Rådighetsavskärande i teori och praktik - En diskussion om kontraktuella möjligheter för en pantsättare att förfoga över pantsatt egendom

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Rådighetsavskärande i teori och praktik - En diskussion om kontraktuella möjligheter för en pantsättare att förfoga över pantsatt egendom Sarah Hansén Examensarbete i Förmögenhetsrätt/Sakrätt, 30 hp Examinator: Jori Munukka Stockholm, Vårterminen 2015

Förord Inledningsvis skulle jag vilja ge ett stort tack till White & Case, Stockholm, för den praktiska insikten som krävdes för att göra denna uppsats mer levande. Jag vill särskilt tacka Tobias Johansson som med stor entusiasm diskuterat den problematik som en strikt tillämpning av de sakrättsliga reglerna kan medföra. Vidare vill jag ge ett stort tack till Göran Millqvist som har varit min uppsatshandledare på Stockholms universitet. Tack för den tid du har tagit att diskutera olika infallsvinklar på mina frågeställningar och för den värdefulla återkopplingen som jag har fått under arbetets gång. 2

Innehållsförteckning Sammanfattning... 6 Förkortningar... 8 Inledning... 9 i. Bakgrund och syfte... 9 ii. Metod... 9 iii. Disposition och avgränsning... 10 1. Allmänt om panträtt i Sverige... 11 2. Förutsättningar för sakrättsligt skyddad panträtt... 13 2.1 Inledning och disposition... 13 2.2 Pantavtal... 13 2.3 Identifierad fordran... 14 2.4 Individualiserad egendom... 15 2.4.1 Inledning... 15 2.4.2 Företagshypotek... 16 2.4.3 Surrogat... 16 2.5 Sakrättsmoment... 17 2.5.1 Inledning och disposition... 17 2.5.2 Det sakrättsliga momentets innebörd och syfte... 18 2.5.3 Likabehandling vid överlåtelser och pantsättningar... 18 2.5.4 Traditionsprincipen och dess utveckling... 20 2.5.4.1 Allmänt... 20 2.5.4.2 Särskilt om närståendetransaktioner... 21 2.5.4.3 Särskilt om kommersiellt skyddsintresse... 21 2.5.4.4 Avslutande ord om traditionsprincipen... 22 2.5.5 Denuntiationsprincipen... 23 2.5.6 Registreringsprincipen... 24 2.6 Pantsättarens rådighet över pantsatt egendom... 24 2.7 Praktiska gränsfall... 26 3. Värdebestämd panträtt... 27 3.1 Inledning och disposition... 27 3.2 Generellt om individualisering vid pantsättning av ett visst värde... 27 3.3 Värdebestämd panträtt i homogena massor... 28 3.3.1 Individualisering (specialitetsprincipen)... 28 3.3.2 Rådighetsavskärande... 29 3.3.3 Den homogena massans avskiljande... 29 3.4 Värdebestämd panträtt i heterogena massor... 32 3

3.4.1 Individualisering (specialitetsprincipen) och rådighetsavskärande... 32 3.4.2 Andra frågeställningar... 34 3.4.2.1 Inledning... 34 3.4.2.2 Säkerhetsdirektivet... 34 3.4.2.3 Hantering av ett pantsatt värde i praktiken... 35 3.4.2.4 En diskussion om rättsläget... 35 a. Säkerhetsdirektivet... 35 b. Pantsättarens skyldighet att tillskjuta ytterligare säkerhetsunderlag... 36 c. Andel kontra värde en möjlighet att missgynna borgenärer... 38 3.4.3 Den heterogena massans avskiljande... 38 3.5 Är fullgoda kontrollmöjligheter en förutsättning för giltig panträtt?... 39 3.6 Avslutande ord... 40 4. Pantsättarens förfoganderätt mot avbetalningskrav... 42 4.1 Inledning och disposition... 42 4.2 Exemplifiering... 43 4.2.1 Återbetalningsskyldig av ett på förhand bestämt belopp... 43 4.2.2 Återbetalningsskyldig av hela försäljningslikviden... 45 4.2.3 Återbetalningsskyldig av en procentuell andel... 45 4.3 Praxis på området... 46 4.4 Generella svårigheter med pantsättarens förfoganderätt... 46 4.4.1 Uppoffring / allvarligt menad transaktion... 46 4.4.2 Kravet på rådighetsavskärande... 47 4.4.2.1 Pantegendom som släpps efter återbetalning... 47 4.4.2.2 Pantegendom som släpps innan återbetalning... 48 4.4.3 Återbetalning... 48 4.4.4 Värdering... 49 4.5 Förfoganderättens inverkan på panträttens giltighet... 50 4.5.1 Allmänna förutsättningar... 50 4.5.2 Konsekvensen av pantsättarens återbetalningsskyldighet till viss del... 50 4.5.3 Sammanfattning... 52 5. Justering av avtal med pantsatt rättighet... 53 5.1 Inledning och disposition... 53 5.2 Praktiska situationer... 53 5.3 Late perfection... 54 5.4 Individualisering... 55 5.4.1 Pantegendomen... 55 5.4.2 Pantavtalet... 56 4

5.5 Förändringar i avtalet som reglerar den pantsatta rättigheten... 57 5.5.1 Förändringar som direkt påverkar rätten till betalning... 57 5.5.2 Förändringar som indirekt påverkar rätten till betalning... 57 5.5.3 Förändringar som inte påverkar rätten till betalning... 58 Källförteckning... 60 Rättsfallsregister... 63 5

Sammanfattning För giltig panträtt enligt svensk rätt krävs bl.a. iakttagande av ett sakrättsligt moment; tradition, denuntiation eller registrering. Traditionsprincipen har genom praxis begränsats till ett krav på faktiskt rådighetsavskärande, men avvikelser har i vissa fall tillåtits även från detta krav. Det har inneburit att det under vissa förutsättningar har ansetts tillräckligt med en form av rättsligt rådighetsavskärande. Av praxis kan vidare utläsas att domstolarna i allt större utsträckning frångår strikta panträttsliga principer till förmån för en mer ändamålsenlig bedömning baserad på omständigheterna i det enskilda fallet. Det verkar även som att avsteg från kravet på rådighetsavskärande kan göras för kommersiellt skyddsvärda transaktioner, även om inte ens ett rättsligt rådighetsavskärande föreligger. För att så långt möjligt undvika osäkerheter på marknaden avseende rådighetskravets uppfyllande intas regelmässigt skrivningar i pantavtalen som innebär att friställande av säkerheten, eller annan rådighet över den pantsatta egendomen, är villkorad av panthavarens medgivande. I vissa fall föreligger dock ett behov från marknadsaktörer att kunna nyttja vissa konstruktioner som innebär att pantsättaren ges en viss förfoganderätt över den pantsatta egendomen (ibland utan krav på medgivande från panthavaren). Dessa konstruktioner har inte någon given plats inom den traditionella svenska panträtten. Rättsutvecklingens mer pragmatiska förhållningssätt kan sägas ha öppnat upp ytterligare möjligheter för marknadens parter i detta avseende, även om gränsdragningsproblem naturligtvis kan uppstå. Vad utgör exempelvis en kommersiellt skyddsvärd transaktion och hur långt sträcker sig kravet på rådighetsavskärande i en specifik situation? Bland de konstruktioner som används på marknaden idag och som inbegriper olika former av förfoganderätt för pantsättaren hör (i) värdebestämd pant med möjlighet att förfoga över överskjutande säkerhet, (ii) avtalsvillkor som ger pantsättaren en förfoganderätt som villkoras av återbetalningskrav, och (iii) möjlighet att delvis ändra villkoren i avtal som reglerar vissa pantsatta rättigheter. Givet den praktiska användningen av dessa konstruktioner kan konstateras att marknadens uppfattning verkar vara att konstruktionerna, under vissa förutsättningar, är förenliga med kraven enligt den svenska sakrätten. Det finns dock endast begränsad praxis och doktrin att förlita sig på vid bedömningen. 6

