Advokatsamfundet tillstyrker i stort utredningens förslag.

R-2008/0529 Stockholm den 5 september 2008 Till Finansdepartementet Fi2008/2861/OFA/BO Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 29 april 2008 beretts tillfälle att yttra sig över betänkandet EU, allmännyttan och hyrorna (SOU 2008:38). 1. Sammanfattning och inledande kommentarer Advokatsamfundet tillstyrker i stort utredningens förslag. Inledningsvis kan konstateras att betänkandet är omfattande och behandlar flera komplicerade frågor som till stor del avser den svenska ordningens förenlighet med EG-rätten. Advokatsamfundet har inte anledning att i detta remissvar göra en egen bedömning eller i detalj kommentera utredningens bedömningar och förslag vad avser sistnämnda frågeställning. Utredningens uppdrag innefattar synnerligen svårbedömda juridiska frågor och att uttala sig om dessa är med nödvändighet förenat med en inte obetydande grad av osäkerhet, särskilt som det ytterst är kommissionen och EG-domstolen som har att avgöra dessa. Det mått av osäkerhet som - enligt Advokatsamfundet rätteligen - präglar flera av utredningens bedömningar, får dock som naturlig konsekvens att valet av vilken omregleringsmodell som är nödvändig/lämplig för att en tillräcklig anpassning till EG-rätten ska ske, ytterst lämnar tämligen stort utrymme för annat än juridiska hänsyn (om än i juridiska frågor). Detsamma gäller även huruvida de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll står i strid med EG-rättens konkurrensregler. I detta sammanhang har Advokatsamfundet inte några synpunkter på hur utredningen valt att hantera frågeställningarna. De synpunkter som lämnas i det följande inskränker sig till juridiskt-tekniska frågor.

2 Som generell kommentar kan härvid noteras att utredningen i flera rent juridiska frågor gör andra bedömningar än de experter som utredningen hämtat in rättsutlåtanden från eller som på annat sätt yttrat sig till utredningen och som utredningen direkt hänfört sig till. Som exempel härpå kan nämnas huruvida en inkomstgräns behöver införas för att systemet med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag ska uppfylla kraven i artikel 86.2. Avseende denna frågeställning har två av tre citerade experter avvikande uppfattning jämfört med utredningen (se 11.2.2.3). Även om de frågor som utredningen tagit ställning till är svårbedömda, och med beaktande av att utredningen också motiverar varför den gör en annan bedömning än de experter som yttrat sig, framstår det som något anmärkningsvärt att utredningen i några juridiska bedömningsfrågor avviker till och med från samtliga experters bedömningar. Så är bl.a. fallet avseende frågan om kravet på proportionalitet är uppfyllt/om vissa EG-rättsliga rättsakter är tillämpliga (se 11.2.4) och i frågan om de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll är förenlig med EGrättens konkurrensregler (se 17.4 och 17.7). Advokatsamfundet har inte haft anledning att ta ställning till de komplicerade juridiska bedömningsfrågor som omfattas av utredningen och har inte heller någon anledning att ifrågasätta riktigheten i utredningens egna bedömningar. Från ett rättssäkerhetsperspektiv kan det dock vara lämpligt att inhämta ytterligare utredning avseende vissa juridiska bedömningsfrågor. Det kan exempelvis ske i form av fördjupade rättsliga överväganden där vägledning hämtas t.ex. från ytterligare rättsutlåtanden, som har till uppgift att uttala sig om den juridiska analys som ligger till grund för utredningens egna bedömningar. Utredningens förslag om att de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet ska bedrivas på affärsmässig grund innebär vidare en väsentlig principiell förändring för dessa bolag i förhållande till nuvarande ordning, och de bedömningar om affärsmässighet som bolagen åläggs att göra är komplicerade. Samtidigt ger det förslag till lagtext som utredningen lägger fram i denna del ringa vägledning. Detta riskerar att leda till tillämpningsproblem och därmed bristande förutsebarhet, varför Advokatsamfundet ser ett klart behov av att den praktiska innebörden av begreppet affärsmässighet som föreslås införas i 2 lag om allmännyttiga bostadsföretag i så hög grad som möjligt konkretiseras i förarbeten och andra riktlinjer, t ex i form av ägardirektiv till bolagen och liknande generella anvisningar på central nivå. Det framstår som olyckligt om det helt överlämnas till rättstillämpningen att reglera vilka krav som ställs på bolagen i detta avseende. Det är därför önskvärt att denna fråga blir belyst i det fortsatta lagstiftningsarbetet. En annan viktig principiell fråga är vilka möjligheter som finns att kontrollera efterlevnaden av den föreslagna modellen och på vilket sätt överträdelser kan sanktioneras. Advokatsamfundet delar utredningens bedömning att det behövs en översyn av de svenska reglerna om kontroll av att kommunerna följer statsstödsreglerna i relationerna till sina bostadsaktiebolag och om återkrav av otillåtet statligt stöd, eftersom nuvarande ordning i denna del också enligt Advokatsamfundets uppfattning är bristfällig. Advokatsamfundet anser liksom utredningen också att denna fråga bör regleras generellt för allt otillåtet statsstöd och därför utredas i särskild ordning. Ur rättssäkerhetssynpunkt, och för att säkerställa de enskildas rättigheter på ett godtagbart sätt, vill Advokatsamfundet dock poängtera vikten av att ett fungerande kontroll- och sanktionssystem finns på plats när

