Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

KKV2040, v1.1, 2010-10-25 2012-05-09 Dnr 554/2011 1 (14) Inges till Förvaltningsrätten i Uppsala Kammarrätten i Stockholm Box 2302 103 17 Stockholm Överklagande Klagande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Sigtuna kommun, 195 85 Märsta Ombud: Magnus Ljung och Mathias Sylvan, Sveriges Kommuner och Landsting, 118 82 Stockholm Överklagat avgörande Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 24 april 2012 i mål nr 4495-11 Saken Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkanden 1 Konkurrensverket yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2 Konkurrensverket yrkar att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och återförvisar målet för prövning av ansökan om upphandlingsskadeavgift i sak. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2012-05-09 Dnr 554/2011 2 (14) Bakgrund 1 Sigtuna kommun ingick den 13 september 2010 ett avtal med Stockholms Hamnentreprenad AB (STHEAB) avseende bygg- och anläggningsarbeten i området i och kring småbåtshamnen i Sigtuna. Avtalet var värt cirka 11 miljoner kronor och hade inte föregåtts av någon annonserad upphandling enligt LOU. 2 Den 31 augusti 2011 ansökte Konkurrensverket hos Förvaltningsrätten i Uppsala att kommunen enligt 17 kap. 1 3 LOU ska betala 850 000 kronor i upphandlingsskadeavgift för den otillåtna direktupphandling som kommunen genomfört i och med avtalet med STHEAB. 3 Kommunen har hos förvaltningsrätten bland annat invänt att upphandlingen har påbörjats före den 15 juli 2010 och att bestämmelserna i 17 kap. LOU därför inte kan tillämpas på den aktuella upphandlingen. Kommunen har också invänt att avtalet den 13 september 2010 i själva verket slöts vid en tidigare tidpunkt, före den 15 juli 2010. Förvaltningsrättens avgörande 4 Förvaltningsrätten har i den nu överklagade domen ansett att avtalet mellan kommunen och STHEAB ingicks den 13 september 2010, men att den icke annonserade anskaffningen påbörjades före den 15 juli 2010. Ansökan om upphandlingsskadeavgift prövades inte i sak. 5 Förvaltningsrätten har i domen vidare angett att rätten saknade anledning att ta ställning till om kommunen i och för sig är skyldigt att genomföra sina upphandlingar i enlighet med bestämmelserna i LOU. 6 Konkurrensverket finner det märkligt att förvaltningsrätten i sin dom ansett att det skulle vara oklart huruvida en kommun över huvud taget behöver iaktta bestämmelserna i LOU vid sina anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader. Såvitt Konkurrensverket känner till är den frågan inte omtvistad, vilket sannolikt beror på att det framgår direkt av lagtexten i 2 kap. 19 LOU att kommuner är skyldiga att iaktta LOU vid sina anskaffningar. Grunder för prövningstillstånd i kammarrätten Prejudikatdispens 7 Det är av vikt för ledning av rättsstillämpningen att målet prövas av högre rätt.

2012-05-09 Dnr 554/2011 3 (14) Det är oklart hur övergångsbestämmelsen ska tolkas 8 Reglerna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. LOU trädde ikraft den 15 juli 2010. Enligt övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar (SFS 2010:571) gäller äldre regler för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. 9 Enligt förarbetena till denna övergångsbestämmelse anses en upphandling påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling, det vill säga när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU, får en sådan enligt förarbetena anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374). 10 Konkurrensverket menar att en otillåten direktupphandling inte rimligen kan ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande enligt lagen, eftersom ett och samma förfarande inte samtidigt kan vara i strid med och enligt lagen. Konkurrensverket är därför av uppfattningen att en otillåten direktupphandling inte kan anses ha påbörjats vid en tidigare tidpunkt än avtalets ingående, trots att det uttryckts i förarbetena att detta skulle kunna ske. 11 En annan tolkning, som har förts fram av bland annat Sigtuna kommun, är att det går att visa att en direktupphandling har påbörjats innan avtalet ingicks, oavsett om direktupphandlingen var tillåten eller otillåten. Enligt den tolkningen av övergångsbestämmelsen är det således istället förarbetsuttalandet enligt lagen som inte kan tillmätas betydelse. Förvaltningsrätten har i den nu överklagade domen inte förklarat hur rätten kommit fram till sin slutsats, men avgörandet får tolkas som att rätten ansett att uttalandet enligt lagen inte kan tillmätas betydelse. 12 Förarbetsuttalandena i prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 är motsägelsefulla och det är oklart hur övergångsbestämmelsen ska tolkas. Oavsett hur bestämmelsen ska tolkas måste någon del av uttalandena i dess förarbeten sättas åt sidan och frånkännas betydelse. Förvaltningsrätterna har meddelat motstridiga avgöranden 13 Förvaltningsrätten i Linköping har i en dom den 14 februari 2012 i ett mål mellan Konkurrensverket och Migrationsverket angående upphandlingsskadeavgift (mål nr 3834-11, domen bifogas detta överklagande) tillämpat övergångsbestämmelsen på ett annat sätt än Förvaltningsrätten i Uppsala. Förvaltningsrätten i Linköping anförde bl.a. följande (s. 11-12):

2012-05-09 Dnr 554/2011 4 (14) Inledningsvis bedömer förvaltningsrätten att de åtgärder som Migrationsverket och andra myndigheter har vidtagit i syfte att möjliggöra att avtalet ingicks inte kan anses utgöra ett led i ett upphandlingsförfarande enligt LOU. Det framgår vidare att berörda myndigheter och Migrationsverket uteslutande handlagt ärendet som om det gällde ett hyreskontrakt. Det finns inget i de handlingar som lämnats in i målet som visar att verket ens övervägt annonsering eller övrigt upphandlingsförfarande enligt reglerna i LOU. Migrationsverket kan därmed inte anses ha påbörjat ett upphandlingsförfarande enligt LOU i syfte att ingå avtalet i enlighet med reglerna i LOU. Upphandlingen får därmed anses ha påbörjats först när avtalet mellan Migrationsverket och Brinova slöts, d.v.s. den 6 oktober 2010. Reglerna om upphandlingsskadeavgift är därför tillämpliga på den aktuella direktupphandlingen. (Konkurrensverkets kursivering) 14 Både Sigtuna kommuns och Migrationsverkets anskaffningar har skett utan föregående annonsering i strid med reglerna i LOU. I så måtto är situationerna snarlika varandra. 15 På grund av förvaltningsrätternas motstridiga avgöranden och divergerande tolkningar av övergångsbestämmelsen är det av vikt att frågan prövas av kammarrätten. Det finns ett stort praktiskt behov av prejudikat rörande tolkningen av övergångsbestämmelsen 16 Tolkningen av övergångsbestämmelsen och frågan om när en otillåten direktupphandling anses påbörjad i den mening som avses i övergångsbestämmelsen har stor praktisk betydelse vid tillämpningen av de numera tre upphandlingslagarna. 17 Konkurrensverket driver för närvarande fyra mål om upphandlingsskadeavgift där den upphandlande myndigheten/enheten invänt att upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 och reglerna i 17 kap. LOU/LUF därför inte kan tillämpas, trots att avtalen har slutits efter den 15 juli 2010. 18 Samma övergångsbestämmelse tillämpas även i mål om överprövning av upphandling och överprövning av avtals giltighet. Tolkningen av övergångsbestämmelsen och frågan om när en otillåten direktupphandling anses påbörjad är således inte begränsad till mål om upphandlingsskadeavgift. 19 Den 1 november 2011 infördes en helt ny lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). I ikraftträdande- och övergångsbestämmelsen till LUFS anges att lagen inte tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. I förarbetena till LUFS hänvisas bl.a. till prop. 2009/10:180 s. 374 i fråga om när en upphandling ska anses påbörjad. 1 LUFS övergångsbestämmelse har således fått samma utformning och materiella innebörd som övergångsbestämmelsen till ändringarna i LOU den 15 juli 2010. 1 Prop. 2010/11:150 s. 332 och 445