Denna uppsats belyser och analyserar de praktiska konstruktioner som nämnts ovan i ljuset av den svenska sakrättens krav och syften. Sammantaget är min bedömning att så länge fullgoda kontrollmöjligheter finns för att säkerställa att pantsättaren på ett tillfredsställande sätt avskärs rådigheten över den pantsatta egendomen (vilka kan variera beroende på omständigheterna i det enskilda fallet) bör samtliga ovan nämnda konstruktioner anses förenliga med de svenska panträttsliga reglernas syften och således kunna medföra giltig panträtt. 7

Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) BrB Brottsbalk (1962:700) Ds Departementsskrivelse FHL Lag (2008:990) om företagshypotek FRL Förmånsrättslag (1970:979) HB Handelsbalk (1736:0123 2) HD Högsta domstolen JB Jordabalk (1970:994) JustR Justitieråd KonkL Konkurslag (1987:672) Prop. Proposition RVL Lag (1944:181) om redovisningsmedel SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev SOU Statens offentliga utredningar W&C White & Case 8

Inledning i. Bakgrund och syfte Traditionsprincipen, som sedan länge varit utgångspunkten vid pantsättning av lös egendom i svensk rätt, har med tiden begränsats till ett krav på rådighetsavskärande. I praktiken används dock i vissa fall panträttsliga konstruktioner som inbegriper en viss grad av förfoganderätt för pantsättaren. I sådana situationer kan det av den anledningen hävdas att det inte föreligger ett tillräckligt rådighetsavskärande för att sakrättsligt skydd ska anses ha uppstått. Bland dessa konstruktioner kan nämnas (i) värdebestämd pant med möjlighet att förfoga över överskjutande säkerhet, (ii) avtalsvillkor som ger pantsättaren en förfoganderätt som villkoras av återbetalningskrav, och (iii) möjlighet att delvis ändra villkoren i avtal som reglerar vissa pantsatta rättigheter. Min avsikt är att (i) analysera och belysa dessa konstruktioner utifrån den svenska sakrättens krav och syften, och (ii) bedöma om, och i så fall under vilka förutsättningar, konstruktionerna är förenliga med den svenska sakrätten. ii. Metod Mot bakgrund av den rättsutveckling som skett på det sakrättsliga området (främst genom praxis och doktrin) analyserar jag den traditionella juridiken i förhållande till praktiska svårigheter som kan uppkomma vid en strikt tillämpning av de panträttsliga reglerna. I denna framställning använder jag således en rättsanalytisk metod med, i viss utsträckning, ett branschperspektiv. För att få en bättre inblick i de svårigheter som den praktiskt verksamma juristen kan komma i kontakt med, har löpande diskussioner förts med anställda på White & Case. I den mån jag har ansett det relevant har givetvis även lagstiftning (inklusive dess förarbeten) och EU-rätt beaktats. Eftersom mina frågeställningar är starkt knutna till de svenska sakrättsliga bestämmelserna och deras syften har jag valt att inte göra en komparativ utblick av de panträttsliga reglerna. Däremot har jag, när jag nämnt att Sverige särskiljer sig från andra europeiska rättsordningar, exemplifierat detta genom att kort beskriva hur reglerna ser ut i norsk, tysk och engelsk rätt. Vid denna undersökning har jag i viss mån använt mig av sekundära källor. 9

iii. Disposition och avgränsning Inledningsvis ges en överblick över panträttsinstitutet som sådant (avsnitt 1) och de förutsättningar som uppställs för giltig panträtt enligt svensk rätt (avsnitt 2). Därefter diskuteras några praktiska gränsfall mot bakgrund av svensk gällande rätt och de panträttsliga reglernas syften. I avsnitt 3 diskuteras frågan om giltigheten av värdebestämd panträtt, i avsnitt 4 diskuteras pantsättarens förfoganderätt villkorad av återbetalningskrav, och i avsnitt 5 diskuteras pantsättarens möjlighet att ändra avtalsvillkor som reglerar pantsatta rättigheter. Fokus ligger genomgående på de sakrättsliga aspekterna men där det har ansetts lämpligt nämns även vissa obligationsrättsliga frågeställningar. En djupare analys av dessa faller dock utanför arbetets omfattning. De panträttsliga förutsättningarna diskuteras främst i förhållande till lös egendom. I viss mån ges, vid diskussioner kring vissa praktiska gränsfall, exempel med fastigheter. Notera att det i dessa fall inte är avgörande vilken egendomsform de aktuella principerna och reglerna som diskuteras tillämpas på. Jag har i dessa fall valt att diskutera fastigheter specifikt för att det har starkast praktisk anknytning och därmed i viss mån (förhoppningsvis) underlättar läsarens förståelse för den problematik praktikerna ställs inför. I framställningen används ordet gäldenär synonymt med pantsättare, och borgenär synonymt med panthavare, om inget annat framgår. 10

1. Allmänt om panträtt i Sverige Panträttens primära funktion är att möjliggöra kreditgivning. Panträttsinstitutet karaktäriseras av att en borgenär (panthavare) med sakrättsligt giltig panträtt får säkerhet för sin kreditgivning i gäldenärens (pantsättarens) egendom om återbetalning inte kan ske på överenskommet sätt. Konkursutbrott och utmätningsförrättning är de vanligaste utlösande faktorerna för sakrättsliga frågeställningar. Av det följer att sakrätten och obeståndsrätten har ett nära samband. Vid gäldenärens eventuella obeståndssituation, eller då betalning till borgenären uteblir, aktualiseras borgenärens realisationsbefogenhet, se 10 kap. 2 handelsbalken (1736:0123 2) (HB). 1 Realisationsbefogenheten innebär en rätt för borgenären att ta den pantsatta egendomen i anspråk och utfå det belopp gäldenären är skyldig enligt pantavtalet. Borgenären får således en realsäkerhet för sitt täckningskrav. 2 Om en gäldenär har flera borgenärer som gör anspråk på gäldenärens förmögenhet, har en borgenär med panträtt förtur till sin betalning framför resterande borgenärer genom s.k. särskild förmånsrätt, se 2 och 3a-9 förmånsrättslagen (1970:979) (FRL). 3 Det belopp som överstiger panträtten ska tillfalla gäldenären, eller om denne är försatt i konkurs, gäldenärens konkursbo, 10 kap. 2 HB och 3 kap. 1 konkurslagen (1987:672) (KonkL). 4 Det överordnade syftet med de panträttsliga reglerna är att en panthavare ska uppnå borgenärsskydd i förhållande till pantsättarens övriga borgenärer vid dennes obeståndssituation. 5 Borgenärsskyddet syftar vidare till att såväl skentransaktioner som efterhandskonstruktioner, där gäldenären söker undandra borgenärerna en viss del av sin förmögenhet, ska undvi- 1 På grund av bestämmelsens dispositiva karaktär kan särskilda villkor avseende tidpunkt och process för realisation avtalas mellan parterna. Millqvist har uttalat att sakrätten kännetecknas av tredjemanskonflikter över egendom, Millqvist, Sakrättens grunder, s. 15. Se även Håstad, Europeisk sakrätt, s. 754 och Millqvist, Traditionsprincipen, s. 357. Utmärkande för panträtten kan anses vara panthavarens realisationsbefogenhet, Walin, Millqvist, H. Persson, Panträtt, s. 16. 2 Håstad, Sakrätt, s. 285, Millqvist, Sakrättens grunder, s. 178-179, Undén, Svensk sakrätt I, s. 166 och Walin, Millqvist, H. Persson, Panträtt, s. 15-16. 3 Jfr med den numera upphävda regeln om förmånsrätt enligt 17 kap. 3 1 st. HB som lyder: Har någon lös pant i händer; njute han därur betalning framför alla andra. 4 Se även 37 lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. Det är en grundläggande regel att den förmånsrätt som följer med en giltig panträtt begränsas till borgenärens fordran enligt pantavtalet, Walin, Millqvist, H. Persson, Panträtt, s. 235. 5 I sammanhanget bör nämnas att sakrätten även innefattar ett omsättningsskydd, dvs. ett skydd för en förvärvare/panthavare mot en senare förvärvare/panthavare i händelse av dubbeldispositioner. Omsättningsskyddet syftar till att uppnå ett väl fungerande näringsliv genom att pantsättningen blir synlig för en senare panthavare. Annorlunda uttryckt syftar pantsättningsreglerna således inte bara till att skydda den part (panthavaren) som väljer att använda sig av möjligheten att ta säkerhet, utan även borgenärskollektivet i dess helhet. I denna framställning beaktas dock endast borgenärsskyddet och dess underordnade syften. För en redogörelse av omsättningsskyddets syfte se Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 64-70. 11

kas. 6 I vilken utsträckning borgenärsbedrägerier faktiskt sker respektive förhindras genom nuvarande reglering kan svårligen redogöras för generellt. 7 Sakrätten förändras kontinuerligt, bland annat mot bakgrund av praktiska och ekonomiska krav från näringslivet. 8 Medan förutsättningarna för uppkomsten av giltig panträtt i många fall är lagreglerad, 9 är det (som framgår nedan) emellertid rättspraxis som i stort driver utvecklingen på området. 10 Vid tvist har avtalsparterna på så sätt möjlighet att påverka utvecklingen, exempelvis genom att anföra att det sätt på vilket man agerat är rådande inom branschen. 6 Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 13 och 40-41. Se även NJA 1995 s. 367 om investorleasing, där HD uttalade att: Det grundläggande syfte som kravet på sakrättsligt moment är avsett att tillgodose är att förhindra skentransaktioner, dvs transaktioner som inte är allvarligt menade då de företas eller som är konstruerade i efterhand. Av detta kan utläsas att syftet omfattar såväl skentransaktioner som efterhandskonstruktioner. Se även bland annat; (i) NJA 1987 s. 3 angående sakrättsmoment vid överlåtelse av andel i en travhäst. Domstolen konstaterade att, mot bakgrund av intresset att motverka skenöverlåtelser, besittningsförändring krävs för att sakrättsligt skydd ska uppstå när överlåtaren äger egendomen i dess helhet, och (ii) NJA 1988 s. 257 angående överlåtelse av hyresrätt. I fallet krävdes denuntiation till hyresvärden mot bakgrund av intresset att försvåra skentransaktioner. 7 Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 43. 8 Myrdal, Håstads staketmetod, s. 626 (jfr s. 601). Se även Millqvist, Sakrättens grunder, s. 179 och Håstad, Panträtt i värdepappersdepå, s. 318. 9 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 180. 10 Se även Millqvist, Traditionsprincipen, s. 357. 12

2. Förutsättningar för sakrättsligt skyddad panträtt 2.1 Inledning och disposition Innan en borgenär uppnått sakrättsligt skydd avseende pantsatt egendom anses borgenären (panthavaren) inte mer skyddsvärd än gäldenärens övriga borgenärer. För giltig panträtt i lös egendom kan fyra generella krav uppställas; (i) pantavtal, (ii) identifierad fordran, (ii) individualiserad egendom, och (iv) uppfyllande av det sakrättsmoment som förutsätts i det enskilda fallet. 11 Kraven kommer att behandlas i tur och ordning nedan. Individualisering av egendom och sakrättsligt moment är dock svåra att helt särskilja då områdena tangerar och delvis överlappar varandra. Vissa upprepningar förekommer därför i den mån det har ansetts lämpligt. 2.2 Pantavtal Ett fullgott pantavtal innebär en rättslig koppling mellan pantsättaren, panthavaren och den fordran för vilken pantegendomen ställs som säkerhet. Ett pantavtal syftar dels till att effektivisera borgenärens (panthavarens) möjlighet att få sin fordran betald av gäldenären (pantsättaren), dels till att förbehålla borgenären den pantsatta egendomen framför gäldenärens övriga borgenärer. 12 Det kan noteras att bakomliggande obligationsrättsliga förhållanden kan medföra ogiltighet av panträtten i efterhand. Detta påverkar dock inte bedömningen av om en giltig panträtt i sig har uppstått. Det ställs inga formkrav på pantavtalet, vilket kan vara ett fristående avtal eller utgöra en integrerad del av ett större avtal. 13 Även ett muntligt avtal om pantsättning är giltigt, men i praktiken är skriftliga pantavtal vanligast. 14 Utöver det faktum att detta är att föredra i bevishänseende innebär ett skriftligt pantavtal även en möjlighet att reglera andra aspekter av förhållandet mellan panthavaren och pantsättaren (dvs. utöver själva pantsättningen). Det är till exempel vanligt att en panthavare genom pantavtalet försöker säkerställa att; (i) panthavaren hålls underrättad om omständigheter som på olika sätt kan påverka den pantsatta egendom negativt (såsom tvister eller krav), (ii) värdet på panten bevaras (vilket kan uppnås genom exempelvis krav på pantsättaren att upprätthålla eventuella tillstånd och licenser av betydelse för den pantsatta egendomen), och (iii) pantsättaren inte vidtar några åtgärder som kan försvåra en framtida pantrealisation (såsom att pantsätta egendomen i andra hand, 11 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 181. 12 Lindskog, Betalning, s. 177. 13 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 183. 14 W&C. 13