3 utredningens förslag träder ikraft. Av denna anledning bör en ny utredning med uppgift att förslå nya regler för kontroll och sanktioner tillsättas omgående. Med anledning av den grad av osäkerhet som naturligen präglar utredningens bedömningar vad beträffar utredningens förslag om självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolags förenlighet med EG-rätten, ifrågasätter Advokatsamfundet om det inte kan finnas skäl att närmare utreda fler modeller än de två som utredningen valt att fokusera på. På så sätt skulle man erhålla ett så brett och fullgott utredningsunderlag som möjligt. Vad avser frågan om den normerande rollen för kommunala bostadsföretags hyror är förenlig med EG-rättens konkurrensregler eller inte, är detta en sådan fråga vars utgång synes osäker vid en slutlig prövning av EU:s institutioner. Advokatsamfundet har inte heller haft skäl att bilda sig en egen uppfattning i denna fråga. För det fall de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll avskaffas, delar dock Advokatsamfundet utredningens bedömning att det är lämpligt att dels i lagtexten precisera vilka faktorer som ska vara avgörande vid bedömning av bruksvärdet, dels införa ett förbättrat skydd för hyresgästerna. Detta är viktigt ut ett förutsebarhetsperspektiv och för att skydda den enskildes rättigheter. Utredningens förslag i denna del synes vara väl motiverade och avvägda. 2. Kommunala bostadsaktiebolag 2.1 Inledande kommentarer till utredningens förslag Utredningen har granskat det svenska systemet för de allmännyttiga bostadsföretagen. En stor del, och den del som detta remissvar lägger störst vikt vid, rör allmännyttans förenlighet med EG-rättens statsstödsregler och konkurrensregler. Utredningen har utarbetat två förslag till nya modeller för de kommunala bostadsaktiebolagens del, enligt vilka utredningen menar att den svenska ordningen skulle kunna bedrivas på ett sätt som är eller kan vara förenligt med EG-rätten. Advokatsamfundet vill särskilt anföra följande om de två föreslagna modellerna. 2.2 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag Advokatsamfundet delar utredningens bedömning att en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag är förenlig med EG-rättens statsstödsregler. Den primära tillämpningsfråga som uppkommer med en sådan modell är emellertid vad som i praktiken krävs för att de åtgärder som kommunala bostadsaktiebolag vidtar inte ska stå i strid med artikel 87.1 EG-fördraget. Bostadsaktiebolagen ska härvid, enligt betänkandet, eftersträva att bedriva verksamhet utan

