R-2007/0697 Stockholm den 7 juni 2007 Till Finansinspektionen FI Dnr 06-11788-200 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 14 maj 2007 beretts tillfälle att avge yttrande över Finansinspektionens förslag till föreskrifter med anledning av direktivet om marknader för finansiella instrument (MiFID). Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. Sammanfattning 1. Allmänt om föreskrifternas form Mot bakgrund av Advokatsamfundets positiva inställning till den mer samlade lagstiftningen på det finansiella tjänsteområdet som ges i och med den nya lagen om värdepappersmarknaden (LVM), 1 ställer sig Advokatsamfundet frågande till Finansinspektionens uppdelning av föreskrifterna i sådana för värdepappersrörelse och sådana för marknadsplatsverksamhet. Denna uppdelning har inte föranletts av någon motsvarande uppdelning i MiFID eller i LVM, och Advokatsamfundet kan inte se att den sker på grund av några särskilda praktiska hänsyn. En sådan delning innebär bland annat en ökad risk för dubbelregleringar, att ett mer svåröverblickbart nätverk av föreskrifter uppstår. Problem med indelningsfrågor (och bristande förutsebarhet) kan därmed uppstå. Dessutom försvåras möjligheterna att behålla enhetliga definitioner och en översiktlig samstämmighet genom den rättsliga regleringen. Såsom exempel på en onödig uppdelning kan här nämnas att ägarprövningsreglerna vilka ges dels i 5 kap. Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse (FFV), dels i 2 kap. Finansinspektionens föreskrifter om verksamhet på marknadsplatser (FFVM), i allt väsentligt är likalydande. Någon 1 Sveriges Advokatsamfund, yttrande i Akt R-2006/0602, 2006-08-21. 661320-v3
2 anledning till att förlägga dessa till två uppsättningar av föreskrifter synes inte föreligga. Även samtliga ägar- och ledningsprövningsföreskrifter bör också kunna samlas på ett ställe, även de som gäller för fondföretag enligt 4 kap. FFFS 2004:2 och de föreskrifter som även fortsättningsvis kommer att gälla för t.ex. försäkringsbolag genom FFFS 1998:14. Gemensamma regler för ägar- och ledningsprövning för alla typer av tillståndpliktig verksamhet skulle underlätta framförallt vid samtidiga indirekta förvärv av flera företag med olika typer av tillstånd. Vidare går indelningen av Finansinspektionens föreskrifter i två delar delvis emot strävan mot en funktionell reglering av den svenska finansiella lagstiftningen, vilken har kommit att framträda i lagstiftningsarbetet under senare år. I och med att införandet av finansiell reglering numera ofta har sitt ursprung i internationella (och då främst EG-rättsliga) regelverk och överenskommelser är den svenska lagstiftarens möjligheter att i efterhand välja en annan inriktning mycket begränsade. Lagstiftaren kan dock liksom i detta fall Finansinspektionen genom sina aktuella föreskrifter påverka det svenska regelverkets utformning genom att bibehålla målet att regleringarna skall baseras på en funktionell och samlad analys. Detta är en viktig del av den påverkan som fortfarande ligger på respektive medlemsstat. I samband med införandet av lagen (2003:1223) om utgivning av säkerställda obligationer, diskuterades frågan om huruvida en funktionell reglering var att föredra framför en institutionell. 2 Härvid anfördes att de bakomliggande EG-reglerna inte utesluter vare sig en institutionell eller funktionell inriktning och att det finns för- och nackdelar förknippade med båda modellerna. Sammanfattningsvis anfördes dock att fördelarna med en funktionell reglering övervägde dem som kan tillskrivas en institutionell lösning, vilket också presenterades som det synsätt vilket generellt alltmer [har] kommit att prägla den svenska finansiella lagstiftningen, då [den] bedömts bättre tillvarata utveckling och konkurrens. Det skall noteras att då regeringens förordning inte funnits tillgänglig under remissarbetet har Advokatsamfundet inte kunnat avgöra i vilken utsträckning Finansinspektionen kommer att delegeras normgivningskompetens motsvarande vad som förutsätts av de föreslagna föreskrifterna. 2. Definitionerna Relevant person och uppdragsavtal Förslag: Begreppet relevant person inbegriper en alltför omfattande krets av människor, genom att omfatta alla personer som utför tjänster åt ett visst värdepappersföretag. Avseende anknutet ombud i 2 kap. 1 punkten 3 a FFV bör förtydligas att endast fysisk person som är anknutet ombud avses. 2 Prop. 2002/03:107, s. 53 ff.
3 I 2 kap. 1 punkten 3 c FFV anges att relevant person avser fysiska personer som utför tjänster åt [värdepappers]företaget. Detta förefaller att gå för långt, eftersom det exempelvis skulle inkludera företagets juridiska rådgivare, som tillhandahåller en tjänst för företaget. Avsikten torde snarare vara att endast inkludera personer som i förhållande till värdepappersföretagets kunder tillhandahåller en tjänst å företagets vägnar. Frågan får praktisk relevans bland annat i 3 kap. 25 och 8 kap. 1 FFV. Detta skulle i så fall kunna klargöras genom att texten istället formuleras enligt följande: fysiska personer som i förhållande till företagets kunder utför tjänster åt företaget. Liknande invändningar kan riktas om definitionen av uppdragsavtal i 2 kap. 1 punkten 4 FFV, eftersom till exempel rättslig analys dels är en tjänst som exempelvis advokater tillhandahåller men som dels också kan bedrivas av ett företag i egen regi. Advokatsamfundet noterar vidare att LVM saknar en definition av uppdragsavtal (outsourcing) (jfr 2 kap. 1 punkten 7 FFV) och vill därför peka på risken att detta kan leda till en diskrepans mellan vad lagen avser och vad som avses i Finansinspektionens föreslagna föreskrifter. Värdepappersföretag Förslag: Uttrycket värdepappersföretag som inte definieras särskilt i FFV:s definitionskatalog tydliggör inte huruvida detta motsvarar begreppet värdepappersinstitut, värdepappersrörelse eller värdepappersbolag i enlighet med LVM:s terminologi. Advokatsamfundet noterar att FFV saknar en definition av värdepappersföretag, vilket bland används löpande i FFV:s bestämmelser. Med tanke på att LVM i stället tillämpar främst begreppet värdepappersbolag framstår detta som olämpligt, varför begreppet antingen bör upptas bland definitionerna i FFV och där beskrivas med hjälp av LVM:s terminologi, alternativt att värdepappersföretag ersätts av någon av de definitioner som tillämpas i LVM. Vidare bör noteras att 3 kap. FFV växelvis använder värdepappersbolag och värdepappersföretag. Är avsikten att därigenom markera vilka bestämmelser som är tillämpliga enbart för den som ansöker om tillstånd som värdepappersbolag och vilka som även skall tillämpas för svenskt kreditinstitut och utländska företag som söker tillstånd att driva värdepappersrörelse från en svensk filial (jfr 1 kap. 2 2 st FFV) bör värdepappersföretag genomgående bytas mot värdepappersbolag i 3 kap. 16 FFV. LVM Förslag: Samtidigt som kommissionens förordning (EG) nr 1287/2006 definierats såsom Genomförandeförordningen ges ingen särskild hänvisning till LVM ens vad avser dess definitionsmässiga betydelse vilket, med hänsyn till lagens relation till föreskrifterna, framstår som bristfälligt.
4 I syfte att göra föreskrifterna mer enhetligt kopplade till LVM skulle en bestämmelse som hänvisar till LVM:s terminologi kunna tas in i föreskrifterna. En annan väg att uppnå detta skulle även kunna vara att försöka uppnå en samstämmighet mellan definitionerna i LVM och föreskrifterna, genom att åtminstone tillse att de begrepp som definieras i föreskrifterna så långt möjligt faller tillbaka på LVM:s definitioner. 3. Uppdragsavtal (outsourcing) Tredje land I de föreslagna FFV regleras särskilt den situationen att en uppdragstagare är belägen i tredje land (se bland annat 9 kap. 8-9 FFV). Begreppet tredje land definieras emellertid inte och även om det ligger nära till hands att tro att det rör sig om länder utanför EU eller möjligen EES, bör detta klargöras genom ett tillägg (företrädesvis i definitionskatalogen). 4. Skydd av kunders tillgångar Placering av kundmedel De föreslagna föreskrifterna talar i 10 kap. 5 punkten 3 FFV om bank som har auktoriserats i tredje land. Frågan är här om skrivningen är begränsad till institut som skulle kunna kvalificera sig som banker enligt bankrörelsedefinitionen såsom den har intagits i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Om så är fallet menar Advokatsamfundet att detta är onödigt restriktivt, då det inte synes föreligga några tungt vägande skäl för att utesluta motsvarigheten till svenska kreditmarknadsföretag belägna i tredje land. Om däremot denna snäva betydelse av begreppet bank inte avsetts bör frågan klargöras, t.ex. genom att byta ut bank med kreditinstitut (varpå samstämmighet med 10 kap. 5 punkten 2 - kreditinstitut inom EU skulle uppnås). De externa revisorernas rapporter I 10 kap. 11 FFV anges att ett värdepappersföretag skall tillse att revisorerna skall rapportera till Finansinspektionen om företagets rutiner avseende skydd av kunders tillgångar inte är ändamålsenliga. En sådan löpande rapporteringsskyldighet för revisorer torde redan följa av 23 kap. 8 LVM, inte minst i den reviderade utformning som Finansinspektionen nyligen föreslagit. 3 Dubbelreglering i detta avseende är inte motiverad. Advokatsamfundet tolkar art 20 i genomförandedirektivet som en skyldighet för revisorerna att återkommande, minst en gång per år, rapportera huruvida lämpliga åtgärder vidtagits. Rapport skall alltså avges minst årligen oavsett om åtgärderna bedöms som lämpliga eller inte. 10 kap. 11 FFV bör utformas i enlighet med detta. 3 Finansinspektionen, Förordnande av sakkunnig i företag under Finansinspektionens tillsyn samt ändrade regler för förordnade revisorer, promemoria daterad den 18 april 2007, s. 3.
5 Det kan vidare noteras att det ord som används i såväl 8 kap. 35 LVM som 13.7 och 13.8 MiFID och art 20 genomförandedirektivet är lämpliga. Advokatsamfundet kan inte se att nyttjandet av ordet ändamålsenliga bidrar till att konkretisera innebörden av lagtexten och föreslår därför att ordet lämpliga används även i FFV. Rutiner Slutligen noteras att ordet åtgärder, vilket används genomgående i 8 kap. 35 LVM, art 13.7 och 13.8 MiFID och avsnitt 3 i genomförandedirektivet, i 10 kap FFV bytts ut mot ordet rutiner (jfr t.ex. 10 kap. 1 p 6 FFV med art 16.1 f i genomförandedirektivet). Ordvalet i FFV synes snäva in de åtgärder som är möjliga att vidta till att endast omfatta fastställande av rutiner. Om avsikten inte varit att göra en sådan inskränkning, föreslår Advokatsamfundet att direktivens och lagtextens terminologi används även i FFV. 5. Intressekonflikter I 11 kap. 11 sista stycket FFV anges, med samma terminologi som i art 25.2 i den svenska översättningen av genomförandedirektivet, att ett relaterat finansiellt instrument är ett instrument vars pris starkt påverkas av kursutvecklingen i det instrument som är föremål för investeringsanalysen. Den engelska språkversionen av genomförandedirektivet använder uttrycket closely affected Advokatsamfundet ifrågasätter om starkt påverkas på ett riktigt sätt återger vad som avses i genomförandedirektivet. Ordet starkt för tankarna till att prisförändringen i det analyserade instrumentet skall leda till en kraftig prisförändring i det relaterade instrumentet. Advokatsamfundet förstår direktivet så att det avser alla instrument som har en nära prismässig samvariation och föreslår att definitionen i 11 kap. 11 justeras i enlighet därmed. 6. Investeringsrådgivning till konsumenter Värdepappersföretag och investeringsrådgivning På grund av lösningen att i FFV:s 16 kap. ange specifika krav för värdepappersföretag som lämnar investeringsrådgivning till konsumenter (vilka inte har definierats särskilt i FFV), följer att denna grupp av rådgivare särskiljs från andra rådgivare vilka regleras av lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter samt av Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd (2004:4) om finansiell rådgivning till konsumenter. Advokatsamfundet kan inte se varför värdepappersföretags rådgivning skall särbehandlas, genom att striktare regler införs för denna typ av företag. Vidare får definitionen av värdepappersföretag en viktig betydelse, genom att särregleringen ur ett konkurrensperspektiv slår mot dessa företag (med undantag för filialer tillhörande
6 utländska värdepappersföretag inom EES samt svenska värdepappersföretags filialer inom EU). Utöver den skiljelinje som skapas inom ett verksamhetsskikt (bestående av finansiell rådgivning till konsumenter), bidrar FFV:s 16 kap. till ytterligare en splittring av ett område som företrädesvis regleras funktionellt (jfr ovan avsnitt 1). I detta fall anser Advokatsamfundet att föreskrifterna bör samlas i Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd (2004:4) om finansiell rådgivning till konsumenter, genom att de undantag som förespråkats i motiven till den föreslagna LVM (och som enligt desamma skall intas som ett undantag i 2 och 3 a lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter) placeras i föreskrifterna. På så sätt skulle även den ytterligare indelning av konsumenttjänster som görs särskilt i den svenska implementeringen av genomförandeförordningen (EG) nr 1287/2006 kunna bibehållas utanför det nya regelverket, med bättre möjligheter till översikt av de krav som ställs på företag som vänder sig till konsumenter liksom att underlätta Finansinspektionens fortsatta utveckling inom detta område. 7. Allmänna språkliga kommentarer Advokatsamfundet har förstått att den föreslagna föreskriftstexten tagits fram under relativt kort tid. Advokatsamfundet vill ändock framhålla att texten behöver arbetas igenom språkligt. Nedan anges några exempel på språkliga justeringar. FFV innehåller ett flertal listor med rekvisit. I vissa fall anges det huruvida samtliga rekvisit måste vara uppfyllda med ett och eller endast ett av flera rekvisit behöver vara uppfyllt med ett eller, men på flera ställen saknas sådana markörer (jfr t.ex. 9 kap. 8 med 9 kap. 9 FFV). Dessa oklarheter bör åtgärdas. 5 kap. 3 och 4 FFV: paragraferna bör ges en likartad språklig utformning. 6 kap. 2 2 meningen FFV: risker bör bytas mot rutiner. 6 kap. 8 3 stycket FFV: får bör bytas mot skall, jfr art 6.1 2 stycket genomförandedirektivet. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg