NOU:s nyhetsbrev juni 1998

NOU:s nyhetsbrev juni 1998 Detta är det första nyhetsbrevet från NOU som inte distribueras gratis per post. De upphandlande enheter som har tillgång till Internet kan dock hämta hem nyhetsbrevet gratis via vår hemsida (. För övriga gäller att prenumeration kan tecknas hos Fritzes (se nästa sida). samt kommentarer till dessa kan likaledes nås via vår hemsida. Den aviserade m.m. i enlighet med 7 kap. 15 tredje punkten har ännu ej beslutats av regeringen. Sedan föregående nyhetsbrev har en ny proposition om från den 1 januari 1999 lämnats till riksdagen. Detta (sjunde) ändringsförslag, prop.1997/98:170, innebär främst en anpassning till direktivändringar till följd av världshandelsavtalets upphandlingsdel. Nyhetsbrevet informerar. NOU har fått en mängd frågor runt anskaffning av. Många av frågorna hör dock inte hemma på NOU:s bord, såsom t.ex. de skattemässiga konsekvenserna. I nyhetsbrevet behandlas frågan om att utnyttja redan ingångna ramavtal. I kansliet har vi blivit förvånade över att vissa upphandlande enheter inte velat ta tillfället i akt att då så är möjligt göra genom separat upphandling, trots att ofta stora kvantiteter varit aktuella. Åtskilliga klagomål över hos namngivna såväl som icke namngivna upphandlande enheter har framförts till NOU. Mer om detta i nyhetsbrevet. Klagomål över upphandling som görs av förefaller ibland ha sin grund i att dessa inte känner till att de överhuvudtaget omfattas av några upphandlingsregler. Det är viktigt att kommuner och landsting känner ansvar för att informera sina stiftelser (och bolag) om att de omfattas av lagen om offentlig upphandling. NOU håller på att planera för en utökad tillsyn. Detta har medfört två nyanställningar hos NOU. Med vänlig hälsning och önskan om en trevlig sommar! Margareta Hentze

2 (21) LOU - lagen om offentlig upphandling 3 Förslag till ändringar i LOU 3 Grundläggande principer för offentlig upphandling 5 Tillämpning av LOU 5 Köp av datorer till anställda 5 Upphandlingsförfaranden 7 Anbudstid vid förenklad upphandling 8 Prövning av anbud 8 "Fri prövningsrätt" 8 Förkastande av anbud 8 Sanktioner mot USA 8 Dokumentation 8 NOU:s ärenden och yttranden 8 Upphandling av tågdrift 8 Upphandling av läkemedel 10 Upphandling av ventilationskontroll 12 Förhandling - komplettering dokumentation 13 Behörighet att avge anbud 14 Ändrad anbudsgivare 15 Rättsfall 16 EG-domar 16 Mål i Regeringsrätten 17 Mål i kammarrätt och länsrätt 18 Miljö 20 Rapport om ekologiskt hållbar offentlig upphandling 20 ges ut av Nämnden för offentlig upphandling Box 2012, 103 11 Stockholm Telefon 08-454 44 40 Telefax 08-791 72 81 Webbplats www.nou.se Utgivare: Margareta Hentze utkommer fyra gånger per år Prenumeration: Fritzes kundtjänst, Stockholm Telefon: 08-690 91 90 Telefax: 08-690 91 91 Pris: 220 kronor exkl. moms Tryck: Militära servicekontoret, Stockholm Det är tillåtet att kopiera innehållet i Glöm inte att ange källan, t.ex.

3 (21) LOU - lagen om offentlig upphandling Förslag till ändringar i LOU Regeringen har den 20 maj 1998 fattat beslut om att överlämna en proposition (1997/98:170) med förslag till ändringar i LOU till riksdagen, som kommer att behandla propositionen under hösten 1998. Förslagen är främst motiverade av två nya EG-direktiv med ändringar av reglerna inom området offentlig upphandling, 97/52/EG, som behandlar varu-, entreprenad- och tjänsteupphandling, och 98/4/EG, som behandlar upphandling inom försörjningssektorerna. Direktivändringarna är en följd av införlivningen av upphandlingsavtalet (GPA). En del övriga ändringar i LOU föreslås också för ökad överensstämmelse med direktiven. I första kapitlet föreslås ett nytt stadgande, 16 c, som anger att en upphandlande enhet vid upphandling enligt 2 eller 5 kap. endast får begära in sådana upplysningar om en leverantör som avses i 17 och 18 och som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. Den bakomliggande bestämmelsen återfinns endast i varuoch tjänstedirektiven, varför den enligt lagförslaget endast skall gälla upphandlingar enligt 2 eller 5 kap. Enligt NOU:s mening är emellertid bestämmelsen närmast en kodifiering av den allmänt gällande proportionalitetsprincipen, varför regeln i praktiken inte torde vara begränsad till att gälla enbart varu- och tjänsteupphandling. Enligt paragrafens andra mening skall enheten beakta leverantörens befogade intresse av att affärshemligheter eller tekniska hemligheter inte röjs. I 1 kap. 21 föreslås en ändring av andra stycket och ett nytt tredje stycke. I andra stycket föreslås tillägget att ett anbud eller en ansökan får förtydligas om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av författningskommentaren framgår att avsikten med ändringen är att bringa bestämmelsen mer i överensstämmelse med ett uttalande från rådet och kommissionen angående förhandlingsförbudet i öppet och selektivt förfarande. Detta uttalande anger att i öppna och selektiva förfaranden all förhandling med anbudssökande och anbudsgivare angående sådana grundläggande kontraktsförhållanden, i fråga om vilka ändringar skulle snedvrida konkurrensen, och i synnerhet angående priset, är utesluten. Emellertid får diskussioner föras med anbudssökandena och anbudsgivarna, men enbart i syfte att klargöra eller komplettera anbuden eller kraven från de upphandlande myndigheterna, och under förutsättning att detta ej medför diskriminering. Vidare har ett nytt tredje stycke införts som ger enheten rätt att begära förtydligande eller komplettering av inlämnade intyg, skriftliga bevis och andra handlingar enligt 1 kap. 17-18.

4 (21) Ändringsdirektiven innehåller regler som i vissa fall medger en förkortad anbudstid. Motsvarande ändringar föreslås bli införda i kap. 2-5. Vid öppen upphandling får den upphandlande enheten, enligt förslaget, förkorta tidsfristen från minst 52 dagar till normalt minst 36 dagar från den dag annonsen avsändes och tidsfristen får aldrig vara kortare än 22 dagar från avsändningsdagen. Tidsfristen måste dock alltid vara tillräckligt lång för att samtliga intresserade skall kunna lämna anbud. Förutsättningen för att få utnyttja en sådan förkortad frist är att upphandlingen förhandsannonserats och att förhandsannonsen innehållit alla de uppgifter som skall finnas med vid annonseringen av den enskilda upphandlingen under förutsättning att de var kända vid annonseringstillfället. Dessutom skall minst 52 dagar och högst 12 månader ha gått mellan avsändandet av förhandsannonsen och annonsen om upphandling. Ändringarna föreslås bli införda i 2 kap. 13, 3 kap. 18, 4 kap. 17 och 5 kap. 20. Vid selektiv upphandling kan enligt förslaget till ny lydelse av 2 kap. 14, 3 kap. 19 och 5 kap. 21 en upphandlande enhet inom den klassiska sektorn under ovan angivna förutsättningar förkorta fristen för anbudslämnande från minst 40 dagar till minst 26 dagar från den dag inbjudan skickades ut. Vid selektiv eller förhandlad upphandling inom försörjningssektorerna ändras enligt förslaget tiden för mottagande av om att lämna anbud eller av svar på en anmodan att bekräfta intresset för anbudsgivning (då förhandsannonsen samtidigt varit anbudsinfordran) från fem veckor till 37 dagar. Den får, liksom tidigare, aldrig vara kortare än 22 dagar från den dag då annonsen om upphandlingen avsändes (4 kap. 18 andra stycket). Om en överenskommelse om tidpunkt för inte kan uppnås, får enligt förslaget den upphandlande enheten fastställa en tidsfrist som inte bör understiga 24 dagar från dagen för inbjudan att lämna anbud och får liksom tidigare inte understiga 10 dagar (4 kap. 18 tredje stycket). I 2 kap. föreslås att en ny paragraf (19 ) skall införas, som anger att om en upphandlande enhet ger någon som inte är en upphandlande enhet särskilt tillstånd att bedriva verksamhet i det allmännas intresse, skall i tillståndet anges att principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet skall iakttas när tillståndshavaren ingår ett varukontrakt för den verksamhet som avses med tillståndet. I författningskommentaren anges rätten att driva en TV-kanal som exempel på ett sådant särskilt tillstånd. I 4 kap. föreslås en ändring av 4 tredje stycket, som behandlar undantag som görs för återförsäljning eller uthyrning i vissa fall. Enligt förslaget skall detta gälla endast om den upphandlande enheten själv inte har särskilt tillstånd att sälja eller hyra ut det som omfattas av upphandlingen. Vidare föreslås ett tillägg i 4 kap. 15 tredje stycket, som anger att viss informationsskyldighet föreligger för de upphandlande enheter som omfattas av GPA. Dessa skall, till de anbudsgivare eller anbudssökande som skriftligen begär det, så snart som möjligt lämna upplysningar om resultatet av upphandlingen, skälet till att ansökan eller anbudet förkastats samt vem som fick upphandlingen och skälet till det.

5 (21) För försörjningssektorerna införs också enligt förslaget (genom hänvisningen i 4 kap. 1 till 5 kap. 1 där ett tillägg gjorts) regeln att värdet av en upphandling av A-tjänster skall beräknas med utgångspunkt i den uppskattade totala ersättningen till leverantören. I 5 kap. föreslås en ny bestämmelse, 24 a, vilken anger att en upphandlande enhet, som tillåter alternativa utföranden, inte får förkasta ett anbud av det skälet att anbudet, om det antogs, skulle leda till ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt. Regeln innebär en anpassning till tjänstedirektivet och har en motsvarighet i 2 kap. 18. I 7 kap. 15 föreslås införande av en rätt för regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att utfärda föreskrifter som behövs för att uppfylla Sveriges internationella förpliktelser rörande offentlig upphandling när det gäller produkter inom försvarssektorn. Grundläggande principer för offentlig upphandling Kvalificeringskraven och kraven i förfrågningsunderlaget måste stå i rimlig proportion till det som skall upphandlas. I ärendet "Upphandling av tågdrift" på sid. 8f. har frågan berörts, så även i prop. 1997/98:170, enligt ovan. Alla leverantörer skall behandlas lika. De måste alla få samma information, normalt skriftligen vid samma tillfälle, från den upphandlande enheten. För att de skall ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som skall upphandlas. Dessa frågor har berörts i NOU:s ärenden "Upphandling av tågdrift på sid. 8f., "Upphandling av ventilationskontroll" på sid. 12f. och "Förhandling - komplettering - dokumentation" på sid. 13. Transparensprincipen innebär att upphandlingsprocessen skall kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. Förutom att annonsering normalt skall ske, föreligger krav på att samtliga utvärderingskriterier skall anges i underlaget och om möjligt vara rangordnade. Det är inte tillåtet att lägga till eller dra ifrån några kriterier vid utvärderingen. NOU:s ärenden "Upphandling av tågdrift på sid. 8f., "Upphandling av ventilationskontroll" på sid. 12f. och "Förhandling - komplettering - dokumentation" på sid. 13 tar upp sådana krav. Tillämpning av LOU Köp av datorer till anställda En ofta förekommande och nu aktuell fråga till NOU är huruvida en upphandlande enhet får köpa/hyra ut datorer till sina anställda utan att följa reglerna i LOU. NOU:s inställning är att en anskaffning som görs av en upphandlande

6 (21) enhet omfattas av LOU, om den upphandlande enheten t.ex. betalar eller garanterar betalningen av datorerna. För samma bedömning talar även att det normalt är den upphandlande enheten som formulerar krav och kriterier, gör en utvärdering av inkomna anbud och fattar beslut om leverantör. Den omständigheten att det blir de anställda, som till slut får bära kostnaden föranleder inte någon annan bedömning. Enligt uppgift är syftet med personaldatorköp, finansierade av arbetsgivaren, att öka personalens datormognad. Svenska kommunförbundet har angivit att kommunernas köp eller hyra av lånedatorer skall ske i konkurrens enligt LOU (cirkulär 1998:28). En angränsande och ofta förekommande fråga är om anskaffning av datorer till de anställda får göras genom avrop på befintliga ramavtal. NOU:s uppfattning är att så får ske och bör ske - om det i ramavtalet uttryckligen anges att inköp till personalen ingår eller om den volym som förespeglats leverantörerna vid upphandlingen (uppskattad totalvolym) omfattar även personaldatorer. De flesta existerande ramavtal har dock slutits för en mängd beräknad i förhållande till den upphandlade enhetens huvudverksamhet men inte de anställdas förväntade behov av avrop. Det är inte heller säkert att ramavtalet omfattar de för ändamålet lämpligaste leverantörerna. Vissa leverantörer som inte deltog i anbudslämnandet för ramavtalet hade kanske lämnat anbud om man vetat hur stor leverans det skulle bli fråga om, medan vissa mindre leverantörer inte skulle ha lämnat anbud eftersom de inte klarar av så stora leveranser inom ramen för avtalsenliga leveranstider. För att åstadkomma bästa möjliga avtal bör inköp för personalen därför normalt ske genom en ny separat upphandling. Ytterligare en fråga som ställts till NOU är om en upphandlande enhet får efterfråga och köpa bara en viss typ av dator (PC/Macintosh). Enligt 1 kap. 16 och 6 kap. 3 får en upphandlande enhet endast om särskilda skäl föreligger hänvisa till visst märke eller fabrikat. En sådan hänvisning måste dock följas av orden "eller likvärdig". Vad som vid datorköp skall förstås med likvärdig måste bedömas från fall till fall. Endast om oskäliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll uppstår vid bruk av annat märke än det som används, får avsteg göras, dvs. vissa olägenheter måste accepteras. Om det främsta syftet med personaldatorköpen är utbildning av personalen, torde det vara rimligt att arbetsgivaren utbildar personalen på samma utrustning som finns på arbetsplatsen. Om PC och Macintosh i dag är så lika i det enskilda fallet att en likvärdig datorvana kan uppnås på båda systemen, torde en styrning till det ena eller andra systemet inte vara förenlig med upphandlingsreglerna. Oskäliga tekniska svårigheter för den upphandlande enheten kan rimligen inte normalt uppstå för datorer som de anställda använder i hemmet. Om hemdatorerna skall användas i arbetet, vilket torde vara det vanliga, bör naturligtvis kompatibilitet kunna krävas, t.ex. att disketter kan vandra mellan de båda systemen. Även teknisk underhållskompetens hos den upphandlande enheten kan spela viss roll. NOU vill avslutningsvis påpeka att frågan om i vilken utsträckning inköp av datorer till personal är tillåtna med hänsyn till annan reglering samt inköpens skattemässiga konsekvenser, inte ligger inom NOU:s ansvarsområde.

7 (21) Upphandlingsförfaranden Om en upphandlande enhet "valt fel" förfarande måste i regel den pågående upphandlingen avslutas och ett nytt förfarande inledas. Se vidare "Upphandling av tågdrift" på sid. 8f. Anbudstid vid förenklad upphandling NOU har mottagit åtskilliga klagomål som kan bedömas vara klart berättigade avseende för korta tidsfrister för att inkomma med anbud. NOU prövar normalt endast ärenden av allmänt eller principiellt intresse, men får kanske överväga att mer uppmärksamma problemet i sin tillsynsverksamhet. NOU vill understryka betydelsen av för att konkurrensen på marknaden verkligen skall utnyttjas och möjliggöra seriösa och väl genomarbetade anbud. NOU har tidigare framfört även följande. Den dag till vilken anbud senast skall vara inkommet till den upphandlande enheten skall anges i annonsen, skrivelsen eller i förfrågningsunderlaget (6 kap. 5 LOU). Anbudstiden måste vara så lång att anbudsgivarna ges skälig tid att lämna anbud. Det är viktigt att de upphandlande enheterna noggrant beräknar anbudstiden som normalt inte får ändras under upphandlingsprocessen (, sid. 40). En kort anbudstid kan innebära att tidigare leverantörer otillbörligt gynnas vid anbudsgivningen och att alla konkurrensmöjligheter inte utnyttjas vid upphandlingen. En tidigare leverantör kan ha vissa konkurrensfördelar som kan sägas vara naturliga och godtagbara. Enligt tidigare refererat avgörande från Länsrätten i Älvsborgs län ställs det stora krav på noggrannhet och objektivitet vid utformningen av förfrågningsunderlaget. "En förutsättning för att alla konkurrensmöjligheter skall kunna utnyttjas är emellertid att skillnader i förutsättningar mellan tidigare och nya leverantörer reduceras vid utformningen av förfrågningsunderlaget genom att underlaget ges en neutral och icke-diskriminerande utformning, som inte på ett otillbörligt sätt gynnar den tidigare leverantören."( -96, sid. 64). Anbudstiden bör inte förlängas bara av den orsaken att en anbudsgivare begär förlängning. Om det visar sig att den upphandlande enheten tagit till för kort anbudstid är det normala förfarandet att avbryta upphandlingen och gå ut på nytt. Härvid måste man dock ta med i beräkningen de kostnadsökningar som blir följden av ett nytt förfarande. Den upphandlande enheten måste uppträda affärsmässigt. En förlängning måste göras i så god tid att alla tänkbara anbudsgivare kan dra nytta av förlängningen, dvs. i början av den ursprungliga perioden. En förlängning av anbudstiden bör inte göras i slutet av den ursprungliga perioden eftersom vissa anbudsgivare då, under tidspress, kan ha arbetat fram sitt anbud (, sid. 40).

8 (21) Prövning av anbud "Fri prövningsrätt" NOU vill på nytt påpeka att det inte är tillåtet att i förfrågningsunderlaget förbehålla sig rätten till fri prövning av inkomna anbud. Någon sådan prövningsform finns inte enligt LOU. Många rättsfall har berört frågan. Principerna för anbudsprövning över tröskelvärdena framgår av 1 kap. 22 och vid förenklad upphandling av 6 kap. 12 LOU (se även ärendena Upphandling av tågdrift på sid. 8f. och Upphandling av ventilationskontroll på sid. 12f.). Förkastande av anbud En upphandlande enhet får inte anta ett anbud som inte uppfyller alla ställda krav. Anbud som inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget skall således alltid förkastas (se vidare "Upphandling av ventilationskontroll" på sid. 12f.). Sanktioner mot USA På förekommen anledning vill NOU uppmärksamma att EG:s beslut om sanktioner mot USA fortfarande gäller. Beslutet innebär för svensk del att samtliga statliga myndigheter utanför försörjningssektorerna skall avvisa anbud gällande tröskelvärden från varu- och tjänsteleverantörer som är etablerade i och verkar från USA. I vissa angivna fall kan en myndighet ges rätt att anta sådana anbud. För ytterligare information hänvisas till (sid. 46-47). Dokumentation Kravet på dokumentation av upphandlingar tröskelvärdena framgår av 6 kap. 13 LOU. Genom kraven på rapportering, eller beredskap för rapportering, till kommissionen av upphandlingar tröskelvärdena understryks ytterligare att det krävs god dokumentation av upphandlingsärenden. I sid. 62 finns exempel på vad en upphandlingsakt kan innehålla (se även "Förhandling - komplettering - dokumentation" på sid. 13 och "Ändrad anbudsgivare" på sid. 15). NOU:s ärenden och yttranden Upphandling av tågdrift NOU avgav den 18 september 1997 ett yttrande angående Inlandsbanan AB:s (IBAB) direktupphandling av turisttrafiken på Inlandsbanan under sommaren 1997 (NOU:s diarienr 53/97-26). NOU har i yttrandet uttalat bl.a. att några förutsättningar att teckna avtal med leverantören A utan att detta har föregåtts av ett formbundet upphandlingsförfarande inte har framkommit. IBAB:s upphandling

9 (21) synes därför ha skett i strid med LOU. NOU avslutade ärendet, eftersom IBAB då uppgivit att en regelrätt upphandling hade skett. Leverantören B anförde därefter i en skrivelse till NOU att inte heller den nya upphandlingen följt gällande regler i LOU. NOU har därefter i ett nytt yttrande (diarienr. 228/97-26) uttalat bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget har angetts att upphandlingen skulle ske genom selektivt förfarande. Angående utvärderingen har angetts att IBAB förbehållit sig rätten till fri prövning av inkomna anbud. Som utvärderingskriterier har nämnts bl.a. entreprenörens kompetens, ekonomi, kvalitetsmedvetande, miljömedvetande, samarbetsvilja, tillgänglighet samt de delarna i handlingen Anbudsutvärderingsmall. Den klagande anbudsgivaren B har vid anbudsgivningen i stort sett endast fyllt i ett till förfrågningsunderlaget bifogat och av IBAB utformat formulär "anbud" samt hänvisat till två bilagor. Bolaget har inte lämnat några andra i anbudsutvärderingsmallen nämnda uppgifter. Den ende och vinnande konkurrenten A har i sitt anbud lämnat mer kompletta upplysningar. B har vid anbudsutvärderingen fått det maximala antalet poäng för det lägsta priset (50) och inga poäng för de övriga frågeställningarna. A har fått en betydligt lägre poäng för sitt pris (34) men därutöver viss poäng (24 av maximalt 70) för frågeställningarna enligt anbudsutvärderingsmallen. Den totala poängen blev således något högre för A (58) än för B (50). Eftersom upphandlingens värde inte översteg gällande tröskelvärden skulle den ha gjorts enligt reglerna i 6 kap. LOU, dvs. som en förenklad upphandling. NOU:s övergripande bedömning var "att det i IBAB:s upphandling förekommit så grundläggande fel att någon objektiv bedömning av anbuden mot de i förfrågningsunderlaget ställda kraven inte varit möjlig att göra. NOU kan framför allt inte acceptera att IBAB i förfrågningsunderlaget förbehållit sig rätten till fri prövning av inkomna anbud. Någon sådan prövningsform finns inte enligt LOU. Principerna för anbudsprövning vid förenklad upphandling framgår av 6 kap. 12 LOU. Upphandlingen, betecknad som en selektiv upphandling, hade inte annonserats utan hade, enligt uppgift från IBAB, genomförts som en förenklad upphandling. Att i förfrågningsunderlaget ange ett visst upphandlingsförfarande och i praktiken, utan rättelse eller en ny upphandling genomföra ett annat, är inte acceptabelt. Den felaktiga beteckningen av upphandlingsförfarandet medverkade också till att en rättvisande bedömning av anbuden och likabehandling av anbudsgivarna i praktiken inte varit möjlig. I det föreliggande fallet var det särskilt allvarligt, eftersom B vid utvärderingen förlorat många poäng på grund av sitt ofullständiga svar på de i anbudsutvärderingsmallen ställda frågorna. Vid en selektiv upphandling, som är ett tvåstegsförfarande, hade det funnits en chans för B att först styrka sin finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet och sedan, efter selekteringen och inbjudan, inkomma med ett fullständigt anbud. Att sådant diskuterats framgår av bl.a. uppgiften att en ansvarig representant för IBAB hade medgivit att B skulle få inkomma med vissa uppgifter efter anbudstidens utgång, vilket i sig inte är tillåtet. I förfrågningsunderlaget anges att "vissa grundläggande förutsättningar är angivna i AF2.1". Det anges däremot inte vilka delar av handlingen Anbudsutvärderingsmall som är "tillämpbara". NOU framhöll därför att för-

10 (21) utsättningar måste anses vara "tillämpbara" och anges på ett uttömmande sätt. De av IBAB använda uttrycken i kombination med förbehållet om fri prövningsrätt förstärker intrycket att IBAB inte beaktat att det inte är tillåtet att lägga till eller dra ifrån några utvärderingskriterier. Några uttryckliga krav på att anbudet skulle innehålla de i anbudsutvärderingsmallen angivna upplysningarna finns inte. Eftersom B:s anbud har tagits upp till utvärdering synes IBAB ha bedömt att bolaget uppvisat nödvändig kompetens, ekonomisk styrka och uppfyllt även IBAB:s krav på kvalitet, miljömedvetande, tillgänglighet m.m. Hur dessa i förfrågningsunderlaget nämnda utvärderingskriterier skulle poängsättas var dock inte angivet och tycks inte ha bedömts. Av utvärderingen framgår endast poängsättningen av priset och de i anbudsutvärderingsmallen angivna kraven. Utvärderingskriterierna var vidare, enligt NOU:s mening, alltför allmänt hållna och borde ha preciserats. NOU ifrågasatte bl.a. möjligheten att mäta och på ett objektivt sätt utvärdera begrepp som "seriös syn på aktuell produkt", "bra lösning", "bedömt, bättre produkt". Slutligen framhölls att samtliga ställda krav måste stå i rimlig proportion till det som upphandlas och får inte vara mera omfattande än vad som behövs. För NOU föreföll bl.a. kravet på att presentera en minst femårig, "realistisk plan för utveckling av produkten" och "plan för marknadsföring som bedöms adekvat och visar på långsiktighet" inte stå i proportion till den upphandlade tjänstens omfattning och den tid (6 veckor) under vilken tjänsten skulle utföras. NOU förutsatte i sitt yttrande att IBAB:s kommande upphandlingar sker i enlighet med bestämmelserna i LOU och uppgav att det var oacceptabelt att IBAB låtit tjänstemän "som inte hade tillräcklig kunskap" granska och godkänna handlingarna i upphandlingsärendet. NOU ansåg det anmärkningsvärt att detta skett på ett område som redan tidigare varit föremål för klagomål och föranlett NOU:s granskning. Upphandling av läkemedel Ett landsting har anfört att RFV hotat läkemedelsföretag med "kännbara åtgärder" om de vid anbudsförfrågningar från upphandlande enheter inom den slutna vården erbjuder ett lägre pris än det RFV träffat överenskommelse om med respektive läkemedelsföretag inom ramen för läkemedelsförmånen gällande öppenvård. Landstinget har hänvisat till en skrivelse från RFV daterad den 7 februari 1996. I skrivelsen anges bland annat följande. "Om vi då upptäcker förhållanden, som inte ligger i linje med vår policy så har vi vidtagit kännbara åtgärder mot respektive företag. /.../ Ett företag som nyligen förhandlat ett pris på en ny produkt och fått ett pris fastställt av RFV erbjöd därefter väsentliga rabatter till den slutna vården i fullt medvetande om RFV:s inställning. Efter att detta kommit till RFV:s kännedom har produkten sedermera utgått ur rabattsystemet." RFV har i ett yttrande till NOU anfört att prissättningen på läkemedel i Sverige är fri. För att ett läkemedel skall omfattas av läkemedelsförmånen, måste det dock enligt 1 och 3 lagen (1996:1150) om högkostnadsskydd ha ett av RFV fastställt pris. Vid fastställande av detta pris på läkemedel har RFV att beakta det s.k.

11 (21) Transparensdirektivet 89/105/EG som reglerar priskontroll av läkemedel inom EU. Enligt direktivet skall priskontrollen ske på ett sådant sätt att folkhälsan värnas genom att säkerställa att läkemedel finns att tillgå i tillräckliga mängder och till en rimlig kostnad, samtidigt som effektiviteten i läkemedelsproduktionen främjas och forskning och utveckling av nya läkemedel uppmuntras. RFV fastställer pris på läkemedel på nationell nivå efter överläggningar med respektive läkemedelsföretag. I det övervägande antalet fall föregås beslutet av en överenskommelse mellan verket och företaget om priset. Verket fattar sedan ett ensidigt beslut som kan överklagas av företaget. Det pris som fastställs har bl.a. en direkt relation till den förväntade och/eller faktiska försäljningsvolymen på nationell nivå. RFV anför vidare "Enskilda eller grupper av landsting begär sedan rabatter för läkemedel som skall användas inom den slutna vården. Dessa är delvis samma läkemedel som används inom den öppna vården och har ett av RFV fastställt pris. Relationen mellan slutenvårdsläkemedel och öppenvårdsläkemedel är värdemässigt ungefär 1:7. Den rabatt som landstingen efterfrågar är en rabatt från det nationella priset på en delmängd av marknaden. Det är tveksamt både ur affärsmässig och samhällsekonomisk synpunkt att medge större rabatter på en delmängd än på den totala volymen. Kan företagen medge sådana rabatter är det nationella priset enligt RFV:s uppfattning fel. Dessutom kan landstingens agerande ifrågasättas i de fall där rabatter är ett villkor för att företagens produkter skall förtecknas på läkemedelskommittéernas rekommendationslistor utan motprestation av landstingen." NOU har vid nämndsammanträde gjort följande bedömning. "Sedan den 1 januari 1997 har införts nya regler om handel med läkemedel. Apoteksbolagets detaljhandelsmonopol gäller då inte längre. Landstingens inköp av läkemedel för sluten vård omfattas av LOU. Från och med 1998 har landstingen även kostnadsansvaret för alla läkemedel som skrivs ut inom öppenvården. Lagen (1996:1150) om högkostnadsskydd vid köp av läkemedel m.m., har trätt i kraft den 1 januari 1997. Enligt 3 skall RFV på begäran av den som marknadsför en vara som avses i 1 och 2 fastställa ett försäljningspris för varan. Den sökande skall förebringa den utredning som behövs för att priset skall kunna fastställas. Innan RFV meddelar beslut i ett sådant ärende skall sökanden och landstingen ges tillfälle till överläggningar med myndigheten. RFV, den som marknadsför varan eller landsting kan enligt paragrafens andra stycke ta upp frågan om ändring av det tidigare fastställda försäljningspriset. RFV:s fastställande av ett försäljningspris för varan enligt 3 lagen om högkostnadsskydd omfattas inte av LOU. Landstingens anskaffning av läkemedel gör det (prop. 1996/97:27, sid. 88-89). Huvudfrågan är således om den omständigheten att RFV fastställer ett försäljningspris på läkemedel till ledning av beräkningen av högkostnadsskydd innebär att RFV därmed även får bestämma ett inköps- eller anbudspris som inte får underskridas vid landstingens upphandling av läkemedel enligt LOU. NOU anser att de två nämnda lagarnas syften måste hållas isär. RFV skall enligt lagen om högkostnadsskydd fastställa underlaget för beräkning av högkostnadsskyddet för patienter inom öppenvården med höga sammanlagda kostnader vid köp av läkemedel och vissa andra varor. Denna lagstadgade uppgift kan enligt NOU:s mening inte innebära att RFV har rätt att sätta bestämmelserna i