4 stöd från det allmänna, vilket innebär att de kommunala bostadsaktiebolagen inte får erhålla stöd från ägarkommunerna. Tanken är således att bostadsaktiebolagen ska agera på samma sätt som den s.k. marknadsekonomiske investeraren (vi återkommer nedan till den marknadsekonomiske investeraren) eller på affärsmässig grund. Frågan uppkommer då vad som i praktiken kan anses vara på affärsmässig grund? Utredningen konstaterar att den i detta betänkande med affärsmässighet menar att kommunerna ska driva bostadsaktiebolagen utan att medge stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG-fördraget, således ett EG-rättsligt begrepp. Härmed avses ett övergripande förhållningssätt jämförbart med det sätt ett icke subventionerat företag intar inför investeringar i sin dagliga drift och i relationen till andra aktörer. Företagets bästa, inte samhällets, ska ligga till grund för det kommunala bostadsbolagets bedömning innan det vidtar åtgärder. Utredningens beskrivning av modellen är relativt övergripande. Vad som utvecklas och redogörs för i betänkandet utgör stommen för modellen, dvs. om bolagens verksamhet bedrivs affärsmässigt faller denna inom ramen för vad som anses tillåtet enligt artikel 87.1 EG-fördraget. Som påpekats uppkommer emellertid frågan vad detta innebär i praktiken. Hur ska modellen tillämpas av bolagen i dess löpande verksamhet, och hur ska bolagen och kommunerna i det enskilda fallet veta var gränsen går? Utredningen redogör visserligen på ett övergripande, teoretiskt plan för hur kommunerna och bolagen ska resonera och agera i vissa situationer, bl.a. angående marknadsvärden och avkastningskrav, tillskjutande av kapital, drift, investeringar, vidtagande av åtgärder av social karaktär etc. Vissa anvisningar är härvid mer konkreta är andra. Det kan emellertid, särskilt för vissa områden, ifrågasättas om de anvisningarna som utredningen tillhandahåller är tillräckliga. Exempelvis är utredningens redogörelse beträffande tillämpningen av principen om den marknadsekonomiske investeraren relativt summarisk, och utredningen konstaterar kortfattat att det sällan kommer att finnas några jämförbara investerare vilket resulterar i att jämförelsen därför blir hypotetisk (se mer om detta nedan). Ett annat exempel är instruktionen riktad till kommunerna (10.2.7) om att ägardirektiv måste antas för att säkerställa att verksamheten bedrivs affärsmässigt, vilken fråga dock därefter lämnas helt outvecklad. Advokatsamfundet har härvidlag inget att invända mot den lagtekniska lösning som utredningen föreslår. En ordning där EG-rättsliga begrepp definieras i svensk lag skulle i praktiken kunna leda till ett behov av kontinuerlig översyn av lagens tillämpningsområde i takt med att betydelsen av aktuellt begrepp utvecklas inom EG-rätten, vilket inte förefaller lämpligt. Mot denna bakgrund har Advokatsamfundet förståelse för utredningens förslag till lagteknisk lösning. Advokatsamfundet konstaterar emellertid samtidigt att lagtexten inte ger någon närmare vägledning för den praktiska tillämpningen av bestämmelsen. Det bör

5 därför ställas höga krav på förarbeten och andra riktlinjer, som kan ge ytterligare vägledning för regelns egentliga innebörd. Detta särskilt som den föreslagna ordningen innebär en väsentlig principiell förändring för de berörda bolagen och kommunerna. Utredningen anger i avsnitt 10.2.7 att kommunerna måste anta ägardirektiv med tydliga riktlinjer för hur verksamheten i de kommunala bostadsaktiebolagen ska bedrivas för att uppfylla kravet på affärsmässighet. Advokatsamfundet delar utredningens uppfattning att det är nödvändigt att utarbeta tydliga riktlinjer för den närmare innebörden av begreppet affärsmässighet. Avsaknad av sådana mera detaljerade anvisningar riskerar annars att leda till tillämpningsproblem och därmed bristande förutsebarhet. Advokatsamfundet ser ett klart behov av att den praktiska innebörden av begreppet affärsmässighet i så hög grad som möjligt konkretiseras i förarbeten och andra riktlinjer, t.ex. i form av ägardirektiv till de specifika bolagen, men förslagsvis även på högre nivå innehållande mer generella riktlinjer för tolkningen av begreppets innebörd. Möjligen kan kommunförbund eller liknande vara en del i detta arbete. Det framstår som olyckligt om det, förutom vad som anges i utredningen, helt överlämnas till rättstillämpningen att närmare reglera vilka konkreta krav som ställs på bolagen i detta avseende. Det är därför önskvärt att denna fråga blir belyst i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Advokatsamfundet vill i detta sammanhang hänvisa till de omfattande tillämpningsproblem som uppkom 1994 och därefter vid införandet i svensk rätt av det EG-rättsliga begreppet affärsmässigt i 4 i då gällande lag (1992:1528) om offentlig upphandling. Den närmare innebörden av detta begrepp var under lång tid oklart och föremål för ett stort antal domstolstvister, och det var först efter flera år som det genom rättstillämpningen blev närmare klarlagt vad begreppet egentligen innebar. Denna situation hade sannolikt kunnat undvikas genom angivandet av närmare tolkningsanvisningar i riktlinjer och dylikt. 2.2.1 Den marknadsekonomiske investeraren När en kommun driver sina bostadsaktiebolag ska dess beslut att agera vara jämförbart med en privat investerares beslut. Utredningen anför att den marknadsekonomiske investeraren är en privat investerare som till storleken kan jämföras med kommunen och som har samma långsiktighet i sina placeringar och samma inställning till risk. Samtidigt anförs att denna jämförelse sannolikt ofta kommer att vara hypotetisk, eftersom det ofta inte kommer att finnas några direkt jämförbara privata investerare. De kommunala bolagen lämnas då till att jämföra med privata ägare, som är så lika kommunerna som möjligt, och sedan justera och se till skillnader efter bästa förmåga. Även detta riskerar att leda till tillämpningsproblem eftersom det kommer att vara svårt att i praktiken bedöma och kontrollera om testet uppfylls. Detta understryker ytterligare behovet av tydliga direktiv

