KKV1030, v1.1, 2010-05-05 YTTRANDE 2010-12-01 Dnr 589/2010 1 (8) Kammarrätten i Stockholm Avdelning 7 Box 2302 103 17 Stockholm Kammarrätten i Stockholms mål nr 5609--5629-10 mellan Sanofi Pasteur MSD S.N.C. och Stockholms läns landsting m.fl. Kammarrätten i Stockholm har anmodat Konkurrensverket att avge yttrande i ovan rubricerade mål. Yttrandet ska avse frågan om det kan anses vara förenligt med LOU och unionsrätten att förlänga den längsta tillåtna ramavtalstiden enligt 5 kap. 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) i händelse av en ansökan om överprövning vid en eventuell kommande upphandling. Mot bakgrund av detta får Konkurrensverket anföra följande. Bakgrund 1 SLL Upphandling genomför en upphandling avseende HPV-vaccin för Sveriges landsting, Region Skåne samt Gotlands kommun (landstingen). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande. 2 I avtalsförslaget under punkten 4 Avtalsperiod anges följande. 4.1 Detta Avtal gäller från och med 2010-06-01 till och med 2012-05-31. Om beställaren så skriftligen begär detta kan detta Avtal förlängas med upp till två (2) år. 4.2 Avisering om förlängning ska ske senast sex (6) månader före avtalsperiodens utgång. 4.3 Avrop som lagts inom avtalsperioden skall levereras även om Avtalet hinner löpa ut dessförinnan, om inte annat överenskommits med Beställare. Avtalets bestämmelser är då i sin helhet tillämpliga på Avropet. 4.4 Oaktat ovanstående avtalstid äger Beställaren rätt att förlänga avtalstiden i lämplig omfattning, dock högst sex (6) månader i det fall en överprövning enligt LOU föranleder försening vid kommande upphandling. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2010-12-01 Dnr 589/2010 2 (8) 3 I tilldelningsbeslut meddelade den 8 mars 2010 beslutade landstingen att anta annat anbud än anbudet från Sanofi Pasteur MSD S.N.C. (Sanofi). 4 Sanofi ansökte om överprövning och anförde bl.a. att ramavtalstiden är otillåten, eftersom total möjlig löptid överstiger fyra år samt att det är uppenbart att det inte föreligger särskilda skäl därför. Fråga ska vara om styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för avtalet. Enligt Sanofis uppfattning ska ramavtalstiden beräknas med iakttagande av den möjlighet till förlängning som anges i punkten 4.4 i ramavtalsmallen. 5 Landstingen vitsordade att upphandlingen omfattar en option för beställarna att förlänga avtalet med 24 månader och dessutom, vid särskilda skäl om en överprövning drar ut på tiden, med ytterligare sex månader. Landstingen anförde bl.a. följande. Vad som avses är en extraordinär situation för det fall att en överprövning drar ut på tiden, vilket ryms i undantagssituationen i 5 kap. 3 LOU. Alternativet är att stå utan leverantör eller att påbörja upphandlingen så långt i förväg att det inte kan anses försvarligt. Ett tredje alternativ är direktupphandling med hänvisning till synnerlig brådska. Inget av alternativen är dock att föredra enligt landstingen. 6 Förvaltningsrätten i Stockholm avslog i dom i mål nr 25902-10 m.fl. Sanofis ansökan om ingripande enligt LOU bl.a. med motiveringen att det åligger den upphandlande myndigheten att visa att det finns sådana särskilda skäl. Förvaltningsrätten anförde vidare att även om så inte är fallet i målet och möjligheten till förlängning med ytterligare sex månader strider mot 5 kap. 3 LOU kan det Sanofi anfört inte visa att bolaget lidit eller riskerat att lida skada, varför skäl för ingripande inte föreligger till följd av vad som anförts av bolaget i denna del. Sanofi har överklagat domen till kammarrätten. Rättsläget 7 Vissa bestämmelser i LOU ändrades från och med den 15 juli 2010. Enligt punkten 2 i övergångsbestämmelserna (2010:571) gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I aktuellt mål gäller därför LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010. 8 Enligt 3 kap. 3 LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. 9 I 5 kap. 3 LOU anges att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.
2010-12-01 Dnr 589/2010 3 (8) 10 I prop. 2006/07:128 s. 334 anges följande. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet. Enligt den bestämmelsen får ett ramavtal inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Det är oklart vad som menas med vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Beaktandesats 11 ger ingen ledning vid tolkning av bestämmelsen. Regeringen är, i likhet med utredningen, av uppfattningen att ett krav på särskilda skäl skall finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl skall vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestämmelsen kan tillämpas. Enligt regeringens mening kan det vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka skall betala sig under avtalstiden. 11 I SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler, s. 279 ges följande resonemang avseende 5 kap. 3 LOU. Enligt utredningens uppfattning bör ett krav på att särskilda skäl skall finnas kunna motsvara direktivets undantagsfall. Det är dock svårt att ange något exempel på vad som kan utgöra ett särskilt skäl. Möjligen skulle det kunna vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som naturligt upphör när det avslutas. 12 I artikel 32.2 fjärde stycket direktiv 2004/18/EG 1 anges att ett ramavtal inte får löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. 13 I beaktandesats 11till direktiv 2004/18/EG anges följande. En gemenskapsdefinition av ramavtal bör fastställas, liksom särskilda regler för ramavtal som ingås för kontrakt som omfattas av detta direktiv. Enligt dessa regler får en upphandlande myndighet när den ingår ett ramavtal i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv om bland annat offentliggörande, tidsfrister och villkor för anbudsgivning, under ramavtalets löptid ingå kontrakt som grundas på sådana ramavtal antingen genom att tillämpa villkoren i ramavtalet eller, om inte samtliga villkor fastställts i förväg, genom att på nytt inbjuda parterna i ramavtalet att lämna anbud utan fastställda villkor. En ny inbjudan att lämna anbud bör genomföras enligt vissa regler som syftar till att garantera den nödvändiga flexibiliteten och iakttagandet av de allmänna principerna, bland annat principen om likabehandling. Ramavtalets löptid 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
2010-12-01 Dnr 589/2010 4 (8) bör därför begränsas och bör inte kunna överstiga fyra år, utom i fall som är vederbörligen styrkta av de upphandlande myndigheterna. 14 Europeiska kommissionen har i ett tolkningsmeddelande avseende ramavtal uppgett följande. The duration of framework agreements is limited to 4 years, which is also the case for the contracts based on framework agreements. However, framework agreements may have a longer duration in exceptional cases duly justified, in particular by the subject of the framework agreement. Thus, for example, a longer duration could be justified in order to ensure effective competition for the contract in question if its performance required investment with a depreciation period of more than 4 years. This is because the development of effective competition in the public procurement sector is one of the objectives of the Directives dealing with this area, as recalled by established case law and the second recital of the Classic Directive. Moreover, it should be noted that the public procurement directives do not operate in a legal vacuum both Community and national competition rules apply to them. 2 15 EU-domstolen har hittills aldrig prövat bestämmelserna om ramavtal i direktiv 2004/18/EG. Såvitt Konkurrensverket känner till finns inte heller något sådant mål anhängiggjort hos EU-domstolen för närvarande. 16 I princip ska all offentlig upphandling annonseras. Annonseringen görs på olika sätt beroende på vilket upphandlingsförfarande som tillämpas. Valet av förfarande avgörs av upphandlingens beräknade värde, typ av upphandlande myndighet och, vid tjänsteupphandlingar, kategori av tjänst. Vid öppet förfarande är minsta tid för att lämna anbud 52 dagar enligt 8 kap. 2 LOU. 17 En upphandlande myndighet får enligt 4 kap. 5 första stycket tredje punkten LOU använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. 18 Enligt artikel 31.1 (c) i direktiv 2004/18/EG får en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling tillämpa det förhandlade förfarandet utan att dessförinnan ha offentliggjort något meddelande om upphandling bl.a. när det är absolut nödvändigt, på grund av synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse, det är omöjligt att iaktta de tidsfrister som gäller vid öppna, selektiva 2 Explanatory note Framework agreements Classic Directive Document corresponding to document CC/2005/03_rev 1 of 14.7.2005, s. 5. Endast tillgängligt på engelska.
2010-12-01 Dnr 589/2010 5 (8) eller förhandlade förfaranden med offentliggörande av meddelande om upphandling enligt artikel 30. De omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska får inte i något fall tillskrivas den upphandlande myndigheten. Konkurrensverkets svar på kammarrätten fråga 19 Det är ostridigt i målet att den aktuella avtalstiden är två år med möjlighet till förlängning i 24 månader plus sex månader. Frågan som ställts till Konkurrensverket är om det är förenligt med LOU och unionsrätten att förlänga den längsta tillåtna ramavtalstiden enligt 5 kap. 3 LOU i händelse av en ansökan om överprövning vid en eventuell kommande upphandling. För att ingå ett ramavtal på längre tid än fyra år krävs särskilda skäl. 20 Frågan är då vad uttrycket särskilda skäl i 5 kap. 3 LOU innebär. Den ledning som går att hämta ur det bakomliggande direktivet, förarbeten m.m. ger vid handen att det uteslutande skulle vara fråga om särskilda skäl i förhållande till föremålet för kontraktet, det vill säga det som ska upphandlas. I prop. 2006/07:128 s. 334 anges explicit att skälen ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Ett exempel, i den nu aktuella upphandlingen, skulle kunna vara att vaccinet ifråga idag inte finns på marknaden och att en vinnande leverantör skulle behöva starta upp en kostsam tillverkningsprocess vars kostnader inte kan räknas hem på fyra år. Direktivets uttryck vederbörligen styrkta undantagsfall placerar bevisbördan på den upphandlande myndigheten. Uttrycket tyder även det på skälens koppling till föremålet för kontraktet, eftersom det kan vara svårt att styrka förekomsten av en omständighet som, i vart fall i aktuellt ärende, ännu inte har inträffat. 21 De exempel och uttalanden som görs i förarbeten, tolkningsmeddelanden m.m. är dessutom enhälliga på den punkten att skälen hänför sig till den upphandling som är under genomförande. Vidare ger sista meningen i beaktandesats 11 vid handen att fyraårsgränsen är en slags mekanism för att upprätthålla konkurrensen i ramavtalssituationen samt upprätthålla iakttagandet av de grundläggande principerna då upphandlande myndigheter, genom det nya direktivets införande, kan välja mellan två olika slags ramavtal. 22 Det skäl som landstingen har anfört, en extraordinär situation för det fall att en överprövning drar ut på tiden, kan enligt Konkurrensverkets mening inte anses vara hänförligt till föremålet för kontraktet. I detta fall hänförs skälet i själva verket till ett eventuellt framtida kontrakt. Det är dessutom ett vanligt förhållande att en upphandling blir överprövad. En eventuell överprövningssituation är därtill alltid fristående i förhållande till föremålet för upphandlingen.
2010-12-01 Dnr 589/2010 6 (8) 23 I LOU finns vidare en bestämmelse i 4 kap. 5 första stycket tredje punkten som kan användas om den upphandlande myndigheten hamnar i oförutsett trångmål. Denna bestämmelse ger utrymme för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid bland annat öppet förfarande. 24 För att detta undantag ska vara tillämpligt måste fyra förutsättningar vara uppfyllda i enlighet med 4 kap. 5 första stycket tredje punkten jämförd med artikel 31.1 c i direktiv 2004/18/EG. Den första förutsättningen är att det ska vara absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, den andra att det på grund av synnerlig brådska ska vara omöjligt att hålla de tidsgränser som gäller för öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Den tredje och fjärde förutsättningen är att brådskan ska vara förorsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och dessa får heller inte ha orsakats av myndigheten själv. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att samtliga förutsättningar är uppfyllda. 3 Konkurrensverket kommer i detta yttrande enbart beröra den tredje och fjärde förutsättningen för resonemangets skull. 25 Beträffande de tredje och fjärde förutsättningarna är de avhängiga av varandra. Den tredje förutsättningen, att en omständighet inte ska kunna förutses, innebär enligt den praxis som EU-domstolen fastställt att omständigheten närmast ska ha karaktären av force majeure. Av de avgöranden som hittills kommit från EU-domstolen har domstolen inte i något fall accepterat de skäl som den upphandlande myndigheten anfört i detta hänseende. Det ställs således höga krav på en upphandlande myndighets planering och organisation. Den fjärde förutsättningen, d.v.s. att den synnerliga brådskan inte får ha orsakats av den upphandlande myndigheten själv, framgår inte av bestämmelsen så som den är utformad i LOU. 26 Konkurrensverket har tidigare behandlat frågan om avsatt tid för en eventuell överprövningsprocess. I det ärendet hade kommunens planering omfattat ca två månader för en eventuell överprövningsprocess. Konkurrensverket kunde konstatera att Kammarrätterna ansett att sex veckor för en överprövningsprocess är för kort men att en så lång tid som tio 3 Undantag från skyldigheten att följa unionsrättens bestämmelser om offentlig upphandling ska enligt EU-domstolens praxis tolkas restriktivt. Den som avser att åberopa en undantagsbestämmelse har också bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantag görs, se bl.a. EU-domstolens dom i de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58.
2010-12-01 Dnr 589/2010 7 (8) månader inte behövt avsättas i ett fall. 4 Konkurrensverket kom fram till slutsatsen, med hänsyn tagen till att ungefär 20 procent av förvaltningsrätternas avgöranden överklagas till kammarrätterna, att i vart fall den tid en tvåinstansprövning kan förväntas ta bör tas med i beräkningen vid planeringen av en upphandling. 5 27 Med hänsyn till direktivets lydelse och förarbetsuttalanden anser Konkurrensverket att en förlängning av ett ramavtal vid en eventuell överprövning, utöver lagens tillåtna fyra år, inte kan anses vara särskilda skäl i LOU:s mening, då dessa varken hänför sig föremålet för kontraktet eller ens det kontrakt som är under upphandling. Den i ärendet aktuella optionen strider därmed också mot unionsrätten. 28 Dessutom, då ovan nämnda undantagsförfarande i praxis getts en mycket restriktiv tillämpning, skulle ett annat synsätt innebära att en upphandlande myndighet skulle kunna omvandla rekvisitet synnerlig brådska i 4 kap. 5 till särskilda skäl. 29 Konkurrensverket anser att upphandlande myndigheter och enheter noga bör överväga vilka incitament som skapas, vid användande av klausuler där en leverantör ges möjlighet att kunna påverka avtalets löptid, genom att begära överprövning av nästkommande upphandling. Används ändå sådana klausuler får den totala avtalstiden inte överstiga fyra år. Det bör också noteras att en avsatt tid om sex månader för en eventuell överprövning kan vara i underkant. Bedömningen av vad som i varje enskild upphandling kan anses vara en rimlig framförhållning bör ske med beaktande av den aktuella upphandlingens art, omfattning och komplexitet. 30 Konkurrensverket erinrar avslutningsvis om att när en fråga uppkommer i ett överprövningsmål enligt LOU som aktualiserar tillämpning och tolkning av EU-rätten, finns det enligt artikel 267 EUF-fördraget en möjlighet för att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Endast i vissa fall, såsom att samma fråga avgjorts tidigare av EU-domstolen eller om den korrekta tillämpningen av unionsrätten är uppenbar, får den nationella domstolen underlåta att föra frågan vidare till EU-domstolen och istället avgöra den på 4 För en närmare redogörelse av praxis avseende 4 kap. 5 LOU se Konkurrensverkets yttrande med dnr 346/2010, Kammarrättens i Göteborg mål nr 784-10 mellan Stenungsunds kommun och Ellös Buss AB. 5 Som exempel kan nämnas att den nu aktuella upphandlingen har skett genom ett öppet förfarande. Minsta annonseringstid är härvid 52 dagar. Anbudsinbjudan är daterad den 7 december 2009. Sista anbudsdag var den 2 februari 2010. Tilldelningsbeslut meddelades den 5 mars 2010. Avtalsperioden skulle ha börjat den 1 juni 2010. Konkurrensverket kan konstatera tiden mellan tilldelningsbeslut och avtalsperiodens början är cirka tre månader.
2010-12-01 Dnr 589/2010 8 (8) eget ansvar. 6 Nationella domstolar är behöriga att inhämta förhandsavgörande oberoende av om någon part har yrkat detta. 7 Slutsats 31 Med hänsyn till direktivets lydelse och förarbetsuttalanden anser Konkurrensverket att en förlängning av ett ramavtal vid en eventuell överprövning, utöver lagens tillåtna fyra år, inte kan anses vara särskilda skäl i LOU:s mening, då dessa varken hänför sig föremålet för kontraktet eller ens det kontrakt som är under upphandling. Den i ärendet aktuella optionen strider därmed också mot unionsrätten. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit processrådet Ann Fryksdahl. Dan Sjöblom Ann Fryksdahl 6 Mål 28-30/62 Da Costa och mål 283/81 CILFIT, punkt 16-20. 7 Mål 283/81 CILFIT, punkt 9.