Juridiska institutionen Höstterminen 2020 Examensarbete i offentlig rätt, särskilt socialrätt 30 högskolepoäng Barnets rätt till delaktighet och en rättvis domstolsprövning i LVUprocessen The Child s Right to Participation and a Fair Trial in Court Processes Regarding Compulsory Care Författare: Anna Källqvist Handledare: Docent Moa Kindström Dahlin
1
Innehållsförteckning 1 Inledning... 6 1.1 Bakgrund... 6 1.2 Syfte och frågeställningar... 7 1.3 Metod och material... 8 1.4 Avgränsningar... 9 1.5 Disposition... 9 2 Barnet som rättighetsbärare... 10 2.1 De mänskliga rättigheterna och utvecklingen av barns rättigheter... 10 2.2 Barns rättigheter och barnkonventionen... 11 2.3 Spänningsfältet mellan det behovs- och kompetensorienterade synsättet på barn... 12 3 LVU-förfarandet och barnets roll i processen... 15 3.1 Materiella och processuella förutsättningar för omhändertagande... 15 3.2 Barnets processuella ställning i LVU-mål... 16 3.2.1 Barnets partsbehörighet och talerätt... 16 3.2.2 Barnets processbehörighet... 17 3.2.3 Processuella rättigheter en rätt till delaktighet i domstolsprocessen... 18 3.3 Muntlig domstolsförhandling i LVU-mål... 19 3.4 Hörande av yngre barn i domstolen... 19 3.5 Domstolens och socialnämndens utredningsansvar... 21 3.6 Sammanfattning... 23 4 Barns rätt till domstolsprövning och en rättssäker process enligt EKMR... 24 4.1 Rätten till domstolsprövning enligt artikel 6.1 och 5.4 i EKMR... 24 4.2 Rätten till en rättvis domstolsprövning... 25 4.2.1 Det kontradiktoriska förfarandet... 25 4.2.2 Rätt till offentligt biträde enligt EKMR... 28 4.3 Sammanfattning... 29 5 Barns rätt till offentligt biträde och ställföreträdare i LVU-mål. 30 5.1 Offentligt biträde... 30 5.1.1 Förordnande av offentligt biträde... 30 5.1.2 Det offentliga biträdets kompetens... 31 2
5.1.3 Det offentliga biträdets uppgifter... 33 5.2 Ställföreträdare för barn under 15 år... 33 5.2.1 Ställföreträdarinstitutet i LVU... 33 5.2.2 Ställföreträdarens roll och uppgifter... 35 5.2.3 Ställföreträdaren förpliktigad att överklaga beslut i vissa fall... 36 5.3 Oklarheter och brister gällande reglerna kring offentligt biträde och ställföreträdare i LVU... 37 5.3.1 Sena förordnanden och oklara befogenheter i barnavårdsutredningen... 37 5.3.2 Bristande vägledning i rollen och frånvaro av rättslig reglering avseende uppgifter... 39 5.4 Sammanfattning... 39 6 Barns rätt att komma till tals i LVU-processen... 41 6.1 Rätten att komma till tals enligt SoL och LVU... 41 6.2 Rätten att komma till tals enligt barnkonventionen... 42 6.2.1 Artikel 12 i barnkonventionen om rätten att bli hörd... 42 6.2.2 Artikel 3 i barnkonventionen om barnets bästa i förhållande till barnets rätt att bli hörd... 45 6.3 Rätten att komma till tals en rätt till delaktighet... 46 6.4 Sammanfattning... 46 7 Är barnets processuella rättigheter uppfyllda i LVU-processen? 48 7.1 Inledning... 48 7.2 Barnet utan offentligt biträde i utredningen en kränkning av barnets rättigheter?... 49 7.3 Ställföreträdarskapet i ljuset av barnets rätt att bli hörd och barnets rätt till en rättvis domstolsprövning... 52 7.4 Barns avsaknad av rätt till offentligt biträde i vissa mål en brist i LVUlagstiftningen?... 56 7.5 Avslutande kommentarer... 58 8 Källförteckning... 60 3
Förkortningar Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter ED Europadomstolen EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FB Föräldrabalk (1949:381) FL Förvaltningslag (2017:900) FN Förenta Nationerna FN:s barnrättskommitté FN:s kommitté för barnets rättigheter FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291) HFD Högsta förvaltningsdomstolen JO Justitieombudsmannen KL Kommunallag (2017:725) LOB Lag (1996:1620) om offentligt biträde LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga Prop. Proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform RhjL Rättshjälpslag (1996:1619) RÅ Regeringsrättens årsbok SoL Socialtjänstlag (2001:453) SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning 4
5
1 Inledning 1.1 Bakgrund I början av 1900-talet kan de första spåren av ett rättsligt barnskydd skönjas. Från att ha handlat om godtyckliga ingripanden av privata välgörare blev frågan under den senare delen av seklet en statlig angelägenhet. Den moderna socialtjänstens verksamhet infördes i början 1980-talet och präglades till skillnad från tidigare socialvård av en helhetssyn där människors självbestämmande och integritet stod i centrum. Reformen medförde samtidigt att samhället fick ett ökat ansvar för barn och unga och det betonades i förarbetena att barn måste få nödvändigt skydd. 1 När det gällde barn och unga fanns det en enighet om att tvång i vissa fall var ofrånkomligt, vilket innebar att en särskild tvångslag behövde införas. 2 Socialtjänstlagen kompletterades därför med lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga som anger under vilka förutsättningar samhället tvångsvis kan skilja barn och som framhåller att det är barnets vårdbehov och inte samhällsskyddet som ska utgöra grund för insatserna. 3 I samband med socialtjänstreformen överfördes även beslutanderätten vid tvångsomhändertagande till förvaltningsrätterna för en mer enhetlig handläggning. 4 Nuvarande LVU trädde i kraft år 1990 och har efter införandet ändrats och reviderats vid flera tillfällen. 5 Även om LVU syftar till att skydda barn innebär omhändertaganden ofta en stor inskränkning i barnets liv. Lagen ger myndigheterna möjlighet att begränsa vissa av de grundläggande rättigheter som framgår av EKMR och andra kapitlet i RF och som även gäller för barn. 6 För att stärka barnets rätt i LVU-processen har barnet rätt till ett offentligt biträde, som även har rollen som barnets ställföreträdare om han eller hon är under 15 år. 7 Då LVU-förfarandet är ingripande för barnet är det av stor vikt att det bygger på 1 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 68 och prop. 1979/80:1 s 124ff. 2 SOU 2015:71 s 157. 3 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 68, 69. 4 A. a., s 69 och SOU 2015:71 s 157. 5 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 68 ff. 6 EKMR har inkorporerats som lag i Sverige och i 2 kap. 19 RF anges särskilt att lag eller annan föreskrift inte får strida mot Sveriges åtaganden enligt EKMR. Rättigheterna i RF och EKMR gäller för var och en och det finns inte krav på viss ålder för att åtnjuta rättigheterna, se Bull & Sterzel, Regeringsformen en kommentar, s 58 och Leviner, Rättsliga dilemma i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 83. Tvångsvård kan innebära en inskränkning av barnets grundläggande rättigheter, se bl. a. 2 kap. 6 och 8 i RF och artikel 8 i EKMR. 7 Se 36 3 st. LVU samt 39 LVU. 6