6 och riktlinjer för vilka faktorer som är relevanta vid bedömningen och därför ska beaktas, särskilt vid jämförelse med en hypotetisk marknadsinvesterare. 2.2.2 Möjlighet att granska de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet Med anledning av att den föreslagna regleringen riskerar att medföra tillämpningsproblem bör höga krav ställas på de kommunala bostadsföretagen och kommunerna att möjliggöra kontroll av de överväganden om affärsmässighet som ska ske. Advokatsamfundet delar således utredningens bedömning i denna del. Advokatsamfundet vill ytterligare understryka vikten av att det tydligt slås fast att bolagen noggrant och detaljerat måste dokumentera sina affärsmässiga överväganden, vid investeringar exempelvis i form av en affärsplan eller liknande som innehåller alla de parametrar och affärsmässiga investeringskalkyler som är relevanta för en privat investerare, och med särskild redogörelse för eventuella nödvändiga justeringar som sker med anledning av att jämförelse görs med en hypotetisk privat investerare. Det får inte lämnas något utrymme för de kommunala bostadsaktiebolagen och dess ägare att t.ex. mer skönsmässigt göra justeringar med hänvisning till påstådda skillnader med en hypotetisk privat investerare eftersom detta medför problem att avgöra om vad som kan anses vara godtagbart eller inte. Detta har i sin tur koppling till vilka faktiska möjligheter som står till buds att sanktionera överträdelser. En detaljerad reglering som fastslår vikten av erforderlig dokumentation synes därför vara av central betydelse ur ett förutsebarhetsperspektiv och därmed ur ett rättsäkerhetsperspektiv. Det är också en förutsättning för att säkerställa de enskildas rättigheter eftersom de i efterhand måste kunna ifrågasätta om ett kommunalt bostadsaktiebolag agerat affärsmässigt och även ha en praktisk möjlighet att nå framgång med en sådan talan. Utan erforderlig dokumentation av de överväganden som företagits av bolaget/kommunen är det mycket svårt för den enskilde att i efterhand kunna påvisa en överträdelse. 2.2.3 Kontroll och sanktioner Advokatsamfundet delar utredningens uppfattning att det behövs en översyn av de svenska reglerna om kontroll av att kommunerna följer statsstödsreglerna i relationerna till sina bostadsaktiebolag och om återkrav av olagligt stöd. Advokatsamfundet delar också bedömningen att detta bör ske i generell ordning och inte specifikt för de kommunala bostadsaktiebolagen, liksom att Konkurrensverket skulle kunna vara lämplig myndighet att hantera frågor om kontroll och sanktioner. Ur rättssäkerhetssynpunkt, och för att säkerställa de enskildas rättigheter på ett godtagbart sätt, vill Advokatsamfundet poängtera vikten av att ett fungerande kontroll- och sanktionssystem finns på plats när utredningens förslag träder ikraft.

7 En ny utredning med uppgift att förslå nya regler för kontroll och sanktioner bör därför tillsättas omgående. En sådan utredning bör enligt Advokatsamfundet tillsättas oavsett om utredningens förslag realiseras eller inte. 2.3 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 2.3.1 Generell kommentar Vad avser frågan om en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag är förenlig med EG-rättens statsstödsregler eller inte, är detta en sådan fråga vars utgång synes osäker vid en slutlig prövning av EU:s institutioner. Advokatsamfundet har inte haft anledning att ta ställning till denna fråga, men har inte heller någon anledning att ifrågasätta riktigheten i utredningens bedömningar i denna del. Advokatsamfundet noterar emellertid att utredningen i denna del gör en annan bedömning än flera av de experter som utredningen hämtat in rättsutlåtanden från, såväl avseende frågan om de kommunala bostadsaktiebolagen kan anses tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som avseende proportionalitetskravet. Även om dessa frågor är svårbedömda, och med beaktande av att utredningen också motiverar varför den gör en annan bedömning än de experter som yttrat sig, framstår det som något anmärkningsvärt att utredningen avviker från experternas bedömningar. Som angetts inledningsvis kan det från ett rättssäkerhetsperspektiv därför vara lämpligt att inhämta ytterligare utredning avseende dessa frågor i form av fördjupade rättsliga överväganden där vägledning hämtas t.ex. från ytterligare rättsutlåtanden, som har till uppgift uttala sig om den juridiska robustheten av utredningens egna bedömningar. 2.3.2 Särskilda kommentarer Advokatsamfundet har vissa kommentarer avseende en specifik fråga som utredningen behandlar i denna del. Frågan avser vad som anses utgöra tjänster av allmänt ekonomiskt intresse samt de kontakter som utredningen haft med EU-kommissionen i denna fråga. Utredningens slutsats är här, med hänvisning till tidigare (mycket begränsad) praxis samt de kontakter som utredningen haft med EU-kommissionens generaldirektorat för konkurrens, att det saknas anledning anta att kommissionen skulle tillstyrka att självkostnadsstyrda kommunala bolag tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse utan begränsningar av målgruppen. EG-domstolens bedömning av denna fråga är dock, enligt utredningen, en öppen fråga. Advokatsamfundet vill härvid hänvisa till de stora möjligheter som anses finnas för en medlemsstat att självt definiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse,

