hårdare konkurrens från de oreglerade bolagen. 66. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att utredningen i målet visar att konkurrensen numera är utvecklad är detta enligt EU-domstolens praxis i sig inte tillräckligt för ett konstaterande att det tillgodosedda behovet har industriell eller kommersiell karaktär. Svenska Spels konkurrenssituation ska därför inte tillmätas avgörande betydelse vid fastställandet av behovets karaktär. De villkor som bolaget bedriver sin verksamhet på ska därför prövas. 67. Ägaren (staten) har fastställt ett lönsamhetskrav för Svenska Spel som innebär att bolaget ska ha en rörelsemarginal på minst 22 procent. 68 Under år 2015 uppgick rörelsemarginalen till 22,6 procent och under år 2014 uppgick den till 22,2 procent. Den genomsnittliga rörelsemarginalen under perioden 2011-2015 uppgår till 22,3 procent. 69 Bolaget har alltså ett uttalat lönsamhetskrav. En rörelsemarginal på 22 % är heller inte oväsentlig. Mot detta lönsamhetskrav ska ställas de andra krav som finns på bolaget och på hur dess verksamhet bedrivs. 6 7 68 69 2015 års redogörelse för företag med statligt ägande (skr. 2014/15:140), bilagan s. 90. Se bl.a. 2016 års redogörelse för bolag med statligt ägande (skr. 2015/16:140), bilagan s. 75. Se Svenska Spels årsredovisning 2015 s. 33, årsredovisning 2014 s. 52 samt 2016 års redogörelse för bolag med statligt ägande (skr. 2015/16:140), bilagan s. 28 och 75.