processuella regler som är förenliga med de grundläggande rättigheterna som stadgas i bland annat EKMR och barnkonventionen. Exempel på rättigheter som får särskild betydelse för barnet i LVU-förfarandet är rätten att bli hörd enligt artikel 12 i barnkonventionen och rätten till en rättvis domstolsprövning enligt 6.1 och 5.4 i EKMR. I samband med att barnkonventionen ratificerades år 1990 har det införts bestämmelser i både SoL och LVU i syfte förtydliga barns rättigheter i barnavårdsutredningen och LVU-processen. 8 Sveriges bundenhet till barnkonventionen har bland annat inneburit att barns rätt att vara delaktiga i LVU-processen har stärkts och att reglerna gällande ställföreträdarskap har ändrats i syfte att bli mer förenliga med barnets rätt till domstolsprövning enligt EKMR. 9 Samtidigt kan det konstateras att lagstiftningen i viss mån fortfarande hindrar eller försvårar för barn att vara delaktiga under LVU-processen. 10 Det leder till frågan om i vilken mån barn har rätt till att vara delaktiga i LVU-förfarandet och huruvida de ges de legala förutsättningar till delaktighet som de har rätt till. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är huvudsakligen att utreda huruvida nuvarande lagstiftning gällande barns möjligheter att vara delaktiga i LVU-mål är förenlig med barns rätt till en rättvis domstolsprövning med fokus på den kontradiktoriska principen. Den nämnda principen anges inte explicit i lagtexten men kan anses framgå av artikel 6.1 och 5.4 i EKMR. Den lagstiftning som avses är framför allt regleringen av offentligt biträde och ställföreträdarskap i LVU-mål. I mitt arbete kommer jag även att analysera betydelsen av barns möjlighet att komma till tals genom sin ställföreträdare i förhållande till rätten till en rättvis domstolsprövning utifrån det kontradiktoriska förfarandet i LVU-processen. Utifrån syftet kommer följande frågeställningar att behandlas: Hur säkerställs barns rätt till delaktighet och rätt till en rättvis domstolsprövning i LVU-mål? 8 Se bl a 1 kap. 2 SoL och 1 5 st LVU om barnets bästa samt 11 kap. 10 SoL och 36 LVU om barns rätt att komma till tals. 9 Se Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 71, 72 och prop. 1994/95:224 s 45, 46 gällande en lagändring år 1996 som innebär att det offentliga biträdet även förordnas som barnets ställföreträdare och därmed bl. a. kan överklaga beslut utan fullmakt från vårdnadshavare. 10 Barn har exempelvis inte rätt till offentligt biträde i vissa LVU-mål eller under barnavårdsutredningen innan vård enligt LVU kan anses vara aktuellt. 7
I vilken utsträckning kan barns rättsliga förutsättningar och reella möjligheter att vara delaktiga i LVU-processen anses vara i enlighet med rätten till en rättvis domstolsprövning? Hur förhåller sig barnets rätt att bli hörd enligt artikel 12 i barnkonventionen till rätten till en rättvis domstolsprövning? 1.3 Metod och material I mitt arbete har rättsdogmatisk metod tillämpats. Metoden syftar till att fastställa gällande rätt genom att beskriva, systematisera och tolka rättskällor samt att kritiskt granska rätten utifrån de juridiska källorna. 11 Det innebär att jag söker svar på mina frågor i lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och den rättsdogmatiskt orienterade litteraturen och använder rättskällorna för att utvärdera och analysera rättsläget. I arbetet hänvisas till traditionella nationella rättskällor samt till EKMR och barnkonventionen som numera är inkorporerade i svensk lag. Praxis och annat material från Europadomstolen samt vägledning till barnkonventionen är således centrala källor i uppsatsen. Även om konventionerna har haft betydelse i svensk rätt sedan de ratificerades har deras ställning som rättskällor stärkts i samband med inkorporeringen. 12 En kritik som framförts i samband med att barnkonventionen har fått ställning som svensk lag är emellertid att de flesta av konventionens artiklar är allmänt hållna och utformade så att de inte passar för en direkt tillämpning i enskilda fall. 13 Det kan även anses oklart hur konventionens artiklar ska tolkas och tillämpas inom olika rättsområden i en svensk rättslig kontext. 14 En vägledning har utarbetats i efterhand av regeringen, men denna kan anses ha en allmän prägel och innehåller samlad information om hur folkrättsliga källor ska tolkas. 15 Eftersom ansvaret för konventionsbestämmelsernas tillämpning i enskilda fall läggs på rättstillämpningen kan det anses vara problematiskt att riksdagen har avstått att på vanligt sätt ge rättstillämpningen sådant stöd för lagens tolkning som behövs. 16 11 Olsen SvJT 2004 s 111 och Kleineman, Juridisk metodlära, s 21. 12 Singer, Barns rätt, s 14. 13 Lagrådets yttrande, Angående inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, utdrag ur protokoll vid sammanträde 6 september 2017, s 4. 14 Leviner, Barnkonventionen som svensk lag, s 308. 15 Se Ds 2019:23. 16 Lagrådets yttrande, Angående inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, utdrag ur protokoll vid sammanträde 6 september 2017, s 4. 8
I syfte att redogöra för artikel 12 i barnkonventionen har jag använt mig av en allmän kommentar som är utarbetad av FN:s barnrättskommitté. 17 Detta material har inte folkrättslig status som rättskälla och är inte heller juridiskt bindande för konventionsstaterna, men har en relativt stark ställning som tolkningsmedel och kan utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av artikeln. 18 1.4 Avgränsningar Uppsatsen gränsar till flera områden som inte kommer att diskuteras närmare. Barnets rätt till familjeliv som stadgas i artikel 8 i EKMR är exempelvis ett område som endast kommer att nämnas i förhållande till artikel 6.1 i samma konvention. Inte heller vårdnadshavarens rättigheter eller dennes rätt att bestämma över sitt barns angelägenheter kommer att behandlas närmare i arbetet. Principen om barnets bästa enligt artikel 3 i barnkonventionen kommer att beröras i viss mån, men endast i förhållande till barnets rätt att bli hörd enligt artikel 12. Vidare kommer artikel 6.1 och 5.4 i EKMR inte att diskuteras i sin helhet, utan fokus kommer endast att ligga på barnets rätt till en rättvis domstolsprövning utifrån den kontradiktoriska principen. 1.5 Disposition I kapitel 2 redogörs för rättighetsbegreppet i relation till barnet som rättighetsbärare. I kapitel 3 presenteras LVU-förfarandet där fokus ligger på barnets roll och processuella rättigheter i domstolsprövningen. I kapitel 4 förklaras innebörden av rätten till en rättvis domstolsprövning utifrån EKMR och den kontradiktoriska principen. I kapitel 5 redogörs för barnets rätt till offentligt biträde och ställföreträdare under LVU-processen. Kapitlet kommer bland annat att belysa det offentliga biträdets/ställföreträdarens uppgifter samt vissa oklarheter och brister gällande regleringen kring dessa aktörer. I kapitel 6 behandlas därefter barnets rätt att komma till tals och artikel 12 i barnkonventionen. Avslutningsvis analyseras rättsläget utifrån uppsatsens syfte och frågeställningar i kapitel 7. 17 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Allmän kommentar nr 12. 18 Prop. 2017/18:186 s 84 och Ds 2019:23 s 29. 9
2 Barnet som rättighetsbärare 2.1 De mänskliga rättigheterna och utvecklingen av barns rättigheter De mänskliga rättigheterna grundar sig i folkrätten och har sitt ursprung från 1200-talet. 19 Rättigheterna preciseras i olika internationella överenskommelser där staterna uttryckligen förklarar sig bundna till de grundläggande värden som återfinns i konventionerna. De två mest framstående överenskommelserna kan anses vara FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna från år 1948 och EKMR från år 1950. Genom överenskommelserna erkänns att varje individ har vissa fundamentala rättigheter såsom exempelvis rätt till ett drägligt liv, skydd för privat- och familjeliv, frihet från tortyr och slaveri och rätt till en rättssäker domstolsprövning. I dessa dokument framgår även att rättigheterna gäller för alla individer, både vuxna och barn. 20 Barns rättigheter uppmärksammades redan i början av 1900-talet och stärktes i samband med att de slogs fast i Genève-deklarationen år 1924. Stadgandena i konventionen speglar dock en syn på barnet som skyddsobjekt som behöver tas om hand av vuxna. När FN senare antog deklarationen om barnets rättigheter år 1959 började barnet, istället för att enbart ses som mottagare av vuxnas omsorger, också ses som en individ med egna rättigheter. Framväxten av synen på barn som rättighetsbärare kom senare att leda till att Sverige, som det första landet i världen, förbjöd alla former av barnaga och därigenom i lag markerade att barn har rätt att respekteras som de självständiga individer de är. 21 Förbudet framgår i 6 kap. 1 FB som även stadgar att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran samt ska behandlas med aktning för sin person. Det var emellertid inte förrän barnkonventionen antogs år 1989 som barn verkligen kom att träda fram som individer och självständiga bärare av utkrävbara rättigheter. 22 Sverige ratificerade konventionen år 1990 och blev därmed som konventionsstat förpliktigad att följa dess bestämmelser. Ratificeringen av barnkonventionen har varit ett 19 Bring, De mänskliga rättigheternas väg, s 131 ff. 20 Leviner, Rättsliga dilemma i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 83. 21 Singer, Barns rätt, s 92. Se även prop. 1978/79:67. 22 Singer, Barns rätt, s 28. 10
viktigt steg i arbetet för att stärka barns ställning och har inneburit ett förtydligande av skyldigheten att beakta barnets rättigheter i alla frågor som rör barnet. 23 2.2 Barns rättigheter och barnkonventionen Barnkonventionen bör ses som ett komplement till de mänskliga rättigheter som regleras i ett flertal konventioner. 24 Även om de mänskliga rättigheterna är universella och gäller på samma sätt för alla kan det i vissa fall finnas hinder för att vissa grupper ska kunna tillgodogöra sig sina rättigheter. Barnkonventionen kan ses som ett instrument som har utvecklats för att ge barn ett särskilt skydd. 25 Barnet är, enligt konventionen, rättighetsbärare och vuxna är skyldiga att tillgodose dessa rättigheter. Barnet har inga skyldigheter enligt barnkonventionen. 26 I artikel 1 i konventionen framgår att rättigheterna gäller för varje människa under 18 års ålder, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. Barnkonventionen innehåller 54 artiklar som är indelade i tre delar. Konventionen inleds med en preambel som är en avsiktsförklaring. I del 1 finns 41 sakartiklar som beskriver barns rättigheter, i del 2 finns regler om hur konventionen ska efterlevas och i del 3 finns regler om anslutning, reservationer och utträde. 27 Vidare är alla artiklar lika mycket värda och det finns ingen inbördes rangordning. 28 Barnkonventionen har fyra grundprinciper som ska prägla tolkningen och tillämpningen av samtliga artiklar. En av principerna finns i artikel 2 och innebär att alla barn ska få sina rättigheter tillgodosedda utan åtskillnad eller diskriminering. En annan princip återfinns i artikel 3 som stadgar att barnets bästa ska komma i främsta rummet i alla åtgärder som rör barn. I artikel 6 stadgas vidare principen om rätt till liv, överlevnad och utveckling och i artikel 12 anges att barn har rätt att uttrycka sina åsikter och att barnets åsikt ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. 29 23 A. a., s 14, 15. 24 Leviner, Barnkonventionen som svensk lag, s 292. 25 Ds 2019:23 s 10, 11. 26 Lundin Karphammar, Implementering av barnkonventionen, s 27. 27 SOU 2016:19 s 90. 28 Lundin Karphammar, Implementering av barnkonventionen, s 29. 29 SOU 2016:19 s 97. 11
De tre generella implementeringsartiklarna, artikel 4, 42 och 44.6 är liksom grundprinciperna särskilt framträdande och är av betydelse när konventionen ska implementeras. Enligt artikel 4 i barnkonventionen innebar ratificeringen av konventionen en förpliktelse att följa och genomföra konventionen med utnyttjande till det yttersta av tillgängliga resurser. Konventionens artiklar kan vidare delas in i olika typer av rättigheter efter deras ändamål. De grundläggande fri-och rättigheterna omfattar rätt till liv, jämställdhet, frihet, namn och nationalitet, yttrandefrihet, rätt att komma till tals och religionsfrihet. Rätt till skydd mot faror innebär bland annat att barn ska skyddas från övergrepp, vanvård och bortförande och rätt till utveckling innebär rätt till utbildning, information, lek och kultur. 30 I syfte att förbättra skyddet för barns rättigheter föreslog Barnrättighetsutredningen i mars år 2016 att barnkonventionen skulle inkorporeras i svensk lag. 31 Trots att både remissinstanser och Lagrådet var kritiska till en inkorporering beslutade regeringen i mars 2018 att lägga fram en proposition med förslag om inkorporering. 32 Barnkonventionen gäller numera som svensk lag sedan 1 januari 2020 genom lagen om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter. Inkorporeringen i svensk lag innebär i korthet att barnkonventionen ska ges status som svensk lag, men att grundlagarna hierarkiskt ska stå över konventionen. Lagen om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter innebär ett förtydligande att domstolar och rättstillämpare i mål och ärenden som rör barn ska tolka svenska bestämmelser i förhållande till barnkonventionen. 33 2.3 Spänningsfältet mellan det behovs- och kompetensorienterade synsättet på barn Även om det numera kan anses vedertaget att barn är rättighetsbärare är rättighetsbegreppet inte helt okomplicerat när vi talar om barn. 34 För att förstå innebörden av barn som rättsliga aktörer behöver rättighetsbegreppet definieras, vilket kan göras utifrån åtminstone två sätt. Enligt det intresseteoretiska perspektivet föreligger en 30 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 91 och Schiratzki, Barnrättens grunder, s 42. 31 Se SOU 2016:19. 32 Prop. 2017/18:186. 33 Singer, Barns rätt, s 15. 34 Singer, Barns rätt, s 29. 12
rättighet när någon har ett intresse som andra har en rättslig eller moralisk plikt att skydda. Barn, som kan ha behov och intressen som behöver skyddas, tillvaratas och tillgodoses kan utifrån detta perspektiv vara innehavare av rättigheter även utan förmåga att utkräva eller efterge rättigheten. Det är då föräldrar och andra aktörer som kommer i kontakt med barnet som har en plikt att tillgodose barnets rättigheter. 35 Enligt den viljeteoretiska rättighetsteorin är det grundläggande momentet hos en rättighet individens förmåga eller kompetens att utkräva eller avstå från att utkräva någon annans pliktuppfyllelse. 36 Eftersom yngre barn inte anses ha denna förmåga behöver de kunna företrädas av vuxna, exempelvis föräldrarna, för att kunna anses ha rättigheter enligt perspektivet. Även om detta påminner om ett intressebaserat perspektiv ses barnet enligt det viljeteoretiska perspektivet som en kompetent och självbestämmande individ. Hänsyn behöver således även tas till att barnets självbestämmanderätt ökar med dennes mognad. 37 De två nämnda rättighetsteorierna liknar ett behovsorienterat respektive ett kompetensorienterat synsätt som kommer till uttryck i barnkonventionens inledning, paragraferna i den så kallade preambeln och i de specifika artiklarna. 38 I det förstnämnda synsättet ligger fokus på barns intressen och behov och inte nödvändigtvis på barn som rättshandlande individer. Det betonas att barn ska skonas ifrån den belastning det innebär att medverka i en rättsprocess och barns behov ska uppmärksammas genom att de ska ges skydd mot faror som de är särskilt utsatta för. Detta synsätt kan anses spegla hur målsättningen barnets bästa i artikel 3 ska tolkas. 39 Det kompetensorienterade synsättet innebär å andra sidan att barnet ses som en kompetent och självständig aktör som har rätt att uttrycka sin vilja i processen och få den beaktad i beslutsunderlaget. Barn ska betraktas som självständiga individer med egna rättigheter och de ska inte ses som osjälvständiga objekt som hör samman med sina 35 A. a., s 29. 36 Simmonds, Juridiska principfrågor, s 143 och Singer, Barns rätt, s 30. 37 Singer, Barns rätt, s 30. 38 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 90, 91, se not 296. 39 Kaldal, Parallella processer, s 133, 134, Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 90, 91, se not 296 och Singer, Barns rätt, s 29-31. 13
föräldrar. Detta kan anses komma till uttryck i artikel 12 som stadgar barnets rätt att bli hörd. 40 Synsätten har fått allt större inflytande i samband med de lagstiftningsreformer som genomfördes på 1990- och 2000-talet efter Sveriges ratificering av konventionen. Det är emellertid inte alltid möjligt att förena de två synsätten eftersom barnets vilja inte alltid är förenligt med barnets bästa. Det saknas även ledning för hur en avvägning ska göras mellan barnets vilja och barnets bästa och det är således inte klart hur man ska se på barn i rättsliga processer och vilken betydelse som ska tillmätas barnets vilja. 41 Det är emellertid viktigt att svensk lagstiftning är förenlig med de konventioner som Sverige har ratificerat och i vissa fall även inkorporerat. Det torde innebära att även barns rättigheter ska tas hänsyn till i lagstiftningen samt att deras rättigheter ska förstås utifrån de ovan nämnda perspektiven. I denna uppsats kommer barns rättigheter främst att ses utifrån det kompetensorienterade synsättet. Det behovsorienterade synsättet kommer inte att analyseras i vidare utsträckning, men kommer ändå att beröras i analysen i avsnitt 7.5 då även detta perspektiv behöver beaktas när barnets rättigheter ska tillgodoses. 40 Kaldal, Parallella processer, s 133, Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 90, 91, se not 296 och Singer, Barns rätt, s 29-31. 41 Singer, Barns rätt, s 31, 32. 14
3 LVU-förfarandet och barnets roll i processen 3.1 Materiella och processuella förutsättningar för omhändertagande Syftet med tvångsingripande enligt LVU är att samhället ska kunna skydda barn som befinner sig i en situation som innebär en påtaglig fara för barnets hälsa. 42 I 1 LVU framgår de generella förutsättningarna för LVU-vård. Bestämmelsen anger att ett tvångsingripande endast får ske om någon av de situationer som stadgas i 2 och 3 föreligger i barnets miljö samt om barnets vårdnadshavare, och den unge själv om han eller hon fyllt 15 år, inte samtycker till behövlig vård. I 2 LVU framgår att vård ska beslutas om barnet utsätts för misshandel eller otillbörligt utnyttjande, om vårdnadshavaren brister i omsorgen eller om det förekommer något annat förhållande i hemmet som kan skada barnet samt att situationen medför en påtaglig risk för att barnet ska skadas. I 3 anges att vård ska beslutas om den unge utsätter sin hälsa eller utveckling för påtaglig risk att skadas genom missbruk av beroendeframkallande medel, brottslig verksamhet eller något annat socialt nedbrytande beteende. I 1 LVU stadgas även att 2 kan tillämpas endast om barnet är under 18 år och att 3 i vissa fall får tillämpas fram till att den unge fyller 20 år. Brister i hemmiljön är den vanligaste grunden för beslut enligt LVU och majoriteten av de barn som vårdas enligt LVU placeras i familjehem. 43 Vid omhändertaganden med stöd av 3 är frihetsberövanden av barn även möjliga. 44 Åtgärder som föregås av vård enligt LVU regleras i SoL. I 11 kap. 1 SoL anges att socialnämnden ska inleda en barnavårdsutredning i de fall nämnden får kännedom om en situation som kan föranleda någon åtgärd av nämnden. Utredningen ska kartlägga den unges situation och kan i vissa fall utmynna i ett beslut om tvångsomhändertagande. Enligt 11 kap. 2 SoL har socialtjänsten möjlighet att vidta vissa utredningsåtgärder utan vårdnadshavarnas samtycke. Detta kan vara att konsultera en sakkunnig för exempelvis 42 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 68 och prop. 1979/80:1 s 124 ff. 43 Prop. 2020/21:35 s 9. 44 Se 15 och 15b LVU om hur den unges rörelsefrihet kan begränsas. 15
barnpsykologisk eller medicinsk expertis eller att ta kontakt med familj, skola, daghem och fritidshem. 45 Beslut om vård enligt LVU meddelas enligt 4 LVU av förvaltningsrätten efter ansökan av socialnämnden. I förvaltningsrätten prövas om rekvisiten för tvångsvård av barnet är uppfyllda. I de fall nämnden bedömer att rättens beslut om vård inte kan avvaktas och det är sannolikt att LVU-vården är behövlig får socialnämnden även besluta om ett omedelbart omhändertagande enligt 6 LVU. Ett sådant beslut ska därefter underställas förvaltningsrätten enligt 7 LVU. Förutom LVU tillämpas även andra lagar vid beslut om tvångsvård av barn. Eftersom LVU-processen är ett förvaltningsförfarande ska socialnämnden och förvaltningsrätten förhålla sig till reglerna i FL respektive FPL. I dessa lagar stadgas bland annat legalitetsprincipen som anger att myndigheterna endast får vidta åtgärder som har stöd i lag, objektivitetsprincipen som anger att myndigheterna ska vara objektiva i sin bedömning samt officialprincipen som innebär att myndigheterna ska utreda ärendet eller målet i den omfattning som dess beskaffenhet kräver. Den sistnämnda principen kommer att redogöras för närmare i avsnitt 3.5. 3.2 Barnets processuella ställning i LVU-mål 3.2.1 Barnets partsbehörighet och talerätt För att kunna vara part i den domstolsförhandling som hålls i LVU-mål behöver den enskilde ha partsbehörighet och talerätt i målet. Bestämmelsen i 11 kap. 1 RB stadgar att envar kan vara part i en rättegång och innebär att alla fysiska personer, även barn, har partsbehörighet. För att ha talerätt, det vill säga vara part i en viss rättegång, krävs dock att personen i fråga har en viss anknytning till det rättegången handlar om. 46 Den allmänna principen i svensk rätt är att den som har ett av rättsordningen skyddat intresse också har talerätt avseende det intresset. 47 Talerätt vad gäller förvaltningsbeslut regleras i 42 FL som anger att ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom eller henne emot. Att barn har talerätt i sociala mål och ärenden framgår av 11 kap. 10 SoL och 36 LVU. 45 Prop. 1996/97:124 s 180. 46 Prop. 1994/95:224 s. 14. 47 A. a., s 28. 16
I talerätten inbegrips rätten att starta en process (initiativrätt), rätten att föra fram åsikter och argument i processen (argumentationsrätt) och rätten att överklaga ett rättsligt beslut (klagorätt). 48 I mål rörande beredande av vård med stöd av LVU föreligger emellertid ingen initiativrätt för barnet eller vårdnadshavaren utan denna rätt är endast förbehållen socialnämnden och i vissa fall domstolen. Barnet och vårdnadshavaren har däremot initiativrätt i vissa andra mål gällande LVU såsom rätt att begära att redan inledd vård ska avslutas. 49 3.2.2 Barnets processbehörighet För att en enskild för egen räkning ska kunna företa processhandlingar med rättslig verkan i målet behöver han eller hon utöver partsbehörighet och talerätt även ha processbehörighet. 50 Huvudregeln är att processbehörigheten inträder vid 18 års ålder, vilket innebär att underåriga barn med talerätt kan sakna processbehörighet. Då det saknas lagreglerade åldersgränser för barns processbehörighet i den allmänna förvaltningsprocessen gäller istället de familjerättsliga reglerna i FB som stadgar att en person är omyndig fram till 18 års ålder. 51 Innan barnet uppnått denna ålder får dennes talan som huvudregel föras av en ställföreträdare som vid ekonomiska angelägenheter kan utgöras av barnets förmyndare eller en god man och i mål som rör barnets person av vårdnadshavaren eller särskilt förordnad vårdnadshavare. 52 I mål och ärenden enligt SoL och LVU blir barnet dock processbehörigt redan vid 15 års ålder enligt 11 kap. 10 SoL och 36 LVU. Det processbehöriga barnet företräder sig själv i processen och har rätt att själv vidta processhandlingar, såsom att avge inställning, åberopa bevisning, argumentera och överklaga. 53 Barn under 15 år är inte processbehöriga och måste företrädas av en ställföreträdare som för deras talan, vilket innebär att deras inflytande i processen begränsas. 54 I mål och ärenden enligt LVU finns en särskild bestämmelse i 36 tredje stycket där det föreskrivs att barnets offentliga 48 Prop. 1994/95:224 s 14. 49 Mattsson, Barnet och rättsprocessen, s 169, 170. 50 SOU 2015:71 s 459 och Mattsson, Barnet och rättsprocessen, s 172. 51 Mattsson, Barnet och rättsprocessen, s 172. Se 9 kap 1 FB. 52 A. a., s 172, 173. 53 SOU 2015:71 s 459. 54 Kaldal, Parallella processer, s 127. 17
biträde träder in som dennes ställföreträdare. Eftersom det processbehöriga barnet kan föra sin egen talan kan barnet, om denne vill, ge ett biträde fullmakt att företräda honom eller henne. 55 Lagstiftningen gällande offentligt biträde och ställföreträdare kommer att redogöras för närmare i kapitel 5. 3.2.3 Processuella rättigheter en rätt till delaktighet i domstolsprocessen Processuella rättigheter som talerätt och processbehörighet kan ses som en utgångspunkt för delaktighet, inflytande och ansvar i en process. Barnet får ett reellt inflytande när denne kan företa självständiga processhandlingar såsom att framställa yrkande, åberopa bevisning, föra fram argument och överklaga en dom eller ett beslut. 56 Talerätten innebär att barnet ska få komma till tals i målet och med hjälp av sitt offentliga biträde få information och förståelse för den juridiska processen. 57 Det sistnämnda framgår av reglerna om kommunikation i FL. I 25 FL stadgas att en myndighet som huvudregel, och om det inte kan anses som uppenbart obehövligt, ska underrätta den som är part om allt material som är av betydelse för beslutet och ge parten tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över materialet. Det icke processbehöriga barnets inflytande begränsas dock eftersom barnets talan förs av en ställföreträdare. 58 Eftersom barn kan ha svårigheter att själva utkräva eller erhålla sina rättigheter i praktiken kan de emellertid behöva en ställföreträdare som har till syfte att förverkliga denna rätt. 59 Ställföreträdarskapet torde därför i flera fall kunna ses som en förutsättning för att yngre barn ska kunna vara delaktiga i processen. Av 43 kap. 7 RB 60 framgår vidare att den processuella partsställningen och talerätten innebär en skyldighet att avge inställning i målet. Bestämmelsen är en obligatorisk regel och om domstolen avgör saken utan att den som har ställning som part har avgett sin inställning kommer det att utgöra rättegångsfel. Om barnet har ställning som part är det därför ett absolut krav på att barnets inställning ska utredas och ytterst är det domstolens 55 SOU 2015:71 s 459. 56 Kaldal, Parallella processer, s 125, 127. 57 Dahlstrand, Barns deltagande i familjerättsliga processer, s 115. 58 Kaldal, Parallella processer, s 127, 128. 59 I förarbetena till 36 LVU har det funnits en uppfattning om att barn under 15 år inte är mogna att föra sin talan på egen hand, se prop. 1994/95:224 s 44. 60 RB reglerar processförfarandet i brottmål, men kan tillämpas analogiskt gällande innebörden av talerätten i förvaltningsprocessen. Se Kaldal, Parallella processer, s 137. 18
ansvar att partens inställning klargjorts. 61 Barn som har talerätt i sak kan också processrättsligt tvingas att uppträda som svarande. 62 3.3 Muntlig domstolsförhandling i LVU-mål Enligt 9 FPL är huvudregeln att förfarandet i förvaltningsrätt och kammarrätt är skriftligt. Enligt 35 LVU ska dock förvaltningsrätten och kammarrätten hålla muntlig förhandling i vissa mål enligt LVU, såsom exempelvis vid beredande av vård, om detta inte är uppenbart obehövligt. Samma bestämmelse anger att muntlig förhandling alltid ska hållas om någon part begär det. Den muntliga förhandlingen är dock enbart ett komplement till det skriftliga förfarandet. 63 Orsaken till att mål enligt LVU undantas från huvudregeln om skriftlighet är att dessa mål anses vara mycket ingripande för den enskilde och att det ur en rättssäkerhetssynpunkt är viktigt att målen inte avgörs på handlingarna i den enskildes frånvaro. Syftet med den muntliga förhandlingen är att omständigheterna i målet ska bli tillräckligt utredda samt att parterna ska ges möjlighet att personligen få komma till tals inför domstolen. 64 Domstolens och socialnämndens utredningsskyldighet kommer att redogöras för närmare i avsnitt 3.5. I 14 FPL anges även att part ska kallas till den muntliga domstolsförhandlingen och att rätten får kalla den enskilde att inställa sig personligen vid vite. Om den enskilde parten har kallats vid vite, och uteblir, får rätten förordna att han eller hon ska inhämtas till rätten antingen omedelbart eller till en senare dag enligt 35 LVU. Rekvisitet avseende vite i 14 FPL gäller inte det icke processbehöriga barnet som är part i målet, utan rekvisitet är uppfyllt om dennes ställföreträdare infinner sig till förhandlingen. Hämtningsreglerna aktualiseras därför inte om barnet är under 15 år. 65 3.4 Hörande av yngre barn i domstolen Enligt 36 andra stycket LVU har den unge som har fyllt 15 år rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt LVU. Den som är yngre får höras i domstol om han eller hon 61 Kaldal, Barnrätt: en antologi, s 217, 218. 62 Dahlstrand, Barns deltagande i familjerättsliga processer, s 115. 63 Kaldal, Parallella processer, s 160. 64 Prop. 1979/80:1 s 505, prop. 1989/90:28 s 124 och SOU 2015:71 s 469. 65 Kaldal, Parallella processer, s 163, 164. 19
inte kan antas ta skada av det. Barnet ska inte höras i domstol om det kan försättas i svåra lojalitetskonflikter gentemot föräldrarna, känna ett stort obehag av att höras eller av annan anledning kan ta skada av att höras. 66 Yngre barn hörs i princip aldrig i domstol utan kommer istället till tals genom att socialnämnden och det offentliga biträdet/ställföreträdaren redovisar samtal med barnet för domstolen. 67 Framförandet av barnets åsikter och synpunkter blir således andrahandsinformation som utgör en del av domstolens beslutsunderlag och läggs till grund för målets avgörande. När barnet, som är part i målet, hörs i domstol blir det fråga om hörande av part i bevissyfte vid en muntlig förhandling och således inte ett vittnesförhör. 68 Argument för att barn ska höras i domstol är att de tillerkänns kompetens och visas respekt för sina åsikter. Att direkt höra barn i domstol underlättar även bevisvärderingen och ger därför ett bättre underlag för avgörandet. Risken för missuppfattningar minskar när barnet är med under förhandlingen istället för att representeras av någon eftersom domstolen då ges möjlighet att ställa frågor till barnet och får en direktkontakt med honom eller henne. Argument mot att höra barn personligen i domstol är att de ofta kan känna ett stort obehag och även rädsla inför ett sådant hörande. Dessutom skulle det kunna vara så att barn berättar mer och mer sanningsenligt om de hörs i en mer avslappnad miljö av personer som är experter på att tala med och förhöra barn. 69 Det kan däremot inte sägas med säkerhet vad som är det bästa sättet att höra ett barn i alla olika situationer. 70 Det kan dock konstateras att det inte alltid är lätt att förstå och värdera barnets vilja och det krävs ofta tillgång till expertkunskaper. 71 Samma barn kan ändra sig och uttrycka helt olika önskemål vid olika tidpunkter. 72 Det är visat att barns berättelser påverkas av den miljö de befinner sig i när de hörs, vilka som närvarar vid samtalet eller förhöret och intervjuarens bemötande. Barnets berättelse kan också påverkas av exempelvis språklig förmåga, mognad och motivation att berätta vilket exempelvis kan bero på om barnet känner lojalitet till sina föräldrar eller är rädd för repressalier. 73 66 Prop. 2012/13:10 s 38. 67 SOU 2015:71 s 472, Kaldal, Parallella processer, s 168. 68 Kaldal, Parallella processer, s 163, 168. 69 SOU 2015:71 s 474. 70 A. a., s 474, 475. 71 SOU 1997:116 s 203. 72 SOU 2015:71 s 195, 474, 475. 73 Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 110. 20
3.5 Domstolens och socialnämndens utredningsansvar När det kommer till domstolens roll i LVU-mål är det främst reglerna i FPL som aktualiseras. I LVU finns dock en regel om domstolsinriktad officialprövning i 6 tredje stycket. Där anges att domstolen har rätt att besluta att den unge omedelbart ska omhändertas när socialnämnden har ansökt om vård med stöd av lagen. Officialprincipen, det vill säga domstolens utredningsansvar, regleras i 8 FPL och innebär att rätten ska se till att målet blir utrett som dess beskaffenhet kräver. Utredningsansvaret syftar till att domstolen ska se till att utredningen är fullgod inför dess avgörande. Att underlaget ska vara fullständigt innebär inte att alla aspekter ska vara utredda. 74 Rätten ska dock se till att utredningsmaterialet kompletteras i den utsträckning som behövs innan målet avgörs. 75 Utredningsskyldigheten syftar till att undanröja oklarheter och ofullständigheter och kan uppfyllas genom att rätten processleder och vidtar utredningsåtgärder. Processledning kan innebära att domstolen leder parternas skriftväxling och inhämtar remissyttranden samt ger anvisningar och ställer frågor till part. Utredningsåtgärder kan vara att domstolen inhämtar upplysningar från tredje man. 76 Det är domstolen som ytterst har ansvaret för utredningen i målet och den ska enligt 8 tredje stycket FPL avvisa överflödigt material. 77 Domstolens utredningsansvar varierar beroende på vilken måltyp som det är frågan om och är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Avgörande för omfattningen av domstolens utredningsansvar är processföremålets natur och partsförhållandena i målet. Om det exempelvis finns en offentlig motpart i processen och styrkeförhållandena är ojämna kan behovet av processledande åtgärder öka. Det står även klart att domstolen bör ha ett yttersta ansvar för utredningen i målet. 78 I LVU-mål är utgångspunkten att parterna har det primära ansvaret för utredningens införskaffande men att domstolen har en skyldighet att begära in ytterligare utredning om 74 Von Essen m. fl., Förvaltningsrättens grunder, s 144. 75 Prop. 1971:30 s 526. 76 Prop. 1971:30 s 526-527. 77 A. a., s 529. 78 Prop. 2012/13:45 s 113, 114. 21
den behöver kompletteras. 79 Domstolen ska i hög grad förhålla sig passiv om beslutsunderlaget kan anses fullgott och rätten brukar i regel inte begära in ytterligare utredning i form av sakkunnigutlåtanden. 80 Det är dock även ovanligt att vårdnadshavare eller barn med hjälp av sina offentliga biträden begär att experter ska höras, vilket kan anses anmärkningsvärt eftersom det offentliga biträdet har till uppgift att tillvarata barnets rätt och se till att utredningen blir så fullständig som möjligt. 81 Socialnämndens utredningsskyldighet framgår av 23 FL. Bestämmelsen stadgar att en myndighet ska se till att ett ärende blir utrett i den omfattning som dess beskaffenhet kräver. I förarbetena till den nya förvaltningslagen framhölls att det bör ställas minst samma utredningskrav på den myndighet som ursprungligen har hanterat ett ärende som gäller för domstolstolarna enligt 8 FPL. Det angavs även att praxis avseende tillämpning av officialprincipen i FPL kan ge vägledning även inom förvaltningslagens tillämpningsområde. 82 I LVU-mål kan det inte anses helt klart huruvida det är rätten som har ett ansvar för att utredningen ska vara fullgod eller om det är socialnämnden som har både utrednings- och bevisbördan. 83 Enligt en allmän förvaltningsrättslig princip har myndigheten bevisbördan för skyldigheter och beslut som innebär ingrepp i den enskildes rättssfär. 84 Kaldal menar att det kan ifrågasättas huruvida ansvaret för utredningen kan ligga på socialnämnden i LVU-mål utifrån kravet på ett prognostiskt riktigt beslut och tvångslagstiftningens syfte att ge utsatta barn vård. Hon menar även att införandet av barnets bästa torde innebära att domstolen har ett ansvar att avgöra målen på ett fullgott underlag. För att beslut ska kunna tas i enlighet med barnets bästa ställs ett högt krav på utredningens robusthet. 85 Eftersom domstolen trots detta ofta håller sig passiv i LVU-mål ställs högre krav på socialnämnden och barnets offentliga biträde gällande att utredningen i målet är tillräckligt. 86 Den utredning och dokumentation som utförs i en barnavårdsutredning ligger till grund för socialnämndens beslut att ansöka om vård med stöd av LVU och ingår i rättens beslutsunderlag. Det innebär att socialnämndens och domstolens möjlighet att uppnå ett 79 Kaldal, Parallella processer, s 311. 80 Domstolens passivitet beror på att målet har en kontradiktorisk struktur, se vidare i avsnitt 4.2.1. 81 SOU 2015:71 s 476. 82 Prop. 2016/17:180 s 148, 149. 83 Kaldal, Parallella processer, s 314, 315. 84 Diesen & Lagerqvist Veloz Roca, Bevis 7: Bevisprövning i förvaltningsmål, s 73, 74. 85 Kaldal, Parallella processer, s 314, 315. 86 SOU 2015:71 s 476. 22
materiellt riktigt beslut är avhängigt de utredningsåtgärder som vidtas och den dokumentation som finns att tillgå. 87 Vidare kan barnets berättelse vara central för att utreda dennes hemförhållanden, vilket innebär att hörande av barnet kan krävas för att rätten ska kunna fatta ett materiellt korrekt beslut. Det är således domstolens yttersta ansvar att barns berättelse inkluderas i rättens beslutsmaterial. 88 3.6 Sammanfattning Beslutet om huruvida rekvisiten för ett tvångsomhändertagande är uppfyllda ska tas av förvaltningsrätten. Det innebär att de processuella reglerna som återfinns i bland annat FPL och LVU blir tillämpliga under målet. Om barnet är processbehörigt har denne rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt LVU och får således ett självständigt inflytande i målet. Om barnet är under 15 år och inte processbehörigt ska barnet istället företrädas av en ställföreträdare som även är barnets offentliga biträde. Ställföreträdaren ska då föra barnets talan under förhandlingen. Barn under 15 år brukar i regel inte heller höras i domstolen i bevissyfte, utan det är istället socialnämnden och det offentliga biträdet/ställföreträdaren som redovisar samtal med barnet inför domstolen. Denna information utgör en del av domstolens beslutsunderlag och läggs till grund för målets avgörande. Vidare stadgas officialprincipen i 8 FPL som innebär att rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Att barnets berättelse inkluderas i beslutsunderlaget kan vara centralt för att domstolen ska kunna avgöra målet på ett fullgott beslutsunderlag. Om barnet inte är närvarande i domstolen under förhandlingen är det därför centralt att barns berättelse förmedlas på ett korrekt sätt inför rätten genom socialnämnden och barnets offentliga biträde/ställföreträdare. För att tjänstemän på socialnämnden, ställföreträdare och domare ska förstå och värdera barns vilja och berättelse krävs det ofta även tillgång till särskilda kunskaper. 87 Kaldal, Parallella processer, s 153. 88 A. a., s 159, 353. 23
4 Barns rätt till domstolsprövning och en rättssäker process enligt EKMR 4.1 Rätten till domstolsprövning enligt artikel 6.1 och 5.4 i EKMR Att tvister om rättigheter och anklagelser för brott ska kunna prövas av domstol är en grundläggande rättssäkerhetsgaranti. En rätt till domstolsprövning föreligger vid tvister kring civila rättigheter och skyldigheter respektive vid anklagelser om brott enligt artikel 6 i EKMR samt vid vissa former av straff-och förvaltningsprocessuella frihetsberövanden enligt artikel 5 i EKMR. Enligt artikel 1 i EKMR ska konventionsstaterna garantera var och en, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri och rättigheter som anges i konventionen. Det innebär att även barn ska garanteras rättigheterna i konventionen. 89 En av de mest centrala rättigheterna i EKMR återfinns i artikel 6.1 som stadgar att var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. 90 Artikel 6.1 är en processuell bestämmelse och syftar till att garantera rätten till en opartisk prövning av rättsliga anspråk. Artikeln gäller inte alla rättsliga förfaranden, utan endast vid prövning av någons civila rättigheter och skyldigheter samt vid anklagelse för brott. Tvister om civila rättigheter och skyldigheter innebär enligt artikel 6 att det föreligger en reell och seriös tvist mellan en enskild fysisk eller juridisk person och en annan person eller en myndighet, att tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten och att denna rättighet är en civil rättighet. 91 Enligt ED:s praxis är omhändertagande av barn att betrakta som mål avseende civila rättigheter och skyldigheter enligt artikel 6. Anledningen till detta är att det enligt ED rör sig om ett ingrepp i rätten till respekt för familjelivet enligt artikel 8 i EKMR 92, vilket följaktligen 89 Leviner, Rättsliga dilemma i socialtjänstens barnskyddsarbete, s 83. 90 Rätten till domstolsprövning är inte absolut. En inskränkning av rätt till domstolsprövning är tillåten om syftet är legitimt och den kan anses proportionerlig i relation till inskränkningen för den enskilde individen. Begränsningen kan till exempel vara berättigad om den syftar till att skydda individuella barn eller deras rättigheter och intressen. Se Kilkelly, The Child and the European Convention on Human Rights, s 122. 91 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s 161, 162. 92 Se European Court of Human Rights, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, p. 276 för definition av familjeliv : The essential ingredient of family life is the right to 24
innebär att det handlar om en civil rättighet som ska prövas. 93 Att det kan röra sig om en inskränkning av vårdnadshavarens och barnets rätt enligt artikel 8 innebär dock inte att barn inte får omhändertas. Enligt artikel 8.2 kan en inskränkning av denna rätt vara berättigad om ingripandet sker med stöd av lag och det exempelvis kan vara nödvändigt till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Artikel 5.4 i EKMR anger vidare att var och en som är arresterad eller på annat sätt berövad friheten ska ha rätt att begära att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom eller henne om frihetsberövandet inte är lagligt. Som nämnts ovan i avsnitt 3.1 är frihetsberövanden av barn möjliga vid omhändertaganden med stöd av 3 LVU. Artikel 5.4 innefattar vissa processuella garantier såsom en möjlighet att höras personligen i en muntlig förhandling med möjlighet att kalla och förhöra vittnen och syftar till att skydda individer från godtycklighet. 94 4.2 Rätten till en rättvis domstolsprövning 4.2.1 Det kontradiktoriska förfarandet Den grundläggande rättigheten i artikel 6.1 i EKMR är rätten till en rättvis rättegång. En central princip i denna rättighet är att en part ska bli hörd av domstolen, vilket innebär en rätt för parten att få framföra sina argument för domstolen till stöd för sina ståndpunkter i syfte att försöka övertyga domstolen att döma till partens fördel. 95 Både artikel 6.1 och 5.4 i EKMR ställer även upp krav på att parterna ska få delta i processen, att deltagandet ska vara effektivt samt att det ska råda en processuell balans mellan parterna. Dessa krav är nära förbundna med den kontradiktoriska idén, vilket utgör grundstommen i rätten till en rättvis domstolsprövning. 96 live together so that family relationships may develop normally and members of the family may enjoy each other s company. 93 Se McMichael v. the United Kingdom p. 75 och W. v. the United Kingdom p. 78, 79. I det sistnämnda rättsfallet fastslås att även en umgängesbegränsning mellan en förälder och dennes barn omfattar rätten till familjeliv enligt artikel 8 i EKMR och därmed är att anses som mål avseende civila rättigheter och skyldigheter enligt artikel 6.1 i EKMR. 94 Kilkelly, The Child and the European Convention on Human Rights, s 46, 51. 95 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s 259. 96 Wejedal & Östlund, Advokatens roll, s 36, 39. 25