8 vilket särskilt framhålls av experterna Leigh Hanscher och Piet van Slot, och att en bedömning därför med nödvändighet måste ske på case-by-case basis med utgångspunkt från medlemsstatens ifråga (dvs. Sverige) unika förutsättningar. Advokatsamfundet vill därför framhålla den risk som föreligger med att fästa alltför stort värde vid avgöranden som avser andra medlemsstater och vid indikationer som utredningen fått vid kontakterna med EU-kommissionens generaldirektorat för konkurrens, eftersom det torde finnas en risk för att denna av detta generaldirektorats framförda - förvisso tydliga - men ändå indikativa uppfattning, inte har baserats på ett fullständigt underlag och en uttömmande argumentation från Sveriges sida, och därför inte fullt ut har beaktat de specifika förutsättningar som gäller för den svenska modellen. Det framgår inte av utredningen vilket underlag som presenterats för EU-kommissionen vid de kontakter som varit. Det kan därför i vart fall ifrågasättas om inte även kommissionens slutliga ställningstagande i aktuell fråga, i större utsträckning än vad utredningen bedömt, liksom avseende EG-domstolen skulle kunna vara en öppen fråga. 2.3.3. Kontroll och sanktioner Advokatsamfundet delar utredningens bedömningar avseende behovet av kontroll och sanktionsregler med utgångspunkt i en självkostnadsprincip. Utredningens förslag i denna del synes vara väl motiverade och avvägda. 2.4 Andra modeller Med anledning av den höga grad av osäkerhet som naturligen präglar utredningens bedömningar vad beträffar förslaget om självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolags förenlighet med EG-rätten, vilket i sin tur innebär att det råder osäkerhet om var gränsen går för vad som kan anses vara tillåtet eller inte vid en EG-rättslig bedömning, ifrågasätter Advokatsamfundet om det inte kan finnas skäl att närmare utreda fler alternativa modeller än de två som utredningen valt att fokusera på. Detta för att kunna presentera ett så brett och fullgott beslutsunderlag som möjligt. Utredningen har nu endast kortfattat behandlat och avfärdat de alternativa modeller som lagts fram. 3. Hyressättningssystemet i framtiden 3.1 De kommunala bostadsbolagens hyresnormerande roll 3.1.1 Generella kommentarer Vad avser frågan om den normerande rollen för kommunala bostadsföretags hyror är förenlig med EG-rättens konkurrensregler eller inte, är detta också en

9 sådan fråga vars utgång synes osäker vid en slutlig prövning av EU:s institutioner. Utredningen har funnit att det föreligger övervägande skäl för att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte är förenlig med EG-rättens konkurrensregler och anför vidare att den anser att det är i hög grad tvivelaktigt om den hyresnormerande rollen kan undantas med stöd av artikel 86.2 EGfördraget. Flera av experterna har dock, till skillnad från utredningen, kommit fram till att ordningen kan godtas. Detta är något anmärkningsvärt. Det kan i vart fall ifrågasättas om det inte finns behov av ytterligare utredning avseende dessa frågor i form av fördjupade rättsliga överväganden. 3.2 Nya hyressättningsregler För det fall de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll avskaffas, delar Advokatsamfundet utredningens bedömningar i denna del. Advokatsamfundet vill särskilt framhålla att det är lämpligt att dels i lagtexten precisera vilka faktorer som ska vara avgörande vid bedömning av bruksvärdet, dels införa ett förbättrat skydd för hyresgästerna. Detta är viktigt ur ett förutsebarhetsperspektiv och för att skydda den enskildes rättigheter. Utredningens förslag i denna del synes vara väl motiverade och avvägda. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg