Surrogat till pantsatta aktier

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2017 Examensarbete i civilrätt, särskilt sakrätt 30 högskolepoäng Surrogat till pantsatta aktier En studie av de panträttsliga följderna av att ett pantsatt aktiebolag blir föremål för frivillig likvidation, fusion eller delning samt inverkan av att panthavare lämnat ett stående medgivande till sådan avvecklingsåtgärd Författare: Alexander Berlin-Jarhamn Handledare: Professor Laila Zackariasson

2 2

3 Förord Denna framställning markerar slutet på strax över fyra års studier i den eviga ungdomens stad, och övergången från en fas i livet till en annan. Under de senaste åren har jag träffat människor utan vilka denna uppsats, eller i ärlighetens namn någonting, inte hade spelat särskilt stor roll; ni vet vilka ni är och ni har min ändlösa tacksamhet. För invigningen i ämnet samt värdefulla synpunkter på problemställningarna vill jag framföra tack till Carl Hugo Parment och Tobias Johansson på White & Case. Vidare vill jag rikta tack till min handledare Laila Zackariasson för hennes effektiva handledning genom knepiga frågor. Sist men inte minst vill jag tacka min kära mamma för korrekturläsning och för att hon stått ut med otaliga telefonsamtal om vad som under semestertider framstår som de mest världsliga ting. Kungsholmen, Stockholm i september 2017 Alexander Berlin-Jarhamn 3

4 Innehållsförteckning Förkortningar Inledning Syftet med undersökningen Frågeställningar och avgränsningar Metod och material Disposition Aktier som pantobjekt Panträttsliga utgångspunkter Översiktlig introduktion till rättsinstitutet panträtt Uppkomsten av en obligationsrättsligt samt sakrättsligt giltig panträtt Sakrättsligt moment Panträtt i kupongbolagsaktier Panträtt i avstämningsbolagsaktier Kravet på rådighetsavskärande Traditionskravets nutida syfte och innebörd Praxisdriven utveckling mot ett krav på rådighetsavskärande Syftet med att uppställa ett krav på tradition Rådighetsavskärande och förfogandemedgivanden Rådighetsavskärandekravets rättsliga ramar Den närmare innebörden av rådighetsavskärandekravet Rådighetsavskärandekravets tillämpning i fråga om aktiepanter Panträttsliga surrogat teoretiskt preludium Specialitetsprincipen och dess panträttsliga innebörd Riktlinjer i doktrin och praxis Panträtt i uppkommen fordran, influtet vederlag och dylik egendom Uttalanden av allmän karaktär Samspelet mellan surrogation och rådighetsavskärandekravet Närmare om problemställningen Inverkan av ett medgivande till att pantobjektet byts ut Förfoganderätt villkorad av att panthavare erhåller likvärdigt surrogat Likvidation av pantsatt aktiebolag Likvidationsformer och likvidationens genomförande

5 5.2 Skifteslotten som panträttsligt surrogat Inledande anmärkningar Panthavares rätt till pantsättares skifteslott Inverkan av panthavares stående medgivande till frivillig likvidation Fusion av pantsatt(a) aktiebolag Introduktion till de aktiebolagsrättsliga reglerna om fusion Fusionsformerna Fusionsvederlaget Översiktlig redogörelse för fusionsförfarandet Fusionsvederlaget som panträttsligt surrogat Inledande anmärkningar Panthavares rätt till pantsättares kontanta fusionsvederlag Panthavares rätt till pantsättares fusionsvederlag i form av aktier Absorption Aktiepant i det övertagande bolaget Aktiepant i överlåtande bolag Aktiepant i såväl övertagande som överlåtande bolag Särskilt om absorption av moderbolag (nedströms fusion) Kombination Absorption av helägt dotterbolag (uppströms fusion) Särskilt om fusionsförfarandet Betydelsen av förekommande aktiepant Delning av pantsatt aktiebolag Introduktion till de aktiebolagsrättsliga reglerna om fission Fissionsformerna och fissionsförfarandet Delningsvederlaget som panträttsligt surrogat Konsekvenserna av att (ett) deltagande aktiebolag pantsatts Aktiepant i det överlåtande bolaget eller i övertagande bolag Särskilt om skevdelning Sammanfattande slutsatser och reflektioner Konklusioner av allmän teoretisk relevans Surrogat till pantsatta aktier Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck

6 Litteratur Övriga källor Rättspraxis Bilaga 1 Fusion: Schematisk tabell Bilaga 2 Fission: Schematisk tabell

7 Förkortningar a.a. (ovan) anfört arbete a.prop. (ovan) anförd proposition a.st. (ovan) anfört ställe ABL Aktiebolagslag (2005:551) BrB Brottsbalk (1962:700) cit. citeras som Ds Departementsserien f. och den följande sidan ff. och de följande sidorna HB Handelsbalk (1736:0123 2) HD Högsta domstolen FAL Försäkringsavtalslag (2005:104) FAR Föreningen Auktoriserade Revisorer FRL Förmånsrättslag (1970:979) JP Juridisk Publikation JT Juridisk Tidskrift KL Konkurslag (1987:672) KKöpL Konsumentköplag (1990:932) LKF Lag (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument LKL Lag (1845:50 s.1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning I Prop. Proposition RedovL Lag (1944:181) om redovisningsmedel SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning 7

8 8

9 1 Inledning 1.1 Syftet med undersökningen Inom näringslivet uppstår inte sällan behov av att genomföra organisatoriska förändringar av en bolagsstruktur i syfte att maximera en koncerns ekonomiska effektivitet. Sådana omstruktureringar kan föranledas av skatteskäl, syfta till att förenkla koncernförhållanden eller utgöra rena uppstädningsåtgärder. 1 Som ett led i dylika omstruktureringar avvecklas ofta aktiebolag som blivit olönsamma, som inte längre fyller någon funktion i den koncern de ingår i eller vars verksamhet lämpligen överflyttas till ett eller flera andra bolag. En sådan avveckling kan företas bl.a. genom att bolaget frivilligt upplöses genom likvidation, med följden att aktieägarna erhåller den eventuella överskjutande behållning som återstår efter att bolagets tillgångar avyttrats och förefintliga skulder betalats. Avvecklingen kan också ske genom att ett aktiebolag slås samman med ett annat (s.k. fusion) alternativt genom att aktiebolaget delas (s.k. fission). När den s.k. utskiftningsskatten utmönstrades från skattelagstiftningen i början av 1990-talet ökade användningen av dessa avvecklingsformer markant, 2 och de har nu blivit relativt vanligt förekommande på marknaden. 3 Det är inte ovanligt att aktiebolag pantsätter sina aktieinnehav i andra bolag, i syfte att anskaffa extern skuldfinansiering. Det kan därför förekomma att betydande andelar av aktiebolagen inom en koncern är pantsatta. 4 Ibland kan det uppstå situationer då en koncernledning önskar frivilligt avveckla ett eller flera av de bolag som pantsatts. I den bästa av världar har pantsättaren möjlighet att lösa aktiepanten innan det pantsatta bolaget blir föremål för avveckling, eftersom förfarandet får till följd att aktiebolaget och därmed de pantsatta aktierna upphör att existera. Så är emellertid inte alltid fallet. Frågan om vad som händer med en aktiepant då det aktiebolag som panten häftar i avvecklas genom frivillig likvidation, fusion eller fission har ägnats mycket liten upp- 1 Smiciklas, Fusion enligt ABL 14:8 en skatte-, bolags- och redovisningsrättslig studie s. 146 f. och Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s Exempelvis kan det av administrativa skäl vara önskvärt att sammanföra ett rörelsedrivande bolag med dess holdingbolag; Magnell & Sandström, Omvända fusioner s Heinestam, Fissioner s En annan vanligt förekommande frivillig avvecklingsform är s.k. skalbolagsaffärer. Förfarandet, som även kallas snabbavveckling, innebär att företagsledningen säljer bolaget tillgångar och betalar dess skulder, för att sedan sälja samtliga aktier i det skalbolag som kvarstår. 4 Vid s.k. riskkapitalsponsrade företagsförvärv är det vanligt att alla aktier i samtliga bolag i målbolagskoncernen pantsätts som säkerhet för finansieringen av förvärvet; Gullifer & Payne, Corporate Finance Law Principles and Policy s Se härvidlag även Wood, Law and Practice of International Finance s. 202 ff. samt Nyman m.fl., Riskkapital private equity- och venture capital-investeringar s. 68 ff. 9

10 märksamhet i den juridiska litteraturen. Det står förvisso klart att det på panträttens område existerar ett visst utrymme för att tillerkänna en panthavare panträtt i egendom som har trätt i det ursprungliga pantobjektets ställe, ett s.k. surrogat. Frågan är dock i vilken utsträckning det är möjligt att genomföra en frivillig likvidation, fusion eller fission med verkan att aktiepanten i det bolag som upplöses överförs på ett surrogat. I doktrinen har bl.a. uttalats att surrogat som lämnas istället för aktier, t.ex. utbetalning till aktieägarna [ ] i samband med likvidation, liksom då aktier utbytes, t.ex. i samband med likvidation och bildande av nytt bolag, bör [ ] utlämnas till panthavaren., 5 samt att [ ] bolagsfusion eller likvidation kan föranleda surrogation i vad som träder istället för pantsatta aktier. 6 Inget av dessa uttalanden utvecklas dock vidare och yttrandena öppnar genom sina formuleringar upp för fall då fusion och likvidation inte kan föranleda surrogation. Följaktligen är det av rättsvetenskapligt intresse att mer ingående undersöka ämnet i allmänhet samt huruvida åtskillnad måste göras mellan olika typer av fusioner, fissioner och likvidationer i synnerhet. För att på ett fullgott sätt utreda den ovan skisserade frågan krävs att vissa ytterligare, närliggande aspekter av ämnet avhandlas. I panträttsligt hänseende kan vissa typer av stående medgivanden till att pantsättaren förfogar över en pant leda till att panträtten anses sakna sakrättsligt skydd ex tunc (d.v.s. redan från och med tidpunkten för pantförskrivningen). Frågan i vilken utsträckning så är fallet är av stor praktisk betydelse eftersom dess svar avgör vilka panträttsliga konstruktioner som kommer att nyttjas i praktiken, då marknadsaktörer inte önskar utsätta sig för risken att stå utan förmånsrätt i händelse av pantsättarens konkurs. I vilken mån ett stående medgivande till att en fusion, fission eller likvidation av ett pantsatt aktiebolag genomförs medför att panträtten omintetgörs har dock såvitt bekant inte blivit föremål för någon undersökning. På grund av den osäkerhet som i allmänhet råder på området torde sofistikerade kreditgivare i allmänhet och riskaversiva banker i synnerhet ta in bestämmelser i sina pantavtal som föreskriver att pantsättaren inte under några omständigheter tillåts genomföra de här diskuterade avvecklingsförfarandena under panträttens livstid, för att garantera att panträtten omfattas av sakrättsligt skydd. Sådana avtalsvillkor stävjar givetvis förekomsten av de här diskuterade organisatoriska förändringarna, ett faktum som kan tänkas leda till suboptimal resursfördelning inom koncerner, vilket påverkar såväl pantägaren som panthavaren negativt. Det har därför från praktikerhåll uttryckts 5 Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om lös egendom s. 90. Kursiveringen är min. 6 Walin m.fl., Panträtt s Även denna kursivering är min. 10

11 önskemål om att de här angivna frågorna undersöks närmre och att praktiska riktlinjer på området formuleras. Således finns det skäl av såväl rättssystematisk som praktisk karaktär att företa en undersökning av ämnet. 1.2 Frågeställningar och avgränsningar Såsom antytts ovan består frågan om aktiepanters fortbestånd i samband med likvidation, fusion och delning av pantsatta aktiebolag av ett antal olika underliggande problemområden, vilka lämpligen delas upp i ett antal individuella frågeställningar. Utöver dessa frågeställningar kan även ett antal andra närliggande problemställningar formuleras, som lämpligen avhandlas i anslutning till framställningens centrala teman. För det första kommer att undersökas under vilka förutsättningar en aktiepant i ett aktiebolag kan överföras på ett surrogat till följd av en fusion, fission eller likvidation av nämnda aktiebolag. I syfte att besvara denna första frågeställning måste också undersökas huruvida det existerar några generella riktlinjer i fråga om under vilka förutsättningar en panträtt kan erkännas i ett surrogat, varför detta ämne kommer att behandlas särskilt. För det andra ämnar jag utreda i vilken utsträckning ett av panthavaren lämnat stående medgivande till olika typer av fusioner, fissioner och/eller likvidationer av ett pantsatt aktiebolag påverkar aktiepantens sakrättsliga giltighet ex tunc. En diskussion av denna andra frågeställning förutsätter ett klargörande av under vilka förutsättningar en panträtt är sakrättsligt giltig samt av samspelet mellan panträttsliga surrogat och förfogandemedgivanden, och dessa spörsmål kommer därför också att bli föremål för diskussion. Framställningens format fordrar dock att vissa närliggande frågor och ämnen lämnas därhän, i syfte att undvika alltför betydande avvikelser från undersökningens centrala teman. Till att börja med låter sig någon ingående beskrivning av fusions-, fissions- respektive likvidationsförfarandet inte göras; dessa företeelser kommer endast att beskrivas i den utsträckning det är nödvändigt för att besvara de ovan uppställda frågeställningarna. 7 Vidare ryms inte i denna framställning någon uttömmande behandling av förutsättningarna för uppkomsten av en sakrättsligt skyddad panträtt, 8 och diskussionen 7 För mer ingående behandlingar av de olika avvecklingsformerna hänvisas till t.ex. Heinestam, Fusioner, Heinestam, Fissioner, Heinestam, Likvidation, Malmborg, Likvidation av aktiebolag samt Lehrberg, Aktiebolagsrätt s. 331 ff. 8 Denna fråga har på senare tid behandlats tämligen ingående i ett antal framställningar, och läsaren hänvisas lämpligen till dessa; se t.ex. Walin m.fl., Panträtt, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 285 ff., 11

12 kommer av naturliga skäl att inriktas på panträtt i aktier. Detta faktum innebär att andra egendomsslag endast kommer att beröras i den mån det kan tänkas vara av intresse för undersökningens centrala teman. Vidare kommer snabbavveckling inte att bli föremål för behandling i framställningen; en försäljning av pantsatta aktier har nämligen inte den effekt på panträtten som de övriga avvecklingsformerna kan tänkas ha. Slutligen ska framhållas att s.k. tvångslikvidation inte kommer att avhandlas i någon större utsträckning eftersom endast frivilliga avvecklingsformer är av betydelse för förfogandemedgivandefrågan. 1.3 Metod och material Det huvudsakliga syftet med denna rättsvetenskapliga studie är att söka fastställa innehållet i gällande rätt i fråga om vissa avgränsade rättsliga spörsmål. 9 För ett sådant ändamål lämpar sig den metod som brukar benämnas rättsdogmatisk väl. 10 Den rättsdogmatiska metoden har beskrivits såsom en vetenskaplig rekonstruktion av (en viss utvald del av) rättssystemet. 11 En sådan rekonstruktion sker närmast genom en tolkning och systematisering av de traditionella rättskällorna inklusive lagar, förarbeten, praxis och rättsvetenskaplig litteratur (doktrin) utifrån rationalitetskrav och i enlighet med den s.k. rättskälleläran. 12 Metoden karakteriseras av att den är systemintern; rättsdogmatikern förväntas (i viss mån) underkasta sig bundenhet till det som gör det möjligt att överhuvudtaget identifiera rättssystemet. 13 Millqvist, Sakrättens grunder s. 178 ff. och Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet s. 325 ff., s. 559 ff. samt s. 680 ff. 9 Det bör nämnas att innebörden av begreppet gällande rätt inte synes vara helt okontroversiell. Se Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk? s Frågan huruvida denna term ger en rättvis bild av de rättsvetenskapliga arbeten som säger sig tillämpa den har blivit föremål för viss debatt; se bl.a. Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk? samt Svensson, De lege interprata Om behovet av metodologisk reflektion. Rättsdogmatiken har också klassificerats som en teori snarare än en metod; jfr Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv s Saken kommer inte att bli föremål för någon närmare belysning i förevarande framställning; här ska blott konstateras att termen är så pass etablerad att den lämpligen används för att beskriva den metod som nyttjats i arbetet (låt vara att den möjligtvis skulle ges en annan benämning av vissa författare). 11 Se Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap s. 4 samt Gräns, Om interaktiv rättsdogmatik s. 59. Annorlunda uttryckt innebär metoden att rättsvetenskapsmannen genom härledning från redan gällande positiv rätt [söker finna] den rätta lösningen. ; se Henriksson, Den dynamiska sakrättens syften s. 795 samt jfr Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen studier i förmögenhetsrätt s. 201 ff. 12 Jfr Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk? s. 649, Kleineman, Rättsdogmatisk metod s. 21 samt Peczenik, Vad är rätt? s. 312 f. Jfr härvidlag även den juridiska arbetsmetod som Lehrberg formulerat; Lehrberg, Praktisk juridisk metod s. 50. Systematiseringen av det rättsliga stoffet kan sägas utgöra den rättsdogmatiska metodens centrala karakteristika; jfr Sandgren, Om teoribildning och rättsvetenskap s. 322 f. 13 Jfr Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap s. 4. Det råder nuförtiden dock en relativt bred konsensus om att självständiga värderingar och rekommendationer har en plats i den rättsvetenskapliga argumentat- 12

13 I enlighet med det ovanstående ämnar jag behandla mina frågeställningar främst genom en undersökning och tolkning av det tillgängliga rättskällematerialet. Då sakrätten karakteriseras av brist på lagstiftning kommer undersökningen av förklarliga skäl att i stor utsträckning ta avstamp i rättspraxis och doktrin. 14 Sedan det konstaterats vad som kan tas för givet de lege lata kommer i möjligaste mån utredas vad som, också de lege lata, torde gälla (d.v.s. det område där det fortfarande finns utrymme för domstolarna att precisera rättsläget) Disposition Såsom redan antytts i avsnitt 1.2 ovan är framställningens två centrala frågeställningar avhängiga vissa underliggande, mer allmänt hållna spörsmål; dessa behandlas av förklarliga skäl lämpligen först. Framställningen inleds således med en översiktlig redogörelse för rättsinstitutet panträtt samt för vad som krävs för att åstadkomma en fullbordad (och därmed sakrättsligt skyddad) panträtt i olika typer av aktier (avsnitt 2). I avsnitt 3 fördjupas sedan denna redogörelse genom en analys av det s.k. rådighetsavskärandekravet och dess betydelse för aktiepanter. Den teoretiska bakgrund som presenteras i dessa två avsnitt är av grundläggande betydelse för den fortsatta behandlingen av framställningens centrala teman. I avsnitt 4 förs en bred diskussion gällande under vilka förutsättningar en panträtt kan övergå till att gälla i ett surrogat, och i ett särskilt underavsnitt behandlas den för undersökningen viktiga frågan huruvida sådan surrogation kan ske till följd av ett förfogande från pantsättarens sida som panthavaren lämnat ett stående medgivande till. Därefter behandlas uppsatsens huvudfrågeställningar. I syfte att åstadkomma en mer pedagogisk redogörelse har jag valt att behandla likvidation, fusion och fission var för sig i separata avsnitt (avsnitt 5, 6 respektive 7). Samtliga dessa avsnitt inleds med en översiktlig beskrivning av den aktiebolagsrättsliga regleringen av respektive avvecklingsform. Framställningen avslutas med ett avsnitt vari de slutsatser som dragits i undersökningen sammanfattas (avsnitt 8). ionen; se t.ex. Jareborg, a.st., Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk? s. 652 f., Agell, Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap s. 39 och 43 samt Kleineman, Rättsdogmatisk metod s. 39 f. 14 Det bör härvidlag observeras att det har hävdats att den juridiska doktrinen torde ha en jämförelsevis stor betydelse som rättskälla på just det sakrättsliga området; Henriksson, Sakrättsliga moment och deras ekonomiska konsekvenser s. 34 not 12. Gällande doktrinens tyngd som rättskälla i allmänhet, se även Hellner, Rättsteori en introduktion s. 115 f. samt Kleinman, Rättsdogmatisk metod s. 33 f. 15 Jfr Agell, Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap s

14 2 Aktier som pantobjekt 2.1 Panträttsliga utgångspunkter Översiktlig introduktion till rättsinstitutet panträtt Den svenskrättsliga panträtten kan karakteriseras såsom en sakrättsligt skyddad rätt som ger panthavaren befogenhet att, när en viss prestation inte behörigen fullgörs, tillgodogöra sig dess värde ur den säkerställda egendomen. 16 Av 4 FRL följer att panthavaren, i händelse av utmätning eller konkurs hos gäldenären, har rätt att ta panten i anspråk med särskild förmånsrätt. 17 Förekomsten av rättsinstitutet panträtt medför att kreditgivare är villiga att lämna kredit i större omfattning, och panträttens primära funktion kan därför på ett övergripande plan sägas vara att underlätta kreditgivning och att därigenom främja omsättningsintresset. 18 För att panthavaren ska åtnjuta särskild förmånsrätt i panten krävs dock att pantförskrivningen fullbordas; innan så sker har den presumtive pantsättaren blott lämnat en obligationsrättsligt giltig utfästelse om panträtt och panthavaren konkurrerar då på lika villkor med andra borgenärer om värdet av pantegendomen. 19 Det är därför på sin plats att nedan klargöra under vilka förutsättningar en obligationsrättsligt respektive sakrättsligt giltig panträtt uppkommer. 16 Undén, Svensk sakrätt s Notera dock att begreppet panträtt i denna framställning kommer användas även i fråga om fall då blott en obligationsrätt föreligger, jfr vid not 19 nedan i löptexten. När det i undersökningen behöver göras en distinktion mellan en sakrättsligt skyddad panträtt och en obligationsrättsligt giltig utfästelse om pant kommer detta att anmärkas särskilt. Där det anförs att en panträtt går förlorad eller omintetgörs eller liknande avses att det sakrättsliga skyddet upphör att gälla (alternativt aldrig kommer till stånd). 17 Termen handpanträtt används i 4 FRL i vidsträckt bemärkelse och innefattar bl.a. panträtt i aktier; Walin m.fl., Panträtt s Se Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om lös egendom s. 4 samt Myrdal, Återpantsättning s. 37. Se vidare även Martinsson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar en förmögenhetsrättslig studie s. 50 ff. 19 Se Walin m.fl., Panträtt s. 77 samt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 285 f. För det fall att den presumtiva pantsättaren underlåter att fullfölja pantutfästelsen kan borgenären söka exekutionstitel i domstol och därigenom tvinga fram ett överlämnande av pantegendomen, varigenom panträtten anses stiftad; Undén, Svensk sakrätt s Observera att redan en obestämd pantutfästelse (i vilken det presumtiva pantobjektet inte anges) synes kunna ha obligationsrättslig verkan, men huruvida en sådan utfästelse kan bli föremål för en framgångsrik fullgörelsetalan är däremot inte klarlagt; Walin m.fl., Panträtt s

15 2.1.2 Uppkomsten av en obligationsrättsligt samt sakrättsligt giltig panträtt Förekomsten av en obligationsrättsligt giltig panträtt förutsätter i princip att följande villkor är uppfyllda: (i) pantsättaren måste ha upplåtit panträtt i den aktuella egendomen genom en pantförskrivning; 20 (ii) panten måste kunna realiseras, d.v.s. utgöras av egendom som kan överlåtas; 21 och (iii) det måste existera en bakomliggande pantfordran, d.v.s. en identifierbar fordran som panten ska utgöra säkerhet för (med undantaget att det är möjligt att genomföra en generell pantförskrivning beträffande ännu icke uppkomna fordringar som den presumtiva pantsättaren kan komma att få till panttagaren). 22 För att panträtten ska fullbordas, och därigenom omfattas av sakrättsligt skydd, krävs dock vidare att följande förutsättningar är för handen: (iv) panten måste vara preciserad i relation till pantsättarens förmögenhet (d.v.s. uppfylla den s.k. specialitetsprincipen); 23 och 20 Millqvist, Sakrättens grunder s Gällande graden av bestämdhet i utfästelsen som är nödvändig, se not 19 ovan. I fråga om pantförskrivning av lös egendom råder i princip inget formkrav, men pantförskrivningen formaliseras i regel i ett skriftligt pantavtal som undertecknas av pantsättaren och panthavaren. Som minimikrav gäller endast att pantavtalet innehåller att panträtt upplåts; Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om lös egendom s. 16. För det fallet att registrering krävs för att en panträtt i viss egendom ska fullbordas kan ett formkrav dock de facto sägas råda. 21 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Således kan en obligationsrättsligt giltig panträtt inte stiftas om det förekommer lagstadganden som förbjuder försäljning av egendomen i fråga. Undén har anfört ståndpunkten att panten även bör ha ett ekonomiskt värde, eftersom den annars inte kan realiseras; Undén, Svensk sakrätt s Håstad är emellertid av uppfattningen att det faktum att en pant har ett obefintligt bytesvärde inte nödvändigtvis bör medföra att pantavtalet är ogiltigt, utan menar att ogiltighetsreglerna i 3 kap. AvtL utgör en tillräcklig säkerhetsventil om avtalsfriheten missbrukas. Rättsläget får i detta avseende betecknas som oklart. Det kan ifrågasättas vad en panträtt har för värde för panthavaren om några pengar de facto inte kan inbringas vid en realisation. Det kan dock uppställas ett hypotetiskt scenario i vilket det pantsatta objektet under pantens bestånd går från att vara värdelöst till att tillerkännas ett värde. Givet förekomsten av sådana fall synes det, i syfte att främja omsättningsintresset (vilket är panträttens främsta funktion; Myrdal, Återpantsättning s. 37), legitimt att tillerkänna panthavaren panträtt redan från tidpunkten för pantsättningen. Som Håstad anför skulle de avtalsrättsliga ogiltighetsreglerna i sådana fall kunna erbjuda ett skydd mot otillbörliga förfaranden från den presumtiva panthavarens sida i samband med avtalsingåendet. Om det objekt som pantsätts förblir värdelöst synes det kanske mer lämpligt att det påstådda pantavtalet omtolkas till ett avtal om konventionell retentionsrätt; Walin m.fl., Panträtt s. 16. I vilket fall som helst torde värderingstidpunkten ha störst betydelse i återvinningshänseende; det kan möjligtvis tänkas att säkerheten kan återvinnas enligt 4 kap. 12 KL om värdeökningen beror på en värdeförbättrande åtgärd från pantsättarens sida. 22 Se Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om lös egendom s. 17, Walin m.fl., Panträtt s. 39 not 7 samt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Se Walin m.fl., Panträtt s. 40 samt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Det bör, för fullständighetens skull, även nämnas att problem kan uppstå om panten är opreciserad i relation till panthavarens förmögenhet; se närmare Håstad, a.a. s. 347 f. 15

16 (v) det sakrättsliga momentet som gäller för det egendomsslag som ska pantsättas måste ha iakttagits. 24 Förutsättningarna (i) (iii) kommer inte bli föremål för någon närmare diskussion i denna framställning, eftersom frågan om deras närmare innebörd saknar betydelse för de frågeställningar som ska behandlas i undersökningen. Härvidlag ska endast anmärkas att det sällan torde föreligga något rättsligt hinder mot att realisera en aktiepant och att förutsättning (ii) därför inte bereder några större problem i fråga om detta egendomsslag. 25 Förutsättningarna (iv) (v) behöver dock diskuteras mer ingående och kommer därför, i den utsträckning det är av relevans för frågeställningarna, att avhandlas i avsnitt 4 respektive 2.2 nedan. Vi inleder med att ta oss an frågan vilket sakrättsligt moment som gäller för olika typer av aktier. 2.2 Sakrättsligt moment Panträtt i kupongbolagsaktier Sakrättsligt skyddad aktiepant i ett kupongbolag, d.v.s. ett aktiebolag vars bolagsordning inte innehåller ett förbehåll om att bolagets aktier ska vara registrerade i ett avstämningsregister enligt LKF, 26 kan åstadkommas på två olika sätt: genom tradition eller denuntiation (underrättelse). Vilket tillvägagångssätt som är tillämpligt är avhängigt huruvida aktiebrev har utfärdats och, för det fall så har skett, vem som besitter dessa. Enligt 6 kap. 1 ABL är ett kupongbolag skyldigt att på en aktieägares begäran utfärda aktiebrev för dennes aktier. I fråga om pantsättning av aktiebrev stadgas i 6 kap. 8 ABL att bl.a. 22 SkbrL ska tillämpas, vilket med beaktande av 10 SkbrL innebär att panträtten fullbordas genom att pantsättaren överlämnar aktiebrevet eller aktiebreven till panthavaren. Med andra ord måste det s.k. traditionskravet iakttas, vars innebörd kommer att utvecklas närmare nedan i avsnitt 3. För det fall att aktiebrevet eller aktiebreven innehas av tredje man fullbordas pantsättningen enligt lag (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man genom denuntiation. Lagen föreskriver att fullbordan sker antingen genom (i) att 24 Millqvist, Sakrättens grunder s En annan sak är att det i fråga om aktieposter i mindre privata bolag kan förekomma faktiska hinder i form av brist på intresserade köpare eller av olika typer av förbehåll som belastar aktierna och gör dem svårsålda; aktierna är dock alltjämt de jure överlåtbara och kravet är därmed likväl uppfyllt. 26 Se 1 kap st. ABL. Begreppet kupongbolag har förvisso utmönstrats ur aktiebolagslagen men har förblivit vanligt förekommande i litteraturen, och kommer därför att användas i denna uppsats för att benämna sådana bolag som inte är avstämningsbolag. 16

17 pantsättaren underrättar tredje mannen om pantsättningen eller (ii) att panthavaren företer en skriftlig handling för tredje mannen, i regel pantavtalet, som visar att panträtt blivit utfäst. Vilket sakrättsligt moment som gäller om en aktieägare önskar pantsätta sina kupongbolagsaktier utan att några fysiska aktiebrev har utfärdats är inte klarlagt. I ABL regleras endast pantsättning av aktiebrev, och pantsättning av kupongbolagsaktien som sådan omnämns inte som möjlighet. Saken berördes inte närmare i förarbetena till den nu gällande aktiebolagslagen, vari blott uttalades att [v]id pantsättning av aktien måste aktiebrevet överlämnas till panthavaren för att denne skall få sakrättsligt skydd. 27 För ståndpunkten att en sakrättsligt skyddad panträtt i kupongbolagsaktier som inte representeras av aktiebrev likväl skulle vara möjlig att åstadkomma talar ett uttalande i förarbetena till 1944 års aktiebolag. Enligt detta torde på grundval av en analog tillämpning av 31 SkbrL gälla att en sakrättsligt skyddad panträtt uppnås genom att bolaget underrättas om pantsättningen av pantsättaren eller panthavaren. 28 Genom underrättelsen kan bolaget sedan göra anteckning i aktieboken om att aktien är pantsatt. Det nyssnämnda synsättet har, i fråga om överlåtelse, även anlagts i en samtida framställning, 29 och det tycks enligt min mening saknas skäl att anta att domstolen skulle underkänna en sådan pantsättningskonstruktion om den skulle bli föremål för skarp prövning Panträtt i avstämningsbolagsaktier Ett avstämningsbolag är enligt 1 kap st. ABL ett aktiebolag vars bolagsordning innehåller förbehåll om att bolagets aktier ska vara registrerade i ett avstämningsregister enligt LKF (s.k. avstämningsförbehåll). Enligt 2 st. samma stadgande ska aktierna i ett avstämningsbolag registreras i ett avstämningsregister för bolaget. Avstämningsregistret förs med hjälp av automatiserad behandling av en värdepapperscentral, 4 kap. 1 LKF. Det bör noteras att såväl privata som publika aktiebolag kan vara avstämningsbolag, men bolagsformen är särskilt vanlig bland publika bolag då endast avstämningsbolag kan uppfylla det spridningskrav som uppställs för notering på NASDAQ Stockholm. 31 I 4 kap. 5 LKF stadgas ett förbud mot utfärdande av aktiebrev avseende aktier som är registrerade i ett avstämningsregister; med andra ord saknas det löpande värdehandling- 27 Prop. 2004/05:85 s Kursiveringen är min. 28 SOU 1941:9 s. 174 f. 29 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt s Pantsättningsformen lär dock på grund av rättsosäkerheten förbli ovanligt förekommande fram till dess att frågan blivit tillfyllest klarlagd. 31 NASDAQ Stockholms Regelverk för emittenter punkt

18 ar som representerar aktier i avstämningsbolag. Panthavaren uppnår istället sakrättsligt skydd mot pantsättarens borgenärer genom att pantsättningen registreras i avstämningsregistret, se 6 kap. 7 LKF läst tillsammans med 6 kap. 2 samma lag Gällande panthavarens omsättningsskydd, se 6 kap. 3 och 4 LKF. 18

19 3 Kravet på rådighetsavskärande 3.1 Traditionskravets nutida syfte och innebörd Praxisdriven utveckling mot ett krav på rådighetsavskärande Såsom nämnts i avsnitt 2.2 måste det s.k. traditionskravet uppfyllas för att en pantsättning av aktiebrev ska fullbordas. Detta traditionskrav gäller regelmässigt även i fråga om pantsättning av andra typer av fysiska värdepapper samt i fråga om pantsättning av lösöre i allmänhet. 33 Traditionskravets äldre betydelse i fråga om pantsättning har summerats så, att pantobjektet eller en symbol för pantobjektet ska övergå från pantsättarens omedelbara eller medelbara besittning till panthavaren. 34 Skälen till att uppställa ett krav på tradition har i praxis och doktrin angetts vara flera. Bl.a. har hävdats att det motverkar skentransaktioner och svikliga påståenden i efterhand, att det är önskvärt att en presumtiv pantsättare genomför någon typ av uppoffring, att konflikter med andra pretendenter på panträtt eller äganderätt i samma egendom undviks samt att exekutionsmöjligheterna blir mera effektiva. 35 I linje med dessa ändamål har traditionskravet i fråga om pantsättning i äldre praxis ansetts innefatta krav på (i) att pantsättaren avskurits från normal förfogandemöjlighet över panten, (ii) att panthavaren erhållit en självständig förfogandemöjlighet över panten samt (iii) att pantsättningen blivit synbar för tredje man (s.k. publicitet). 36 Det står emellertid klart att rättsutvecklingen inneburit att ett allt större fokus kommit att läggas på det första momentet, och i ljuset av senare praxis och doktrinuttalanden synes det tveksamt huruvida de övriga två momenten överhuvudtaget har någon betydelse längre. I NJA 1996 s. 52 ett fall som rörde frågan om ett löpande skuldebrev pantsatts med sakrättslig verkan genom att skuldebrevet lagts i en öppen depå i en bank samt ge- 33 Se 10 kap. 1 HB gällande pantsättning av lösöre i allmänhet. Gällande frågan om hur traditionskravet uppfylls i förhållande till olika egendomstyper hänvisas till bl.a. Walin m.fl. Panträtt, s. 90 ff. samt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 301 ff. I fråga om i praxis utvecklade direkta undantag från traditionskravet, se Myrdal, Oklarheter med traditionsprincipen s ff. Det bör noteras att ett krav på tradition som huvudregel även gäller i fråga om överlåtelse av lösöre; Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 220 f. Traditionsprincipen har i stort sett samma innebörd i fråga om såväl överlåtelse som pantsättning; jfr Mellqvist, Diocletianus vs. Grotius Om den sakrättsliga traditionsprincipens berättigande s. 231, Millqvist, Traditioner är till för att brytas så även traditionsprincipen s. 368 f. samt Myrdal, Oklarheter med traditionsprincipen s not 1 med där gjorda hänvisningar. I det följande kommer därför vissa hänvisningar till rättsfall som behandlar frågan om sakrättsligt skydd uppkommit vid överlåtelse att göras. 34 Walin m.fl., Panträtt s Se Håstads tillägg till NJA 2008 s. 684, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 286 f. samt Walin m.fl., Panträtt s. 84 med där gjorda hänvisningar. 36 NJA 1956 s Med det publicitetskrav som det tredje momentet ger uttryck för avses i panträttsligt hänseende att det måste förekommit en sådan yttre manifestation som tillåter tredje man att kontrollera att egendomen i fråga har pantsatts; jfr Myrdal, Oklarheter med traditionsprincipen s f. 19

20 nom att pantsättaren och skuldebrevsgäldenären överenskommit om att det endast fick uttas av dem gemensamt noterade HD att den samlade ståndpunkten i den samtida doktrinen var att avgörande endast bör vara huruvida pantsättaren avskurits från normal förfogandemöjlighet över panten. 37 Emellertid ansågs rådigheten inte avskuren i fallet och frågan huruvida de två övriga krav som uppställts i äldre praxis alltjämt gäller ställdes således inte på sin spets, även om ett nekande svar med en någorlunda generös läsning kan intolkas i HD:s redogörelse för rättsläget. 38 Härvidlag bör även omnämnas rättsfallet NJA 1998 s. 379, i vilket HD fastslog att det för sakrättsligt skydd i fråga om förvärvat gods krävs att överlåtaren har förlorat rådigheten över det försålda godset. 39 Under 2000-talets första decennium tog HD upp ett antal s.k. närståendefall, av vilka tydligt framgår att ett krav på fysisk besittningsförändring inte strikt upprätthålls. I NJA 2000 s. 88 fastslog HD att en sakrättsligt giltig pantsättning kan äga rum trots att ett bolag överlämnar panten till någon som har rätt att företräda nämnda bolag, 40 givet att (i) den som tagit emot panten själv är den avsedda panthavaren med en fordran mot bolaget och att (ii) denne inte har tagit emot panten i egenskap av företrädare för panthavaren. Under sådana omständigheter ansåg domstolen att bolaget som regel [får] anses ha frånhänt sig rådigheten över panten på det sätt som krävs för att pantsättningen skall vara sakrättsligt giltig. Ett liknande resultat nådde domstolen i NJA 2007 s. 413, i vilket en inkråmsöverlåtelse mellan två närstående bolag tillerkändes sakrättsligt skydd trots att bolagen hade samma företrädare. I sina domskäl gör HD ett antal principiella uttalanden, vilka berör såväl traditionskravets innebörd i förhållande till överlåtelse som till pantsättning. Av rättsfallet framgår tydligt att något fristående krav på publicitet inte längre gäller i sakrättsligt hänseende; erforderligt är istället att överlåtaren eller pantsättarens rådighet över egendomen blivit i väsentlig grad avskuren Jfr NJA 1958 s. 422 och NJA 1975 s. 638, vari förfoganderätten ansågs avgörande. 38 Jfr Millqvist, Traditioner är till för att brytas så även traditionsprincipen s. 361 f. Domskälen synes ha givits denna innebörd i senare praxis; i NJA 2007 s. 413 uttalar HD att Domskälen i bl.a. rättsfallet NJA 1996 s. 52 talar för att det skulle vara tillräckligt att rådigheten blivit avskuren. Det har anmärkts att, för det fall avgörandet kan ges denna innebörd, HD valde att ge den dåvarande doktrinen tyngre vikt än förefintlig rättspraxis; Mellqvist, Diocletianus vs. Grotius Om den sakrättsliga traditionsprincipens berättigande s. 232 not Kursiveringen är min. 40 I rättsfallet var företrädaren till och med den enda ägaren av och firmatecknare för bolaget. 41 Jfr dock hur HD tidigare i sitt domskäl uttalar att [d]et återstår att pröva om det förhållandet, att [överlåtaren] således får anses i tillräcklig grad ha frånhänts rådigheten över fordonen, skall vara nog för att sakrättsligt skydd för [förvärvaren] skall anses ha uppkommit. (min kursivering). Ett väsentlighetskrav uppställdes även i NJA 1975 s Det synes dock kunna ifrågasättas huruvida ett sådant väsentlighetskrav alltid existerat; Göranson, Besittning och rådighet är det samma sak? s I det senare rättsfallet NJA 2008 s. 684 uppställer HD i vart fall inget väsentlighetskrav, vilket betonas strax nedan i löptexten. 20

21 Slutligen måste NJA 2008 s. 684 kort beröras. Ett bolag hade sålt lösöre till ett finansbolag samt överlämnat lösöret till en leasetagare till finansbolaget. Leasetagaren var ett helägt dotterbolag till säljaren och säljarens ägare var styrelseledamot och firmatecknare i detta dotterbolag. Fråga uppstod om överlåtelsen kunde tillerkännas sakrättsligt skydd. I sitt avgörande bedömde HD endast frågan huruvida säljaren i tillräcklig grad avskurits sin rådighet över det sålda lösöret. Vi får anledning att i avsnitt 3.2 nedan återkomma till dessa två närståendefall när frågan om innebörden av kravet på rådighetsavskärande ska behandlas. Här ska emellertid först konstateras att rättsutvecklingen ovan kan sammanfattas så, att det krav som numer bör tillmätas betydelse vid avgörande av huruvida en pantsättning blivit sakrättsligt fullbordad, är huruvida pantsättaren blivit i tillräcklig grad avskuren sin rådighet över pantobjektet. I senare litteratur råder nämligen en relativt utbredd konsensus kring att endast rådighetsavskärandet bör tillskrivas betydelse, 42 och det synes tas för givet att kravet på att panthavaren ska ha erhållit en självständig förfogandemöjlighet är överspelat Syftet med att uppställa ett krav på tradition I ljuset av den ovan beskrivna rättsutvecklingen är den gängse ståndpunkten i den nutida doktrinen att det enda syfte som bär upp traditionskravet är förhindrandet av borgenärsbedrägerier, 44 varmed avses såväl transaktioner som inte är allvarligt menade (skentransaktioner) som transaktioner som konstrueras i efterhand. 45 Annorlunda uttryckt ska det sakrättsliga momentet i regel möjliggöra en efterhandskontroll av att den påstådda rättshandlingen faktiskt företagits och att denna transaktion är allvarligt menad samt innebär en viss uppoffring för pantsättaren. 46 I vissa kommersiellt skyddsvärda närståendetransaktioner synes rätten dock, vilket de ovan beskrivna rättsfallen visar, vara villiga att tumma på detta syfte. En sådan inställning ligger väl i linje med uppfattningen att syftet att förhindra borgenärsbedrägerier inte alltid kan tillmätas större vikt än vissa 42 Millqvist, Traditioner är till för att brytas så även traditionsprincipen s. 359 f. 43 Se t.ex. Myrdal, Borgenärsskyddet s. 81 ff., Walin m.fl., Panträtt s. 87 och 92 f., Millqvist, Sakrättens grunder, s. 197 samt Mellqvist, Kräver traditionsprincipen tradition?, s Se Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet s. 50 med i not 24 gjorda hänvisningar samt Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s Se även Myrdal, Håstads staketmetod ett återbesök s. 602 not Se Mellqvist, Diocletianus vs. Grotius Om den sakrättsliga traditionsprincipens berättigande s Millqvist, Sakrättens grunder s

22 andra, överordnade syften, såsom att upprätthålla ett välfungerande handelsliv samt att rättsreglerna ska uppfattas som rättvisa. 47 Emellertid bör noteras att Zackariasson, efter en omfattande undersökning av rättskällorna, dragit slutsatsen att traditionskravets syfte inte kan vara att motverka borgenärsbedrägerier, särskilt i ljuset av de många undantag från traditionsprincipen som HD har öppnat upp för. 48 Istället menar Zackariasson att traditionskravets syfte snarare måste vara att skilja mellan anspråk som är att betrakta som särskilt skyddsvärda, och anspråk som inte är det, när konkurrens har uppstått om en gäldenärs tillgångar i ett exekutivt förfarande. 49 Även Henriksson har problematiserat syftena bakom de sakrättsliga momenten och funnit att dessa inte kan uppbäras av ändamålet att förhindra borgenärsbedrägerier. 50 I ljuset av det ovanstående synes det antagligt att diskussionen kring traditionskravets egentliga syfte är dömd att fortsätta. 51 I vilket fall som helst står det klart att HD är villig att tumma på traditionskravet i syfte att möjliggöra att legitima och kommersiellt skyddsvärda typtransaktioner ska kunna genomföras på ett rationellt och effektivt sätt, 52 och att förekomsten av praktiska behov nu kommit att utgöra sakrättsligt relevanta argument. 53 Det bör slutligen, för tydlighetens och fullständighetens skull, framhållas att de hänvisningar som finns till traditionskravet i specifika lagstadganden, de tidigare nämnda 6 kap. 8 ABL samt 22 1 st. SkbrL inkluderade, idag får uppfattas som referenser till ett krav på att pantsättarens rådighet över panten avskärs. 54 Således ges de 47 Jfr Myrdal, Oklarheter med traditionsprincipen s f. Myrdal menar att för det fallet att pantsättarens rådighet inte kan anses avskuren det även bör prövas huruvida det i det förevarande typfallet, med beaktande av syftet att stävja borgenärsbedrägerier och andra överordnade syften, ändå finns skäl att anse att borgenärsskydd uppkommit (såsom ett undantag från rådighetsavskärandekravet); Myrdal, Några synpunkter på borgenärsskyddet s Jfr även NJA 2007 s En hyresgäst överlät lösören till fastighetsägaren men behöll besittningen till egendomen. Överlåtelsen tillerkändes sakrättsligt skydd redan genom avtalet på grund av att lösörena genom avtalet blivit fastighetstillbehör. HD betonade att [u]ppställandet av ett krav på tradition i den nu aktuella och liknande situationer skulle [ ] i praktiken omöjliggöra genomförandet av kommersiellt skyddsvärda transaktioner [ ]. 48 Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, t.ex. s. 733 samt s Zackariasson, a.a. s Se Henriksson, Sakrättsliga moment och deras ekonomiska konsekvenser. 51 I sammanhanget bör också noteras att det framlagts en utredning kring traditionsprincipens framtida vara eller icke-vara; se SOU 2015:18. I utredningen drogs slutsatsen att traditionsprincipen bör avskaffas till förmån för avtalsprincipen, med innebörden att sakrättsligt skydd ska uppstå redan genom ett obligationsrättsligt bindande avtal. Utredningen har ännu inte vunnit något gehör hos lagstiftaren. 52 Myrdal, Håstads staketmetod ett återbesök s Jfr även NJA 2010 s Myrdal, a.a. s. 617 f. Jfr även NJA 2007 s Walin m.fl., Panträtt s

23 lagfästa traditionskraven samma innebörd som det allmänt rådande, icke lagfästa traditionskravet. 3.2 Rådighetsavskärande och förfogandemedgivanden Rådighetsavskärandekravets rättsliga ramar I det föregående avsnittet har konstaterats att (i) traditionskravet i fråga om pantsättning endast innefattar ett krav på att pantsättarens rådighet över panten avskärs samt (ii) att kravet på rådighetsavskärande inte nödvändigtvis föreskriver att någon fysisk besittningsförändring måste ske. Det har nu blivit dags att närmare behandla rådighetsavskärandekravets rättsliga ramar. Låt oss börja med att beröra kravets mindre omstridda aspekter. Inledningsvis bör poängteras att med begreppet rådighet avses en möjlighet att förfoga. 55 Således måste under alla omständigheter pantsättarens möjlighet att självständigt förfoga över den pantsatta egendomen ha avskurits för att pantförskrivningen ska anses fullbordad. 56 Följaktligen kan pantsättaren givetvis inte tillerkännas fri förfoganderätt över panten. 57 Pantsättarens rådighet måste i princip vara avskuren under hela den period som panträtten är avsedd att gälla för att panthavaren ska kunna göra sin förmånsrätt gällande, oavsett om panten återfinns hos panthavaren eller hos tredje man. 58 Det nyss sagda innebär att en brist i rådighetsavskärandet medför att panträtten är sakrättslig ogiltig ex tunc. Således får inte pantsättaren genom pantavtalet ha förbehållits rätt att återta panten från panthavarens respektive tredje mans besittning. 59 Inte heller erkänns upplägget att pantsättaren avsagt sig sin rätt att disponera över panten, men panthavaren har utfäst sig att i varje fall bifalla pantsättarens förfrågningar om att få förfoga över panten. 60 Om syftet med att förhindra borgenärsbedrägerier ska kunna uppfyllas måste pantsättaren nämligen försättas i en position där denne inte längre kan disponera över pantobjektet såsom denne kunnat innan pantsättningen. 61 Parterna kan inte heller gärna 55 Jfr hur HD i NJA 1996 s. 52 talar om normal förfogandemöjlighet samt hur domstolen i NJA 2007 s. 413 omnämner gäldenärens möjlighet att förfoga. Förfogandemöjligheten betonades även i de äldre rättsfallen NJA 1980 s. 217 och NJA 1986 s Mellqvist poängterar att det i praxis inte till fullo fastslagits att förfoganderätten spelat ut sin roll i sammanhanget, men framhäver att så troligtvis är fallet; Mellqvist, Kräver traditionsprincipen tradition? s Begreppet förfogandemöjlighet kommer att utvecklas närmare nedan i avsnitt Myrdal, Håstads staketmetod ett återbesök s Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 290 samt Millqvist, Sakrättens grunder s Se Håstad, a.a. s. 291 samt, gällande fall då panten återfinns hos tredje man, NJA 1949 s Håstad, Några problem rörande panträtt i en värdepappersdepå, s Millqvist, Sakrättens grunder s

24 överenskomma att de endast gemensamt får förfoga över panten; panthavaren måste ha rätt att mot pantsättarens vilja realisera panten om nödvändigt. 62 NJA 1986 s. 409 illustrerar några av de ovanstående aspekterna väl. En person hade pantsatt sex jaktvapen till sin mor som säkerhet för ett lån. Jaktvapnen återfanns i ett låst vapenskåp i den villa där sonen, modern och fadern bodde. Såväl modern som fadern hade nycklar och därmed självständig tillgång till vapenskåpet. Emellertid fann HD det utrett att sonen före pantsättningen hade oinskränkt tillgång till vapenskåpet genom moderns eller faderns försorg. Trots pantsättningen och det faktum att sonen flyttat från fastigheten fann HD att sonen även efter pantsättningen genom faderns medverkan kunde förfoga över vapnen i samma utsträckning som tidigare, och underkände därmed panträttens sakrättsliga verkan. Det är troligt att domstolen särskilt beaktade tidigare givna tillstånd för pantsättaren att disponera över panten samt det faktum att fadern inte hade erhållit meddelande från panthavaren om att sonen inte längre fick beredas tillgång till vapnen; sonen behöll därmed en faktisk möjlighet att förfoga över dessa. 63 I NJA 1956 s. 485 ansågs dock panthavarens avhändande av sin besittning till pantsättaren för rent tillfälliga syften inte omintetgöra panten; i en exemplifierande uppräkning omnämner HD såsom tillfälliga syften provtagning, tillsyn samt uttag. 64 Detsamma torde även gälla om panten innehas av tredje man. 65 Det har också uttalats att panträtten inte bör gå förlorad om parterna till pantavtalet avtalar att pantsättaren äger göra uttag ur eller nyttja panten givet att denne i varje enskilt fall måste inhämta panthavarens samtycke. 66 Av denna anledning är det främst stående medgivanden som riskerar vara problematiska ur panträttslig synvinkel; panträtten går exempelvis inte förlorad på grund av det enskilda medgivandet som sådant om pantsättaren i varje enskilt fall måste inhämta panthavarens samtycke till att rösta för ett förslag till en viss, planerad likvidation, fusion eller delning av ett pantsatt aktiebolag Walin m.fl., Panträtt s Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Se även Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet s Det kan t.ex. tänkas att pantsättaren är bäst lämpad att reparera panten; ett sådant tillfälligt besittningstagande bör inte medföra att panträtten sakrättsliga skydd upphör att gälla; Henriksson, Sakrättsliga moment och deras ekonomiska konsekvenser s Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Håstad, a.a. s En annan sak är att avvecklingen som sådan kan resultera i att aktiepanten upphör att existera på grund av att inget surrogat står till buds; mer om detta senare i framställningen. 24