eftersom det då kan uppkomma en omsorgsplikt även gentemot andrahandspanthavaren). 15 Om parterna inte reglerar en viss situation träder bland annat handelsbalkens dispositiva bestämmelser in. En gäldenärs utfästelse att lämna pant i viss egendom är obligationsrättsligt bindande. Sakrättsligt skydd uppstår dock endast förutsatt att samtliga rekvisit för detta är uppfyllda. Skulle gäldenären inte ställa egendom som säkerhet i enlighet med utfästelsen kan borgenären erhålla en exekutionstitel från domstol varmed panträtten kan realiseras genom att egendomen med tvång fråntas gäldenären och överlämnas till borgenären. 16 2.3 Identifierad fordran Eftersom pantegendomen ställs som säkerhet för en fordran måste fordran rimligtvis kunna identifieras. Pantfordran begränsas varken till dess form eller innehåll och kan vara såväl personlig som icke personlig och avse ett krav på både en nuvarande eller framtida naturaeller penningprestation. Eftersom inga specifika krav ställs på fordran kan panträttens anknytning till fordringsförhållandet variera. Sakrättsligt är det dock viktigt att anknytningen är av sådan styrka att pantfordran kan fastställas. 17 För tydlighetens skull bör noteras att det ovanstående inte innebär att en viss flexibilitet inte kan erhållas. I praktiken är det exempelvis vanligt att säkerhet ställs för pantsättarens samtliga nuvarande och framtida förpliktelser. Detta utsträcks regelmässigt även till att omfatta kostnader som uppstår för panthavaren vid en eventuell pantrealisation eller annars i samband med att panthavaren tar tillvara sin rätt enligt pantavtalet. 18 15 W&C. Avseende omsorgsplikt gentemot andrahandspanthavare, se Lennander, Panthavares skyldigheter, s. 293, där det framgår att förstahandspanthavaren kan bli ersättningsskyldig om andrahandspanthavarens intressen skadas vid en pantrealisation. Andrahandspanthavaren är ju i denna situation beroende av förstahandspanthavarens agerande för att kunna få betalt för sin fordran i största möjliga utsträckning. Angående panthavarens omsorgs-plikt gentemot pantsättaren, se bland annat Lennander, Kredit och säkerhet, s. 103 och Lennander, Panthavares skyldigheter, s. 63 och 83. 16 Undén, Svensk sakrätt I, s. 179. 17 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 187-188. 18 W&C. 14

2.4 Individualiserad egendom 2.4.1 Inledning En förutsättning för att den pantsatta egendomen ska kunna realiseras är att egendomen är individualiserad på så sätt att den framgår av pantavtalet. Den s.k. specialitetsprincipen ska således beaktas. Mot bakgrund av panträttens borgenärsskyddssyfte kan specialitetsprincipen sägas ha tre syften; (i) att undvika svåra bevislägen, (i) förhindra borgenärsbedrägerier, och (iii) att förhindra att en viss borgenär otillbörligen gynnas. 19 Vid en bedömning av om en tillräcklig individualisering uppnåtts i ett visst fall bör principen kritiskt beaktas utifrån dessa syften. 20 Annorlunda uttryckt är graden av den specialisering som krävs beroende av omständigheterna i den enskilda situationen. Av detta följer att det i praktiken kan uppstå gränsdragningsproblem vid en tillämpning av specialitetsprincipen. En konsekvens av principen är dock att giltig panträtt inte kan uppnås vid generell pantsättning (dvs. pantsättning av all gäldenärens egendom) eftersom det då inte sker någon som helst avgränsning av den pantsatta egendomen i förhållande till pantsättarens övriga förmögenhetsmassa. 21 En annan följd av specialitetsprincipen är att den pantsatta egendomen, som huvudregel, måste vara densamma vid realisationstidpunkten som vid tidpunkten för pantsättningen. 22 Specialitetsprincipen är dock inte absolut. Några undantag från principen diskuteras nedan (avsnitt 2.4.2 och 2.4.3). 19 Myrdal, Håstads staketmetod, s. 614. Beträffande otillbörligt gynnande av en viss borgenär, jfr återvinningsreglerna i 4 kap. KonkL. 20 Se Håstad, Panträtt i värdepappersdepå, s. 318. 21 Hessler, Allmän sakrätt, s. 436, Walin, Separationsrätt, s. 13, Håstad, Sakrätt, s. 152 och 333, och Håstad, Panträtt i värdepappersdepå, s. 315. 22 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 189 och Hessler, Allmän sakrätt, s. 432. Skilj dock generell pantsättning av gäldenärens hela förmögenhet från ett generellt utformat pantavtal som omfattar panthavarens samtliga fordringar (såväl nuvarande som framtida) mot gäldenären. Det senare utgör inget hinder för giltig panträtt, Walin, Millqvist, H. Persson, Panträtt, s. 366 och Millqvist, Sakrättens grunder, s. 187. Se även avsnitt 2.3. I sammanhanget kan NJA 1976 s. 251 nämnas där sopcontainrar hade sålts på avbetalning med äganderättsförbehåll genom ett flertal avtal. Vid utmätning hos köparen kunde det inte utredas vilka containrar som omfattades av respektive avtal. HD ansåg inte att containrarna kunde ses som ett enhetligt utmätningsprojekt och eftersom individualisering inte kunde ske utgjorde äganderättsförbehållen i överlåtelseavtalen inget hinder mot utmätning av egendomen. 15

2.4.2 Företagshypotek Enligt företagshypotekslagen (2008:990) (FHL) tillåts hypotekarisk panträtt i ett företags lösa egendom som ingår i verksamheten, 2 kap. 1 FHL. Här sker ingen individualisering av egendomen utan inteckning sker till ett visst belopp varmed hypoteksunderlaget tillåts växla i innehåll och omfattning. På så sätt underlättar förfarandet gäldenärens möjlighet att fortsätta bedriva den dagliga verksamheten. 2.4.3 Surrogat Ibland kan ett sakrättsligt anspråk som avser individuellt bestämd egendom överföras på ett surrogat. 23 Utöver vissa i lag införda möjligheter till surrogation, 24 har även praxis utvecklats på området. Enligt praxis ska surrogategendomen inledningsvis kunna identifieras. Därutöver ska det föreligga ett nära och tydligt samband mellan surrogatet och den ursprungliga egendomen. 25 Förutsättningarna antyder att utrymmet för surrogation är begränsat. I sammanhanget kan även säkerhetsdirektivet (2002/47/EG) nämnas. I direktivet framgår en möjlighet för vissa panthavare att förfoga över pantsatta finansiella instrument efter överenskommelse med pantsättaren (art. 5.1-3). 26 En förutsättning för detta är att panthavaren senast på förfallodagen ersätter den ursprungliga säkerheten med en likvärdig säkerhet. Här tillåts 23 Se Lindskog, Sakrättslig identitet m.m., främst s. 231-233. 24 I lagstiftning medges surrogation i bland annat; (i) 9 kap. 1-6 försäkringsavtalslagen (2005:104) där utbetalt försäkringsbelopp utgör surrogat till den försäkrade egendomen, och (ii) redovisningslagen (1944:181) (RVL). Om redovisningsskyldighet föreligger medges enligt RVL separationsrätt för fordringsanspråk trots att medel (som ska hållas avskilda för huvudmannens räkning) under viss tid har varit eller fortfarande är sammanblandade med andra huvudmäns medel. RVL är analogt tillämplig på annan fungibel egendom än pengar, SOU 1943:24 s. 41. Lagen är dock inte tillämplig på icke fungibel egendom, Walin, Separationsrätt, s. 154. Ytterligare ett undantag finns i 9 kap. 35 jordabalken (1970:994) (JB) med syfte att underlätta uthyrande av kreatur och redskap till arrendatorer. Har jordägaren och arrendatorn avtalat om ett visst värde vid överlämnandet av sådan egendom ska, utöver det som överlämnats, även surrogat till egendomen automatiskt tillhöra jordägaren. 25 Se NJA 2009 s. 500 om separationsrätt till kontomedel. S hade i fallet frånhänts medel av person M genom brott. Banköverföringar av medlen hade gjorts till totalt tre konton. Vid överföring till de två första kontona kunde det konstateras att medlen kom från S:s bankkonto eftersom samma summa hade överförts mellan kontona och inga ytterligare medel funnits på dessa. Det gick således att identifiera surrogatet och det fanns ett nära och tydligt samband mellan surrogatet och den ursprungliga egendomen. Vid den sista överföringen innehöll dock M:s konto ett större belopp än vad som initialt hade överförts från S. Sammanblandningen medförde att separationsrätten till medlen föll. Denna effekt får även anses vara utgångpunkten vid sammanblandning, Walin, Millqvist, H. Persson, Panträtt, s. 157. En utgångspunkt kan sägas vara att surrogation medges i vissa mer okomplicerade situationer, Hessler, Allmän sakrätt, s. 161. 26 Enligt säkerhetsdirektivet måste både säkerhetstagaren (panthavaren) och säkerhetsställaren (pantsättaren) tillhöra någon av de i art. 1 redovisade kategorierna. I uppräkningen nämns bland annat vissa kreditinstitut, finansinstitut och centrala motparter. Angående en panthavares förfoganderätt är utgångspunkten att panthavaren inte får förfoga över den pantsatta egendomen utan tillåtelse från pantsättaren, 10 kap. 3 HB. 16

surrogation genom att säkerheten som återställs omfattas av den initiala pantsättningen (art. 5.3). De kompletteringar som krävdes för att svensk rätt skulle tillgodose direktivets krav berörde inte panthavarens möjlighet att förfoga över instrumenten. 27 Av den anledningen verkar det, åtminstone i regeringens utredning, som om detta förfarande kunnat få sakrättslig verkan redan innan direktivet implementerades. Förfarandet kan enligt min mening beskrivas som en form av villkorad äganderättsöverlåtelse, eller en försträckning från gäldenären till borgenären (i detta fall s.k. pignus irregulare), snarare än pantsättning i traditionell mening. 28 Egendomen ska ju återställas om säkerheten inte behöver realiseras. Pignus irregulare har dock i andra fall medfört att den aktuella egendomen ansetts ingå i panthavarens förmögenhetsmassa varmed pantsättaren förlorat sin äganderätt (och således även sin separationsrätt) av pantegendomen. 29 Regeringens ståndpunkt vid införlivandet av säkerhetsdirektivet ligger således inte helt i linje med vad som tidigare uttalats i frågan. 2.5 Sakrättsmoment 2.5.1 Inledning och disposition Beroende på egendomsform uppställs olika sakrättsmoment för giltig panträtt. Enligt svensk rätt kan momentet bestå av iakttagande av traditionsprincipen, denuntiationsprincipen eller, i undantagsfall, registreringsprincipen. I redogörelsen nedan kommer inledningsvis det sakrättsliga momentets innebörd och syfte att presenteras (avsnitt 2.5.2), följt av en redogörelse av den likabehandling som sker vid överlåtelser och pantsättningar (avsnitt 2.5.3). Därefter berörs respektive sakrättsligt moment (avsnitt 2.5.4-2.5.6). 27 Prop. 2004/05:30 s. 7 ff. och Ds 2003:38 s. 15 ff. Se även Millqvist, Sakrättens grunder, s. 191. 28 Pignus irregulare innebär att en panthavare medges fri förfoganderätt över den pantsatta egendomen, Walin, Millqvist, H. Persson, Panträtt, s. 51, Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 439 och Undén, Svensk sakrätt I, s. 171. Se även NJA 2009 s. 79. 29 I den juridiska litteraturen har dock uttalats att panträtten består tills det att förfoganderätten har utnyttjats (se domskälen i NJA 2009 s. 79 och de däri anförda källorna; bland annat Undén, Svensk sakrätt I, s. 171 f. och Håstad, Sakrätt, s. 155 ff.). 17

2.5.2 Det sakrättsliga momentets innebörd och syfte Det sakrättsliga momentet innebär en slags efterhandskontroll av om en företagen rättshandling varit allvarligt menad. Dessutom innebär det sakrättsliga momentet (åtminstone vid traditionsprincipen och denuntiationsprincipen) en viss uppoffring för pantsättaren. 30 För att det sakrättsliga skyddet ska upprätthållas måste uppoffringen bestå under hela pantsättningstiden. 31 Däremot behöver uppoffringen inte vara reell på så sätt att pantsättaren faktiskt känner av en uppoffring genom pantsättningen, utan kravet anses uppfyllt i och med ett rådighetsavskärande i förhållande till den pantsatta egendomen. Det är således fråga om en objektiv bedömning. 32 Utöver det huvudsakliga syftet att uppnå borgenärsskydd förekommer även andra, underordnade syften, med kravet på sakrättsligt moment. Dessa är, för att nämna några, att underlätta pantrealisation och att förhindra att pantsättarens kreditvärdighet övervärderas. 33 2.5.3 Likabehandling vid överlåtelser och pantsättningar Enligt svensk rätt uppställs, både vid överlåtelser och vid pantsättningar, ett krav på iakttagande av sakrättsligt moment för att sakrättsligt skydd ska erhållas. 34 Även bedömningen av om det sakrättsliga momentet är uppfyllt görs på ett likartat sätt vid båda transaktionsformerna. 35 Likabehandlingen har bekräftats i NJA 2007 s. 413 där HD i domskälen genomgående 30 Myrdal, Oklarheter med traditionsprincipen, s. 1081, Millqvist, Sakrättens grunder, s. 193, Myrdal, Synpunkter borgenärsskyddet, s. 471 och Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 61. För undantag från kravet på uppoffring vid registrering hänvisas till avsnitt 2.5.6. 31 Se bl.a. Myrdal, Håstads staketmetod, s. 604 och Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 61. 32 Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 48 och Millqvist, Traditionsprincipen, s. 360. 33 Se Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 41 och 49-51. Ytterligare exempel på underordnade syften är att skapa ordning och reda i omsättningslivet (Borgenärsskyddet, s. 49). Slutligen kan nämnas att tvister lättare kan undvikas genom att sakrättsligt moment kan bevisas, Hellner, Ramberg, Speciell avtalsrätt, s. 355. Se även Johansson, Ändamålsenliga sakrättsmoment, s. 346-349. 34 Se Millqvist, Traditionsprincipen, s. 258, avseende traditionsprincipens tillämpning vid både överlåtelser och pantsättningar. Skillnaden är här att tradition vid en pantsättning ska vara varaktig för att det sakrättsliga skyddet som huvudregel ska bestå, se fotnot 31. Exempelvis krävs som utgångspunkt tradition vid köp mellan näringsidkare enligt köplagen (1990:931), registrering vid köp av lösöre som kvarlämnas hos säljaren enligt lösöreköpslagen (1845:50 s. 1), och denuntiation till bostadsrättsföreningen vid köp av bostadsrätter, NJA 1971 s. 66. Avseende sakrättsligt moment vid pantsättning, se avsnitt 2.5.4-2.5.6 för exemplifiering. 35 Se Millqvist, Traditionsprincipen, s. 358-359. Se även Millqvist, Sakrättens grunder, s. 181. Att bedömningen ska göras på ett likartat sätt vid överlåtelser och pantsättningar är troligtvis inte helt undantagslöst; se bland annat NJA 1998 s. 545 där avsteg från traditionsprincipen gjordes när en far genom gåva överlät en andel i en fritidsbåt till sin son. HD ansåg att ett krav på tradition i en sådan situation i många fall skulle för-hindra eller åtminstone starkt försvåra överlåtelse av ideell andel. Vid pantsättning av andel i lösöre kan dock sakrättslig verkan endast uppnås om hela egendomen traderas, Millqvist, Sakrättens grunder, s. 182. Se även NJA 2007 s. 652 angående överlåtelse av lösöre från en hyresgäst till fastighetsägaren. Sakrättsligt skydd uppstod redan genom avtalet eftersom lösöret genom detta utgjorde industritillbehör. Enligt HD skulle ett 18

hänvisade till både överlåtare och förvärvare respektive pantsättare och panthavare. Domstolen hänvisade även till praxis avseende pant trots att målet avsåg en överlåtelse. 36 Det primära syftet med likabehandlingen är troligtvis att avtalsparter inte ska kunna kringgå strängare regler genom att benämna ett avtal som något det inte är. 37 Det kan exempelvis tänkas att avtalsparterna, om en likabehandling inte förelåg, vid en reell pantsättning skulle referera till överenskommelsen som en överlåtelse för att undvika strängare förutsättningar för sakrättsligt skydd. Situationen kan jämföras med säkerställande av byggnad såsom industrilokaler eller lagerbyggnader på annans mark. Vid överlåtelse av byggnad på annans mark krävs nämligen inte att något sakrättsligt moment iakttas. Borgenärsskydd uppnås istället redan genom förvärvsavtalet (oavsett om det handlar om en omsättningsöverlåtelse eller säkerhetsöverlåtelse). 38 Vid pantsättning av en sådan byggnad krävs däremot att borgenären har besittning av byggnaden under hela pantsättningstiden. 39 Detta medför uppenbara praktiska svårigheter. I praktiken benämns därför en sådan transaktion vanligtvis som en säkerhetsöverlåtelse, vilket kan sägas innebära en form av kringgående av pantsättningsreglerna genom att transaktionen struktureras som ett köp med återtagandeförbehåll. Sverige särskiljer sig något avseende kravet på sakrättsligt moment vid såväl överlåtelser som pantsättningar. Enligt majoriteten av de resterande europeiska rättsordningarna uppställs inget krav på sakrättsligt moment för sakrättsligt skydd vid överlåtelse av lösöre. Där är avtalsprincipen istället det rådande och i de fall där exempelvis tradition av lösöre uppställs som krav kan detta ofta avtalas bort. 40 Det bör dock nämnas att avtalsprincipen i vissa fall tillämpas även i svensk rätt avseende överlåtelser (men inte pantsättningar). 41 iakttagande av traditionsprincipen i detta fall i praktiken omöjliggöra genomförandet av kommersiellt skyddsvärda transaktioner. Industritillbehör kan dock endast pantsättas tillsammans med den fastigheten de ingår i, Millqvist, Sakrättens grunder, s. 182. 36 Bakgrunden i NJA 2007 s. 413 redogörs för under avsnitt 2.5.4.2. 37 Se Millqvist, Sakrättens grunder, s. 182. 38 Principen fastslogs i NJA 1952 s. 407. Se även Millqvist, Sakrättens grunder, s. 169. 39 Se NJA 1954 s. 455 och Millqvist, Sakrättens grunder, s. 194. I Ds 2001:21 s. 26 konstateras att det finns ett beaktansvärt behov av en ny kreditsäkerhetsform för byggnader på annans mark. 40 SOU 2015:18 s. 10. Se även Håstad, Europeisk sakrätt, s. 757 och Myrdal, Synpunkter borgenärsskyddet, s. 469. Vid en jämförelse med några andra europeiska rättsordningar kan det inledningsvis konstateras att huvudregeln enligt norsk rätt är att pantsättaren ska avskäras rådighet över pantegendomen, Henriksson, Sakrättsliga moment, s. 117. Vid köp av lösöre uppställs således en traditionsprincip men som utgångspunkt omfattas dock inte vanliga omsättningsköp av detta krav, SOU 2015:18 s. 10. Om egendomen har lämnats kvar i överlåtarens besittning är förvärvarens sakrättsliga skydd beroende av syftet med kvarlämnandet, dvs. i vems intresse egendomen har lämnats kvar, Håstad, Europeisk sakrätt, s. 748. I Tyskland föreligger istället en lite speciell konstruktion av avtalsprincipen vid köp av lösöre. Om lösöret lämnas kvar i överlåtarens besittning anses egendomen ha lämnats kvar för förvärvarens räkning (s.k. constitu- 19

2.5.4 Traditionsprincipen och dess utveckling 2.5.4.1 Allmänt Vid pantsättning av lös egendom krävs som huvudregel tradition av egendomen för panträttens fullbordan, se 10 kap. 1 HB respektive 10 och 22 1 st. SkbrL. 42 Vad gäller företagshypotek (se avsnitt 2.4.2) är egendom som ingår i hypoteksunderlaget dock undantaget från traditionskravet. Däremot krävs att ett företagsinteckningsbrev (som utgör bevis för inteckningen) traderas till borgenären för sakrättsligt skydd av egendomen, 1 kap. 2 och 3 FHL. 43 I äldre praxis uppställdes tre rekvisit för att traditionsprincipen skulle anses uppfylld; pantsättarens rådighetsavskärande i förhållande till pantegendomen, panthavarens besittning av pantegendomen och publicitet. 44 Med publicitet avses en yttre manifestation av pantsättningen varmed tredje man ska kunna avgöra om en viss egendom är belastad med panträtt. 45 tum possessorium), Bürgerliches Gesetzbuch (1896) 929 och 930. Genom detta blir ett principiellt krav på tradition uppfyllt, Håstad, Europeisk sakrätt, s. 747-748. Engelsk rätt är mer komplicerad i sammanhanget. Beroende på vad som har avtalats får en förvärvare sakrättsligt skydd över egendomen. Innan egendomen har individualiserats sker dock ingen äganderättsövergång, Sales of Goods Act (1979) Section 16. Om köpet avser individualiserad egendom uppnås sakrättsligt skydd vid den tidpunkt som reglerats genom avtalet, Section 17. Vid överlåtelse av lösöre krävs som huvudregeln att överlåtelsehandlingen registreras för sakrättsligt skydd enligt Bill of Sale Act (1978), Håstad, Europeisk sakrätt, s. 748. Muntliga avtal undantas dock från detta krav. 41 Exempelvis får konsumentköp sakrättslig verkan gentemot säljarens borgenärer redan genom avtalet, 49 konsumentköplagen (1990:932). Ytterligare ett undantag föreligger när en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersinstitut säljer löpande skuldebrev. Försäljningen blir då gällande mot bankens, kreditmarknadsföretagets eller värdepappersinstitutets borgenärer, även om skuldebrevet lämnats kvar hos banken, företaget eller institutet för förvaring, 22 2 st. skuldebrevslagen (1936:81) (SkbrL). I mars 2015 utkom ett betänkande av lösöreköpskommittén där det bland annat lades fram ett förslag om införande av avtalsprincipen vid lösöreköp även i svensk rätt. Lösöreköpslagen, som främst används vid säkerhetsöverlåtelser, anses enligt betänkandet både försvåra handeln med lösöre och samtidigt hämma konkurrensen eftersom sakrättsligt skydd i många andra länder går att uppnå redan genom köpeavtalet, SOU 2015:18 s. 9-11. Det finns dock tveksamheter bland praktiker på området om huruvida förslaget faktiskt skulle leda till en lagändring. Särskilt har det uttryckts att det bör krävas djupare utredning vid ett frångående av en så grundläggande princip som traditionsprincipen (uttalat vid seminariet Insolvensrätt med sakrätt inom insolvensrättsavdelningen, Stockholm Centre for Commercial Law, 2015-04-28). 42 För tradition vid pantsättning av annan lös egendom, se bland annat 6 kap. 8 aktiebolagslagen (2005:551) (ABL) om aktiebrev och 11 kap. 7 ABL om emissionsbevis och teckningsoptionsbevis. 43 Företagsinteckningsbrevet kan utfärdas skriftligt eller genom registrering i inteckningsbrevsregistret, 1 kap. 2 2 st. FHL. Vid gäldenärens obeståndssituation får borgenären betalt ur hypoteksunderlaget (med särskild förmånsrätt) upp till det belopp som anges i företagsinteckningsbrevet, 2 kap. 5 FHL och 5 FRL. Skulle inteckningsbrevets belopp inte täcka borgenärens hela fordran får borgenären betalt ur egendom som omfattas av hypoteket genom att ett tillägg tas i anspråk om maximalt 15 procent, 2 kap. 5 st. 2 FHL och Walin, Företagshypotek, s. 62 och 144. 44 Rekvisiten uppställdes bland annat i NJA 1956 s. 485 där spannmål som förvarades i lagerbehållare hade pantsatts. Se även Millqvist, Sakrättens grunder, s. 197. 45 Se Myrdal, Oklarheter med traditionsprincipen, s. 1080-1081 och Millqvist, Sakrättens grunder, s. 40. Se även NJA 1995 s. 367 där en yttre manifestation ansågs kunna verka hindrande mot efterhandskonstruktioner, NJA 1996 s. 52 ( synlig för tredje man ), och NJA 2007 s. 413 ( tydlig för utomstående ) där publicitet dock inte ansågs vara relevant för den sakrättsliga bedömningen. 20

Rättsutvecklingen har dock gradvis lett till att traditionsprincipen som huvudregel koncentrerats till ett krav på rådighetsavskärande. 46 Undantag från kravet på rådighetsavskärande har gjorts i praxis när pantsättaren fått rådighet över pantegendomen av misstag. 47 Bedömningen av huruvida kravet på rådighetsavskärande är uppfyllt är särskilt svår i situationer när transaktioner sker mellan närstående parter. 2.5.4.2 Särskilt om närståendetransaktioner Avseende närståendetransaktioner uttalade HD i NJA 2007 s. 413 att det avgörande för om sakrättsmomentet skulle anses uppfyllt var huruvida pantsättarens rådighet över egendomen blivit i väsentlig grad avskuren. Fallet avsåg en inkråmsöverlåtelse mellan två aktiebolag med en gemensam representant för de båda bolagen. Domstolen ansåg det önskvärt att kravet på rådighetsavskärande inte skulle drivas så långt att legitima närståendetransaktioner i praktiken omöjliggörs. Trots överlåtarens faktiska möjlighet att (i egenskap av företrädare för förvärvaren) förfoga över pantegendomen var det tillräckligt att representanten stod under både straffansvar enligt 10 kap. 1 och 5 brottsbalken (1962:700) (BrB) och skadeståndsansvar om förfogande skulle ske för företrädarens egen eller pantsättarens räkning. 48 2.5.4.3 Särskilt om kommersiellt skyddsintresse I sammanhanget kan även NJA 2010 s. 154 noteras där HD med hänvisning till NJA 2007 s. 413 och NJA 2008 s. 684 markerade att kravet på faktiskt rådighetsavskärande kan frångås 46 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 197 och Millqvist, Traditionsprincipen, s. 359. 47 I NJA 1958 s. 422 hade pantsatta förlagsinteckningar av misstag kommit i pantsättarens besittning och hade blivit kvar där fram till pantsättarens konkurs. HD anförde att pantsättningen initialt hade fullbordats och att det faktum att panthavaren fått kännedom om misstaget först vid pantsättarens konkurs inte skulle medföra att panträtten föll. I NJA 1983 s. 103 hade pantbrev pantsatts för en banks (Bank 1) fordran och överhypoteket ställts som säkerhet för en annan bank (Bank 2). Av misstag skickade Bank 1 tillbaka pantbreven till pantsättaren, trots att banken underrättats om att överhypoteket hade pantsatts. När Bank 2, drygt en månad innan pantsättarens konkursutbrott, fick kännedom om besittningsövergången uppmanades pantsättaren att översända pantbreven till Bank 2. Trots pantsättarens löfte kom Bank 2 aldrig i besittning av pantbreven. HD uttalade att det bör för att panträtten skall bestå, trots att panten av misstag har kommit i gäldenärens besittning, krävas att borgenären utan oskäligt dröjsmål från det han fått vetskap om förhållandet vidtar erforderliga åtgärder för att rätta till misstaget något som Bank 2, trots försök till kontakt med pantsättaren, inte ansågs uppfylla. 48 Av fallet framgår att en form av rättsligt rådighetsavskärande kan vara tillräckligt för sakrättsligt skydd. I NJA 2008 s. 684 (ett annat närståendefall) hade en överlåtelse gjorts mellan två bolag. Den överlåtna egendomen lämnades till förvärvarens leasetagare som var ett helägt dotterbolag till överlåtaren. Om en representant för dotterbolaget skulle överlämna egendomen till överlåtaren (dess moderbolag) skulle representanten riskera både straffrättsligt ansvar enligt 10 kap. 1 BrB och skadeståndsrättsligt ansvarig gentemot förvärvaren. Överlåtaren ansågs ha blivit i tillräcklig grad avskuren rådighet över egendomen. Se även NJA 2000 s. 88. Notera att olovligt förfogande enligt 10 kap. 4 BrB inte har ansetts tillräckligt för rättsligt rådighetsavskärande, se domskälen i NJA 2007 s. 413. 21

för att möjliggöra kommersiellt skyddsvärda transaktioner. 49 Fallet avsåg en överlåtelse av motorcyklar på kredit (utan återtagandeförbehåll) till en återförsäljare. Återförsäljningen av motorcyklarna skulle ske genom kommission. Avtalet hävdes dock efter att återförsäljaren inte betalat sin skuld enligt överenskommelsen. Därefter försattes återförsäljaren i konkurs. Mer än tre månader innan konkursen hade överlåtaren registrerats som ägare och fått registreringshandlingar överlämnade till sig. Överlåtaren fick dock besittning över motorcyklarna först inom återvinningsfristen, 4 kap. 10 KonkL. Återförsäljaren ansågs betala sin skuld genom detta, dvs. med betalningsmedel som inte är sedvanliga. Syftet med avtalets konstruktion och hävningen av avtalet ansågs sammantaget vara att skapa separationsrätt till egendomen för överlåtaren. Enligt HD fanns det därför ingen anledning att i detta fall frångå ett krav på tradition eller registrering enligt lösöreköpslagen. Sakrättsligt skydd hade således inte uppnåtts och motorcyklarna kunde återvinnas. Transaktionen ansågs annorlunda uttryckt inte tillräckligt kommersiellt skyddsvärd. 2.5.4.4 Avslutande ord om traditionsprincipen Praxis innehåller ingen exemplifiering eller närmare vägledning avseende vilka transaktioner som anses vara kommersiellt skyddsvärda och som därmed kan motivera ett avsteg från kravet på rådighetsavskärande. Sammantaget kan dock utläsas att en mer pragmatisk syn på senare tid fått genomslag vid bedömningen av det sakrättsliga momentets uppfyllande. Det faktum att HD i NJA 2010 s. 154 tar upp att rådighetskravet kan inskränkas vid kommersiellt skyddsvärda transaktioner tyder enligt min mening på att situationen i fallet rent teoretiskt hade kunnat anses vara skyddsvärd på nämnda sätt. Det skulle innebära att transaktioner där det är praktiskt möjligt, om än svårt, att fysiskt avskära pantsättarens rådighet över pantegendomen bör kunna omfattas av undantaget. Bedömningen är således inte enbart aktuell i de fall där ett avskärande är faktiskt omöjligt (som vid närståendetransaktioner). Av redovisade rättsfall kan anses följa att reglernas syfte (främst borgenärsskyddet) ska beaktas, men att det därutöver kan föreligga andra intressen som exempelvis ett fungerande näringsliv som i vissa situationer anses väga tyngre och således kan motivera avsteg från ett fullständigt rådighetsavskärande. En annan omständighet som skulle kunna möjliggöra borgenärsskydd, 49 I fallet uttalade HD: För att en transaktion med lösören skall få sakrättsligt skydd har i praxis stundom, i syfte att möjliggöra kommersiellt skyddsvärda transaktioner, medgetts att andra åtgärder vidtas som får som verkan att överlåtaren effektivt avskärs från förfogandemöjligheter med avseende på egendomen. Jfr NJA 2007 s. 652 i fotnot 35. 22

trots avsaknad av fullständigt rådighetsavskärande, är om risken för borgenärsbedrägerier i en viss given situation är mycket låg. 50 Av ovanstående följer att kraven för traditionsprincipen delvis förskjutits och luckrats upp över tid. Trots detta bör enligt HD ett avskaffande av principen inte ske genom praxis. 51 2.5.5 Denuntiationsprincipen Det fysiska traditionskravet kan i vissa fall ersättas av en underrättelse från pantsättaren eller panthavaren till tredje man enligt pantsättningslagen (1936:88). Eftersom 1936 års lag kräver att pantsatt egendom ska kunna besittas undandras viss egendom (såsom enkla skuldebrev, andra enkla fordringar och vissa rättigheter) från dess tillämpningsområde. Dessa omfattas istället av denuntiationskravet enligt 10 och 31 1 st. SkbrL. 52 Den rättsliga förändring som uppnås vid tradition av lös egendom sker på motsvarande sätt genom denuntiation; den faktiska möjligheten att förfoga över egendomen överflyttas från pantsättaren till panthavaren och en objektiv uppoffring kan påvisas. 53 Till skillnad från traditionsprincipen upprätthålls formkravet för denuntiation strängt. 54 Denuntiation underlättar många pantsättningar i näringslivet. Exempelvis kan, efter underrättelse till lagerhållaren, sakrättsligt skydd uppnås för ett varulager som pantsätts till förmån för en utomstående kreditgivare. Någon besittningsrubbning behöver således inte ske. På motsvarande sätt kan pantsättning ske av en värdepappersdepå utan att någon förändring i depån är nödvändig för sakrättsligt skydd. 55 50 Myrdal, Synpunkter på borgenärsskyddet, s. 475-477. Se även avgörandet NJA 1998 s. 545 där HD uttalade att risken för konstruerade överlåtelser och kringgåenden inte bör överdrivas. 51 I NJA 1997 s. 660 uttalande HD att: Traditionsprincipen får anses vara så fast förankrad i svensk rätt att det knappast kan komma i fråga att helt eller delvis överge principen utan stöd av lag. Se även JustR Håstads tillägg till domskälen i NJA 2008 s. 684 om att principen inte bör frångås genom praxis dels p.g.a. att den framgår av lag, dels p.g.a. att den är så grundläggande att konsekvenserna vid ett avskaffande inte kan utredas och klargöras i den utsträckning som behövs enbart genom domskälen. 52 Se Myrdal, Synpunkter på borgenärsskyddet, s. 469. Angående analog tillämpning vid enkla fordringar se bland annat NJA 1980 s. 197 och NJA 1986 s. 217. 53 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 200. 54 Walin, Millqvist, H. Persson, Panträtt, s. 170 och Millqvist, Sakrättens grunder, s. 193, 198 och 201. Se även NJA 1977 s. 805. 55 Millqvist, Sakrättens grunder, s. 198. 23