12 (21) LOU ur spel genom att ingripa i en upphandlande enhets, dvs. ett landstings, faktiska upphandling av läkemedel inom den slutna vården eller påverka anbudsgivarnas anbudspris. Även om RFV har till uppgift att begränsa pris- och kostnadsutvecklingen för läkemedelsförmånen, bör detta inte styra läkemedlens pris i andra sammanhang. Att medge större rabatter på en delmängd än på den totala volymen kan visserligen, som RFV påpekat, synas vara tveksamt från affärsmässig och samhällsekonomisk synpunkt, men är ofta resultatet av en fri konkurrenssituation och kan ev. utnyttjas i nästkommande förhandlingar. RFV gör dock ingen egen anskaffning och tecknar inte heller något ramavtal för någon annans del. Att vidta 'kännbara åtgärder' mot leverantörerna, såsom att avföra en produkt ur rabattsystemet, förefaller försvarbart bara om detta sker av anledning som täcks av lagen om högkostnadsskydd. Den omständigheten att landstingen vid upphandling för slutenvården kan erhålla läkemedel till ett annat pris än det av RFV fastställda för öppenvården ändrar inte NOU:s bedömning." NOU ansåg att RFV:s roll borde preciseras och de ovan anförda omständigheterna beaktas vid en kommande lagreglering av läkemedelsförmåner och läkemedelsförsörjning. Upphandling av ventilationskontroll NOU har i yttrandet uttalat bl.a. följande. "Lagtexten i 6 kap. 12 LOU innehåller uttrycket ' samtliga omständigheter såsom '. Detta är nödvändigt, eftersom lagbestämmelsen innehåller exempel på de krav som en upphandlande enhet får ställa. Vid utformningen av ett förfrågningsunderlag får den upphandlande enheten emellertid inte använda orden 'såsom' eller 'som'. Enheten förutsätts vid denna tidpunkt ha fastställt alla kriterier och krav och uppräkningen skall därför vara uttömmande. Kriterierna skall vidare 'om möjligt' anges efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. Detta betyder, enligt NOU:s uppfattning, att rangordningen får undvaras endast om sådan inte är möjlig att göra. Bestämmelsens syfte är att en leverantör så exakt som möjligt skall få veta vad den upphandlande enheten upphandlar och hur hans anbud kommer att utvärderas. Upphandlingens utfall skall i görligaste mån vara förutsebart och anbudsgivare och anbud skall behandlas lika och rättvist." NOU ansåg att ordvändningen..kriterier som.. samt angivelsen att anbud som ej följer anbudsförutsättningarna kan komma att förkastas ger sken av att även andra än de angivna kriterierna kunde läggas till grund för utvärderingen och att kommunen förbehållit sig rätten att anta anbud som inte uppfyller alla ställda krav. NOU föreslog därför att kommunen i fortsättningen klart anger vilka krav och kriterier som gäller och att anbud som inte uppfyller samtliga anbudsförutsättningar. I en bilaga till förfrågningsunderlaget angavs att "anbudet skall omfatta timpris inkl resor, instrument samt en uppskattad totalkostnad." NOU:s uppfattning är att formuleringen inte kunde uppfattas på annat sätt än att anbudsgivarna skulle lämna ett bindande timpris inklusive resor och instrument och mot bakgrund av egen

13 (21) kunskap, utrustningens kapacitet, de anställdas kunnighet, lokalkännedom m.m. göra en uppskattning av den behövliga sammanlagda tidsåtgången. Därtill krävs dock vissa grundläggande uppgifter som enligt NOU:s uppfattning saknades. Dessutom angavs att anbud kunde lämnas på delar av byggnadsbeståndet. Några uppgifter om förväntad genomsnittlig arbetstidsåtgång fanns inte angivna. Av kommunens sammanställning över de inkomna anbuden framgår att anbudsgivarna har gjort synnerligen olikartade och översiktliga bedömningar, trots att tidsåtgången beräknats i huvuddrag motsvara lagstadgade krav på funktionskontrollens genomförande. Flera anbudsgivare angav sig behöva upp till tre gånger så lång tid att genomföra samma arbetsuppgifter som den som angivit den lägsta tidsåtgången. Förhållandet mellan priset och de andra kriterierna var vidare inte belyst. NOU ansåg att "kommunen under dessa förhållanden inte borde ha lagt uppgiften om totalkostnad till grund för anbudsutvärderingen och att den inte borde ha betraktat denna som ett fast totalpris, i synnerhet som inte alla anbudsgivarna underrättats om detta förhållande och getts en chans att göra en realistisk, på fakta baserad, bedömning av den behövliga tidsåtgången. En upphandlande enhet skall givetvis sträva efter att som leverantör välja en anbudsgivare som erbjuder rätt mängd och kvalitet av den upphandlade varan eller tjänsten till den lägsta totalkostnaden. I en situation som den förevarande är en uppgift om timkostnad utan en motsvarande uppgift om den bedömda tidsåtgången föga vägledande." Ett krav på ett bindande fast totalpris måste emellertid, i likhet med övriga utvärderingskriterier, framgå tydligt av förfrågningsunderlaget. Att så inte varit fallet i ärendet framgick av de "olika uppfattningarna" som kommunens arbetsgrupp har haft. Diskussionerna angående dessa uppfattningar tycks dessutom ha försenat kommunens beslut om leverantör tills giltighetstiden för anbuden gått ut, vilket inte är etiskt försvarbart. Förhandling - komplettering dokumentation NOU framhöll i sitt yttrande, rörande en upphandling som gjorts av Banverket, att förhandlad upphandling lätt kan bli en källa till diskriminering om den upphandlande enheten inte noggrant beaktar principerna om lika och rättvis behandling av leverantörerna samt upphandlingsprocessens förutsebarhet och öppenhet. Förhandlingar kräver särskild kompetens hos köparen och är både tidsödande och resurskrävande, eftersom de på ett rättvist och icke-diskriminerande sätt skall upprepas med olika anbudsgivare. Ett hjälpmedel i arbetet kan enligt NOU:s uppfattning vara att upprätta en förhandlingspromemoria eller -protokoll. Det är också viktigt att understryka att förhandlad upphandling inte kan ersätta kravet på fullständiga och tydliga förfrågningsunderlag. Förhandlingen får inte användas för att uppväga brister i förfrågningsunderlaget och leverantörerna skall inte behöva

14 (21) vara osäkra på vad den upphandlande enheten efterfrågar. Förhandlingarna får inte heller användas till att föra in nya krav eller alternativa utföranden, vilka inte ryms inom den av förfrågningsunderlaget angivna ramen. EG-kommissionen har, angående övergång till förhandlad upphandling enligt, framhållit att det skulle stå i strid med likabehandlingsprincipen och principen om förutsebarhet/öppenhet att utesluta de anbudsgivare, vars anbudspriser överstiger ett visst belopp och förhandla endast med de återstående. Det skulle nämligen vara omöjligt att fastställa huruvida de uteslutna anbudsgivarna skulle ha uppfyllt kriterierna i förfrågningsunderlaget, om de hade beretts samma möjlighet som de övriga att förhandla (se, sid. 10). Om enheten har motiv för att upphandlingen skall genomföras med förhandlingar, kan enheten däremot förhandla om i stort sett allt som rör upphandlingen, även priset. Det är dock viktigt att enheten genom förhandlingarna inte ändrar förutsättningarna för upphandlingen. Det skall således i grunden vara samma vara, entreprenad eller tjänst som upphandlas i förhållande till vad som angavs i förfrågningsunderlaget, inklusive kravspecifikationen. NOU ansåg det "med hänsyn till ovannämnda principer om lika och rättvis behandling normalt oacceptabelt att en anbudsgivare, som före den slutliga korrigeringen inte ens haft det lägsta priset, uppmanas att ytterligare en gång se över prisbilden samtidigt som övriga anbudsgivare inte ges motsvarande tillfälle att justera sina priser eller villkor i anbuden. Ett sådant handlande skulle dock vara tillåtet under förutsättning att anbudsgivaren redan vid denna tidpunkt till följd av andra bedömningskriterier, dvs. oavsett ytterligare prisnedsättning, framstod som den bästa eller enda tänkbara leverantören. Denna förutsättning förefaller inte ha förelegat i förevarande fall." Anledningen till och lydelsen av för upphandlingens utgång avgörande åtgärder, såsom en muntlig begäran om komplettering, bör självfallet dokumenteras, åtminstone som en tjänsteanteckning. NOU uppmärksammade särskilt att Banverket, som i stort tycktes ha dokumenterat upphandlingsprocessen ganska väl, inte gjort detta beträffande de sista viktiga stegen inför det slutliga beslutet om leverantör. NOU ansåg det "viktigt att Banverket noggrant dokumenterar sina upphandlingsärenden och iakttar EG-rättens principer om likabehandling och 'transparency'. Den senare innebär bl.a. att upphandlingens olika faser skall vara förutsebara och att ingenting sker i det fördolda." Behörighet att avge anbud NOU har yttrat sig i ett ärende, där Strömstads kommun infordrat anbud avseende skötsel av en bilparkering med tillhörande passagerartrafik. Det anbud som gav kommunen den ersättningen för upplåtelsen av parkeringen skulle enligt förfrågningsunderlaget antas, eftersom upphandlingen kopplats till ett arrende avseende det markområde på vilket parkeringen var belägen. Anbud inlämnades bl.a. av en enskild firma undertecknat av en person, som inte var angiven som firmatecknare i registreringsbeviset. Kommunen förkastade an-

15 (21) budet på den grunden att det inte var undertecknat av behörig firmatecknare. Anbudet innefattade enligt anbudsförteckningen den högsta ersättningen för kommunen. NOU framhöll följande i sitt yttrande. I lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) anges att t.ex. en anställd kan inneha s.k. ställningsfullmakt: 'Där någon såsom anställd i annans tjänst eller eljest i följd av avtal med annan intager en ställning, varmed enligt lag eller sedvänja följer viss behörighet att handla å dennes vägnar, anses han hava fullmakt att företaga rättshandlingar, som falla inom gränserna för denna behörighet.' En anställd kan vidare på grund av en delegationsordning eller andra tjänsteföreskrifter inom ett företag äga behörighet att avge anbud i företagets namn. Att anbud inlämnas och undertecknas med stöd av ställningsfullmakt och att upphandlande enheter anser sig kunna förlita sig på att den som undertecknat anbudet innehar den behörighet som en sådan fullmakt medför, torde vara vanligt förekommande. Ofta görs en mer noggrann behörighetskontroll med den vinnande leverantören vid avtalsundertecknandet. Önskar den upphandlande enheten att det redan av anbudet skall framgå att den som undertecknat anbudet hade den behörigheten, måste detta klart framgå av förfrågningsunderlaget, så att anbudsgivarna informeras om att de till sina anbud skall foga samtliga de handlingar som utvisar behörigheten för den som undertecknat anbudet. Förkastas ett anbud på grund av att behörigheten inte styrkts i anbudet och utan att kravet enligt ovan angivits i förfrågningsunderlaget, riskerar den upphandlande enheten således att förkasta ett giltigt anbud. Enligt 6 kap. 8 andra stycket LOU får en upphandlande enhet medge att ett anbud förtydligas och kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling och konkurrensbegränsning. NOU gjorde den bedömningen att, med hänsyn till att kommunen inte i förfrågningsunderlaget angett att behörigheten hos den som undertecknat anbudet skulle styrkas genom fullmakt eller på annat sätt, borde kommunen ha utrett dennes behörighet och inom ramen för vad som stadgas i 6 kap. 8 andra stycket LOU medgett att anbudet kompletterats med behörighetshandlingar. Utan att sålunda ha förvissat sig om att anbudet var undertecknat av behörig firmatecknare hade kommunen inte bort förkasta anbudet. Som en ytterligare kommentar till ärendet kan noteras att det enligt NOU:s mening i allmänhet saknas anledning att för varje anbud i en upphandling kontrollera behörigheten hos den som undertecknat anbuden. Det kan vara en lämplig rutin att inskränka sådan kontroll till den eller de anbudsgivare som vunnit upphandlingen. Kontrollen görs då lämpligen i anslutning till kontraktsskrivningen. Ett sådant förfarande har vidare den fördelen att huvudmannen bereds tillfälle att i efterhand godkänna en åtgärd som en fullmäktig, t.ex. en säljare, företagit utan att ha ägt behörighet till det (s.k. ratihabition). Genom ett sådant godkännande försätts huvudmannen i samma position som om fullmäktigen vidtagit åtgärden med rätt behörighet.

16 (21) Ändrad anbudsgivare Enligt anbudsförteckningen rörande en förenklad upphandling som Statens invandrarverk (SIV) gjort har anbud inkommit från bl.a. bolaget A. Anbudet är emellertid skrivet på brevpapper från B med visst angivet organisationsnummer. B nämns också på flera ställen i anbudet som det bolag, som lämnat anbudet. På ett ställe i anbudet och i en bilaga till detsamma anges dock att anbudsgivaren är Aktiebolaget C under namnändring till Aktiebolaget D med ett annat organisationsnummer än det B haft. Anbudet är undertecknat av en fysisk person som tillträtt bolaget D först efter tidpunkten för anbudets inlämnande. Bolaget D har antagits som leverantör. NOU har anfört att "som huvudregel gäller att bara ett bolag som lämnat in anbud före anbudstidens utgång kan tilldelas kontraktet. Detta framgår av bl.a. ett avgörande av Kammarrätten i Sundsvall (dom den 19 mars 1997 i mål nr 106-1997). Kammarrätten har där angivit att det synes strida mot LOU:s bestämmelser att vid en förhandlad upphandling utesluta ett aktiebolag och låta ett annat (ombildat) bolag inta dess plats i upphandlingen. Vid en förenklad upphandling, som den aktuella utför den upphandlande enheten inte någon sådan kvalificering av anbudsgivare såsom vid en selektiv eller förhandlad upphandling över tröskelvärdena. Kvalificerings- och anbudsutvärderingsfaserna kan vid förenklad upphandling ske parallellt. Detta innebär dock inte att en upphandlande enhet vid en förenklad upphandling får förhandla med och anta ett anbud från ett bolag, som inte är identiskt med det som lämnat anbud." Enligt NOU:s mening framgick det inte "med all tydlighet" att det var bolaget D som lämnat in anbudet. Det kunde dock ha funnits andra, inte dokumenterade, upplysningar (t.ex. inköpspersonalens kännedom) om förhållandena som medförde att någon tvekan om anbudsgivarens identitet och anbudsgivarens bundenhet vid anbudet inte rådde. NOU påpekade dock att "anbudsgivarens identitet spelar en helt avgörande roll vid bl.a. referenstagning, kontroll enligt 6 kap. 9 LOU och senare vid tryggandet av leveranser, ansvar för utfört arbete och betalning med befriande verkan till rätt leverantör. NOU anser därför att en situation som den förevarande, med flera angivna bolagsnamn och organisationsnummer, borde ha föranlett att den upphandlande enheten gjort en utredning och fattat ett särskilt beslut om det var /företagen A, B, C eller D/ som lämnat in anbudet och huruvida det kommit in i rätt tid. Utredningen och beslutet jämte allt annat som förekommit av betydelse vid anbudsprövningen skulle ha dokumenterats (6 kap. 13 LOU). Mot bakgrund av den bristande dokumentationen kan det skäligen ifrågasättas om SIV utfört en fullgod kontroll av den aktuelle anbudsgivaren och inhämtat referenser och utfört kontroll enligt 6 kap. 9 LOU avseende rätt bolag." Rättsfall EG-domar

17 (21) Efter kommissionens beslut att väcka talan i EG-domstolen mot Frankrike för brott mot direktiv 93/37/EEG vid byggnation av ett fotbollsstadion i Paris (se ) togs nya kontakter mellan kommissionen och Frankrike. Dessa ledde till att den klagande fick upprättelse och drog tillbaka sin talan. Vidare gjorde de franska myndigheterna ett tillägg till kontraktet som innebar att en klausul om lokala preferenser, som kritiserats av kommissionen, togs bort. Slutligen medgav den franske Europaministern formellt i ett brev i mars 1998 att det förekommit en överträdelse och att han själv skulle tillse att gemenskapsreglerna följs vid ytterligare upphandlingar inom ramen för projektet. Med hänsyn till dessa omständigheter beslöt kommissionen i april 1998 att avsluta ärendet. Mål i Regeringsrätten Regeringsrätten har den 25 mars 1998 (mål nr 1399-1997 och 2006-1997) beslutat att avslå landstingets överklagande av Kammarrättens i Göteborg beslut att visa målet åter för prövning till länsrätten. Målet rörde överlåtelse av en av landstinget ägd tvätterifastighet samt maskiner och inventarier, lager, know-how, fordringar, textilier tillika med förefintliga tvättavtal och övriga avtal. Landstinget garanterade bl.a. att det från tillträdesdagen skulle komma att köpa tvättjänster från förvärvaren till ett visst angivet belopp och garanterade också att en viss tvättvolym skulle överföras till tvätteriet. Regeringsrätten har inhämtat yttrande från NOU. I de delar som tagits upp i Regeringsrättens beslut skiljer sig rättens bedömning inte från den som NOU gjort i sitt yttrande. Regeringsrätten finner i beslutet att överenskommelsen innefattade upphandling av tvättjänster. Sådana tjänster är att hänföra till avdelning B i den till LOU fogade bilagan med förteckning av tjänster. Såsom kammarrätten funnit, är LOU tillämplig på överenskommelsen. Regeringsrätten anser vidare att uttalanden i förarbetena synes ge uttryck för att ett påbörjat formbundet upphandlingsförfarande skulle vara en förutsättning för talan enligt 7 kap. 1 LOU (prop 1992/93:88 sid. 101). Detta uttalande ger emellertid enligt Regeringsrättens uppfattning inte stöd för en tolkning som innebär att en direktupphandling inte skulle kunna angripas med stöd av LOU. Regelsystemet får tvärtom anses förutsätta att så kan ske (jämför de principer som kommit till uttryck i rådets direktiv 89/665 EEG artikel 1 p. 3). Landstinget har gjort gällande att, i den mån LOU skulle anses tillämplig på överenskommelsen, den i 7 kap. 1 andra stycket LOU angivna tidsfristen för domstol att pröva ansökan har löpt ut. Regeringsrätten uttalar att avtal inte kan anses ha slutits och beslut om leverantör inte ha fattats förrän landstingsfullmäktige godkänt överenskommelsen. Detta hade inte skett inte när kammarrätten fattade det överklagade beslutet om återförvisning eller när länsrätten beslutade om inhibition. NOU informerade i, sid. 4 om att Kammarrätten i Göteborg i

18 (21) ett mål om laglighetsprövning enligt kommunallagen uttalat att ett kommunalt bostadsbolag inte är en upphandlande enhet. Regeringsrätten har inte meddelat prövningstillstånd i målet (mål nr 1323-1997) varför kammarrättens dom står fast. NOU vill dock påpeka att Regeringsrättens beslut inte nödvändigtvis betyder att Regeringsrätten delar kammarrättens uppfattning utan lika gärna kan tolkas på så sätt att den lagstiftning (dvs. de lagändringar) som trätt i kraft den 1 januari 1998 gör ett ytterligare klargörande från Regeringsrättens sida överflödigt. NOU vill samtidigt erinra om att den nuvarande lydelsen av 1 kap. 6 LOU enligt regeringen och riksdagen inte utgör någon ändring av tidigare gällande begrepp utan skall ses som ett i syfte att uppnå bättre överensstämmelse med EG:s upphandlingsdirektiv (prop. 1996/97:153 sid. 53). Mål i kammarrätt och länsrätt Den länsrättsdom (214-98E) som refererades i NOU info mars -98 och som avser en upphandling av uppförande och drift av friskvårdsanläggningar har vunnit laga kraft. Länsrätten beslutade att upphandlingen skall göras om. Länsrätten i Dalarnas län har i ett avgörande (2178-97) slagit fast att ett företag som kan komma ifråga endast som underentreprenör inte kan betraktas som leverantör enligt LOU och företagets ansökan om överprövning avvisades. Kammarrätten i Sundsvall har fastställt länsrätten beslut (2113-97) och Regeringsrätten har beslutat (1132-98) att inte meddela prövningstillstånd. Länsrätten i Göteborg har i en dom (2044-98) beslutat att en öppen upphandling av linjetrafik med buss i Göteborg genomförd av Göteborgs kommun skall göras om. Domen har överklagats till Kammarrätten i Göteborg och NOU återkommer när ytterligare information finns i målet. I förfrågningsunderlaget fanns krav på övertagande av personal, fordon, gaskompetens och gasinfrastruktur. Länsrätten finner att Trafiknämnden inte har haft stöd i lagen om anställningsskydd att föreskriva i förfrågningsunderlaget att den nye trafikutövaren var skyldig att övertaga avlämnande trafikutövares personal. Ur domen kan läsas att "Villkoret måste anses strida mot kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 LOU genom att det inte ger anbudsgivarna frihet att använda den egna organisationens kompetens". Länsrätten uppger att "en upphandlande enhet får inte i en upphandling som villkor kräva att leverantören övertar befintlig utrustning eller befintliga lokaler om detta kan betraktas som diskriminering av inhemska eller utländska leverantörer. Däremot kan den upphandlande enheten naturligtvis erbjuda anbudsgivarna att de frivilligt, mot särskild betalning, kan få överta utrustning och lokaler. Leverantörerna skall ha möjlighet att konkurrera på lika villkor. Det är viktigt att inte gynna eller missgynna leverantörer på ett konkurrenssnedvridande sätt". Länsrätten finner vidare att av Trafiknämndens uppsatta villkor om övertagande av gaskompetens och gasinfrastruktur inklusive gasbussar måste anses strida mot de krav på affärsmässighet och likabehandling av anbudsgivare som gäller enligt LOU.

19 (21) Länsrätten i Västerbottens län har meddelat en dom (704-98E) avseende en förenklad upphandling av grävmaskintjänster genomförd av Norsjö kommun. Domstolen har förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gjorts. Domen har vunnit laga kraft och kommer att refereras och kommenteras i nästa. Länsrätten i Skåne län har i en dom (1373-98E) beslutat att Malmö Högskola skall vidta rättelse av ett visst upphandlingsförfarande på så sätt att urvalet av anbudssökande skall göras om med iakttagande av affärsmässighet och objektivitet och att upphandlingen får fortsätta först sedan rättelse gjorts. Domen har vunnit laga kraft. Upphandlingen genomfördes med ett selektivt förfarande och avsåg bl.a. elprojektering för bibliotek m.m. för Malmö Högskola. I förfrågningsunderlaget hade angivits att fem anbudssökande per yrkeskategori skulle inbjudas att lämna anbud. I förevarande ärende inkom elva ansökningar. Efter kontroll och prövning av inkomna uppgifter bedömdes att tio anbudssökande var kvalificerade. Eftersom antalet kvalificerade anbudssökande översteg det i underlaget angivna antalet anbudssökande som skulle inbjudas att lämna anbud, genomfördes ett protokollfört lottningsförfarande för att urskilja fem anbudsgivare. Malmö Högskola har anfört att vid selektivt förfarande skall från kretsen av kvalificerade anbudssökande det efterfrågade antalet urskiljas genom annat förfarande än ytterligare prövning av anbudssökandena. Malmö Högskola har därvid gjort bedömningen att det mest objektiva och minst diskriminerande tillvägagångssättet är att genom ett lottningsförfarande urskilja anbudsgivarna. Länsrätten uppger följande. "Vid selektiv upphandling skall den upphandlande enheten göra urvalet bland kvalificerade leverantörer som lämnat anbudsansökan. Urvalet skall ske på objektiva grunder. Anledningen till urvalet av anbudssökande och vilka anbudssökande som inte vunnit framgång och anledningen till det skall dokumenteras i en rapport". Länsrätten konstaterar vidare att 1 kap. 4 LOU om att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt och att anbud och anbudsgivare skall behandlas utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt och utan diskriminering, gäller även vid selektiv upphandling. Länsrätten uppger vidare "Begreppet affärsmässighet och objektivitet innefattar enligt länsrättens mening att det icke är tillräckligt att den upphandlande enheten använder det minst diskriminerande urvalsförfarande vid val av vilka leverantörer som kan komma ifråga vid det slutliga upphandlingsförfarandet. Den upphandlande enheten har i stället att följa ett förfarande som inte är diskriminerande och byggt på enbart affärsmässiga grunder. Enligt länsrättens mening tillgodoser ett lottningsförfarande inte kraven på objektivitet och affärsmässighet vid upphandling". I de kommentarer 1 som Kommissionen har utfärdat till EG:s s.k. klassiska upphandlingsdirektiv anges att den upphandlande enheten, 1 Guide to the Community rules on public procurement of supply contracts, sid 45, Guide to the Community rules on public procurement of services, sid 48 och Guide to the Community rules

20 (21) i de fall antalet kvalificerade anbudssökande överstiger det antal enheten angett i annonsen, skall välja de anbudssökande som bäst uppfyller de ställda kraven. Om inget antal angetts i annonsen, måste enheten inbjuda samtliga kvalificerade anbudssökande som lämnat en korrekt ansökan. Länsrätten i Skåne län har i en dom (4641-98E) beslutat att en upphandling genomförd av Malmöhus läns landsting avseende tvätteritjänster skall göras om. Tiden för ett överklagande har, då detta skrivs, inte löpt ut. Av domen framkommer att anledningen till att Malmö läns landsting avser förlänga avtalet med nuvarande leverantör är att en gemensam upphandling skall göras av tvätteritjänster för hela "Region Skåne". Förutsättningen för detta uppges vara att avtalstiderna hos de tre nuvarande sjukvårdshuvudmännen avslutas samtidigt, vilket är skälet till önskemålet om förlängning av avtalstiden t.o.m. den 31 december 1998. Förlängningen avser en tid om fyra kalendermånader och, enligt domen, har landstinget uppgivit att kostnaderna för ett eventuellt byte av leverantör inte står i rimlig proportion till eventuella ekonomiska vinster under denna korta period. Länsrätten uppger att det förhållandet att en förhandling om förlängning av avtal om tvätteritjänster inletts mellan avtalsparterna innebär att en upphandling inletts. Enligt vad som framgår av handlingarna är det inte fråga om lågt värde på upphandlingen. Direktupphandling får således inte ske på sådan grund. Inte heller utgör de omständigheter som landstinget anfört sådana synnerliga skäl som avses i 6 kap. 2 LOU. Då den inledda upphandlingen av tvätteritjänster inte skett enligt reglerna i LOU och den klagande därigenom lidit eller kan komma att lida skada, skall upphandlingen göras om. Miljö Rapport om ekologiskt hållbar offentlig upphandling Av rapportens sammanfattning framgår följande. NOU har samrått med Kommerskollegium och konsulterat professorn i internationell rätt vid Stockholms universitet Said Mahmoudi. När det gäller betydelsen av Amsterdamfördraget för möjligheten att ställa miljökrav vid offentlig upphandling kan det konstateras att ändringarna inte har förändrat denna möjlighet för upphandlande enheter på ett markant sätt. Amsterdamfördragets största förtjänst vad gäller offentlig upphandling ligger kanske on public works contracts, sid 52. Observera att kommentarerna har anmärkningen: "This Guide has no legal value and does not necessarily represent the official position of the Commission"