2012-05-09 Dnr 554/2011 5 (14) 20 Av förarbetena till LUFS framgår vidare att den lagen innehåller väsentliga skillnader i förhållande till LOU och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). 2 Exempelvis finns flera särskilda undantag från annonseringsskyldigheten i 1 kap. 7 och 9-10 LUFS som inte återfinns i vare sig LOU eller LUF. Frågan om LUFS eller LOU/LUF rent tidsmässigt ska tillämpas på en viss upphandling kan således vara av avgörande betydelse i mål om överprövning eller upphandlingsskadeavgift. 21 Därutöver har det skett ett flertal förändringar i LOU och LUF i samband med att LUFS trädde i kraft den 1 november 2011. Övergångsbestämmelserna till dessa ändringar i LOU och LUF (SFS 2011:1030 respektive 2011:1031) har också de fått samma utformning och materiella innebörd som 2010 års förändringar (se prop. 2010/11:150 s. 459 och 468). 22 LOU, LUF och LUFS kommer sannolikt även framledes att genomgå ytterligare förändringar, med behov av övergångsbestämmelser liknande de nu existerande. Både det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet är för närvarande föremål för en översyn inom EU. Europeiska kommissionen har nyligen lämnat förslag till nya upphandlingsdirektiv samt ett helt nytt direktiv rörande tilldelning av tjänstekoncessioner ([KOM] 895-897). I Sverige har den så kallade Upphandlingsutredningen 2010 ett brett uppdrag att komma med förslag på förbättringar av det svenska upphandlingsregelverket (dir. 2010:86). Utredningen ska redovisa sina förslag i slutet av år 2012. 23 Frågan om tolkningen och tillämpningen av övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU och LUF är således i allra högsta grad levande både i nu pågående och framtida domstolsprocesser. Det är därför av vikt för ledning av rättstillämpningen att kammarrätten prövar hur övergångsbestämmelsen ska tillämpas vid anskaffningar som gjorts utan iakttagande av lagens regler om föregående annonsering. Ett avgörande från kammarrätten i förevarande mål utgör ett nödvändigt komplement till två andra uppsläppta mål i kammarrätterna rörande samma övergångsbestämmelse 24 Kammarrätternas praxis utvecklas ofta genom att flera avgöranden bildar ett mönster, som då kan vara till ledning för rättstillämpningen. Ett kammarrättsavgörande kan därför få betydelse som ett led i rättsutvecklingen, även om det inte är ett självständigt ledande prejudikat på samma sätt som avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen är avsedda att vara. Kraven på prövningstillstånd av prejudikatskäl är också bland annat av detta skäl lägre ställda i kammarrätten än i Högsta förvaltningsdomstolen. 3 2 Prop. 2010/11:150 s. 146 3 Jfr skillnaden i ordalydelsen i 34 a FPL: prövas av högre rätt.. med 36 FPL: prövas av Högsta förvaltningsdomstolen. Se även NJA 2009 N 65 där Högsta domstolen fastställt att kraven för

2012-05-09 Dnr 554/2011 6 (14) 25 Kammarrätten i Stockholm har meddelat prövningstillstånd i ett mål mellan Konkurrensverket och Akademiska Hus Uppsala AB angående upphandlingsskadeavgift (mål nr 2291-12). I det målet har förvaltningsrätten inte prövat Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift, med hänvisning till samma övergångsbestämmelse som i förevarande mål. Förvaltningsrätten ansåg att Akademiska Hus Uppsala AB:s icke annonserade anskaffning hade påbörjats före den 15 juli 2010. 26 Kammarrätten i Jönköping har meddelat prövningstillstånd i målet mellan Konkurrensverket och Migrationsverket (mål nr 748-12). I det målet är omständigheterna såvitt avser frågan om övergångsbestämmelsen likartade dem i målet rörande Akademiska Hus Uppsala AB, men olika dem i målet rörande Sigtuna kommun. 27 Både Akademiska Hus Uppsala AB:s och Migrationsverkets anskaffningar skedde helt vid sidan av LOU. I Migrationsverkets fall tillämpades inte LOU på grund av att man hade bedömt att det var fråga om ett hyresavtal som faller utanför lagens tillämpningsområde. I målet rörande Akademiska Hus Uppsala AB skedde anskaffningen utan tillämpning av LOU då bolaget inte anser sig utgöra en upphandlande myndighet. I förevarande mål är det fråga om en kommun som har tillämpat undantaget från annonseringsskyldigheten i 15 kap. 3 andra stycket LOU på ett felaktigt sätt. Det upphandlingsförfarande som använts i förevarande mål (direktupphandling) har alltså trots att det inte fick användas i sig omfattats av lagens tillämpningsområde. 28 Omständigheterna i förevarande mål är således snarlika de två andra målen, men inte identiska. Frågan om en otillåten direktupphandling över huvud taget i någon situation kan anses påbörjad enligt lagen innan avtalet ingås torde behöva prövas i förevarande mål, men inte i målen rörande Akademiska Hus Uppsala AB och Migrationsverket. Detta medför att kammarrätten bör meddela prövningstillstånd av prejudikatskäl också i förevarande mål, eftersom det inte kan uteslutas att de olikheter som föreligger kan ha betydelse vid domstolarnas tillämpning av övergångsbestämmelsen i respektive mål. Ändringsdispens 29 Det finns anledning att ändra det slut vartill förvaltningsrätten kommit. Av de skäl som framgår av den följande utvecklingen av talan är förvaltningsrättens dom felaktig. prejudikatdispens är lägre ställda i hovrätt än i Högsta domstolen. Bestämmelsen i RB rörande prövningstillstånd i hovrätt av prejudikatskäl överensstämmer materiellt med motsvarande regel i 34 a FPL, varför avgörandet är vägledande även för kammarrätterna.

2012-05-09 Dnr 554/2011 7 (14) Utveckling av talan Inledning 30 Reglerna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. LOU trädde ikraft den 15 juli 2010. Enligt övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar (SFS 2010:571) gäller äldre regler för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. 31 Enligt förarbetena till denna övergångsbestämmelse anses en upphandling påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling, det vill säga när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU, får en sådan enligt förarbetena anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374). 32 Begreppet otillåten direktupphandling förekommer endast i förarbetena och saknar till skillnad från begreppet direktupphandling en legaldefinition. 33 Enligt Konkurrensverkets uppfattning är det ytterst tveksamt om en otillåten direktupphandling någonsin skulle kunna anses vara påbörjad enligt lagen vid en tidigare tidpunkt än avtalets ingående, oavsett om något upphandlingsförfarande dessförinnan har påbörjats. Om ett avtal har ingåtts genom en otillåten direktupphandling, finns ju rätteligen inget tidigare påbörjat upphandlingsförfarande enligt LOU för den upphandlande myndigheten att stödja sig på. Om det fanns ett sådant påbörjat upphandlingsförfarande enligt lagen skulle det aktuella avtalet inte utgöra en otillåten direktupphandling. Ett påbörjat förfarande som leder till att en otillåten direktupphandling i strid med LOU genomförs, kan inte vara ett upphandlingsförfarande enligt lagen. Det ligger i sakens natur att ett visst handlande inte samtidigt kan vara i strid med och enligt lagen. 34 Det senare ledet i ovan nämnda förarbetsuttalande att om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt kan därför inte rimligen tjäna som ledning för rättstillämpningen i fråga om den aktuella övergångsbestämmelsen. EU-rättens krav på nationella övergångsbestämmelser 35 Det följer av EU-domstolens praxis att nationella domstolar är skyldiga att tolka nationella bestämmelser som genomför EU-direktiv mot bakgrund av innehållet i

2012-05-09 Dnr 554/2011 8 (14) och ändamålet med direktivet för att uppnå det resultat som eftersträvas, så kallad direktivkonform tolkning. 4 36 Skyldigheten att tolka nationell rätt direktivkonformt gäller för alla nationella bestämmelser, även sådana som inte tillkommit specifikt för att genomföra EUdirektiv och vare sig de har antagits före eller efter det aktuella direktivet. 5 Principen om direktivkonform tolkning innebär att de nationella domstolarna ska göra allt som ligger inom deras behörighet, med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet och med tillämpning av dess erkända tolkningsmetoder, för att säkerställa att det aktuella direktivet ges full verkan. 6 Detta innebär att den nationella domstolen ska ge företräde åt den tolkning som bäst överensstämmer med direktivets syfte. 7 37 Denna skyldighet gäller även nationella övergångsbestämmelser, vilket innebär att den nationella domstolen i den utsträckning det är möjligt ska tolka övergångsbestämmelser så att det aktuella EU-direktivet ges full effektivitet. 8 Med andra ord är skyldigheten att tolka nationell rätt direktivkonformt inte begränsad till att ge nationella regler materiell överensstämmelse med direktivets ordalydelse och syfte, utan även till att ge direktivet fullt genomslag rent tidsmässigt. 38 Ändringarna i rättsmedelsdirektiven som skedde genom direktiv 2007/66/EG, och som låg till grund för 2010 års ändringar i LOU och LUF, skulle ha genomförts i medlemsstaterna senast den 20 december 2009. Ett av de absolut viktigaste ändamålen med ändringsdirektivet var att tillskapa effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar. 9 39 Om någon annan tidigare tidpunkt än avtalets ingående skulle anses vara avgörande för vilka otillåtna direktupphandlingar som kan bli föremål för talan i domstol enligt de nya reglerna i LOU och LUF (överprövning av avtals giltighet samt upphandlingsskadeavgift), skulle det innebära en avsevärd fördröjning av genomförandet av ändringsdirektivet, i strid mot Sveriges förpliktelser gentemot unionen. En myndighet som gjort en otillåten direktupphandling skulle då kunna hävda att man före den 15 juli 2010 vidtagit olika faktiska åtgärder i syfte att ingå avtal utan ett föregående annonserat upphandlingsförfarande enligt lagen, varför överträdelsen inte skulle kunna beivras med de nya reglerna. Sådana invänd- 4 Se bl.a. mål 14/83 von Colson, punkt 26 och 28; mål C-76/97 Tögel, punkt 25 samt mål C-131/97 Carbonari, punkt 48. 5 Se bl.a. mål C-106/89 Marleasing, punkt 8 och C-212/04 Adeneler m.fl., punkt 108. 6 Se bl.a. mål C-212/04 Adeneler m.fl., punkt 111 och där angiven rättspraxis. 7 Mål C-414/07 Magoora, punkt 44. 8 Mål C-63/97 BMW, punkt 22-23. 9 Se beaktandesats 13 till direktiv 2007/66/EG. Direktivet återfinns i prop. 2009/10:180 del 2 s. 3 ff. Det följer också av regeringens uttalanden i prop. 2009/10:180 del 1 s. 100 att ett av de två övergripande syftena med ändringsdirektivet var att komma tillrätta med problemet att det saknats effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar.

2012-05-09 Dnr 554/2011 9 (14) ningar skulle kunna göras av myndigheter under en lång tid framöver, vilket skulle motverka de avsedda effekterna med lagstiftningen. 40 Skyldigheten att tolka övergångsbestämmelsen i LOU och LUF så att syftet med ändringarna i rättsmedelsdirektiven inte förfelas eller försenas, föreligger således trots att det saknas bestämmelser i dessa direktiv som anger hur övergångsbestämmelser till nationella regler som genomför direktiven ska tillämpas och tolkas. 41 Eftersom det helt klart finns utrymme enligt svensk rätt för domstolarna att tillämpa övergångsbestämmelsen i LOU och LUF på ett sådant sätt att syftet med ändringarna i rättsmedelsdirektiven, bl.a. att komma till rätta med bristfälliga rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar, inte förfelas eller försenas, är svenska domstolar skyldiga enligt EU-rätten att göra det. 42 Övergångsbestämmelsen måste tillämpas på samma sätt avseende samtliga otillåtna direktupphandlingar. Det finns inte utrymme i gällande rätt att tillämpa övergångsbestämmelsen på så sätt att en och samma otillåtna direktupphandling anses påbörjad vid olika tidpunkter beroende på om frågan uppkommer i ett mål om överprövning av avtals giltighet enligt 16 kap. LOU eller i ett mål om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. samma lag. EU-rättens krav på tolkning av nationella övergångsbestämmelser som genomför direktiv får således avgörande betydelse för tolkningen av övergångsbestämmelsen även i detta mål om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 LOU, trots att upphandlingsskadeavgift enligt den bestämmelsen inte är en följd av skyldigheterna enligt rättsmedelsdirektiven. I annat fall skulle reglerna om ogiltighet av avtal vid otillåten direktupphandling ett rättsmedel som är obligatoriskt att införa enligt EU-direktiven inte få det tidsmässiga genomslag som krävs enligt EU-domstolens rättspraxis. 43 Detta medför att domstolarna i mål om överprövning av avtals giltighet och i mål om upphandlingsskadeavgift är skyldiga enligt unionsrätten att tillämpa övergångsbestämmelsen på så sätt att avtalstidpunkten avgör när en otillåten direktupphandling anses påbörjad. Trots att Konkurrensverket har framfört detta hos förvaltningsrätten har rätten i strid med EU-domstolens rättspraxis underlåtit att göra en direktivkonform tolkning av övergångsbestämmelsen. Förvaltningsrätten har i domskälen över huvud taget inte berört frågan om EUrättens krav på nationella övergångsbestämmelser. EU-domstolens domar i målen Stadt Halle, Hochtief och Kommissionen mot Frankrike 44 Sigtuna kommun har hänvisat till EU-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Halle i frågan om när upphandlingen kan anses påbörjad. Vidare har kommunen hävdat att det skulle strida mot rättssäkerhetsprincipen såsom den kommit till uttryck i

2012-05-09 Dnr 554/2011 10 (14) EU-domstolens mål C-337/98 Kommissionen mot Frankrike att döma ut en upphandlingsskadeavgift i förevarande mål. 45 Konkurrensverket konstaterar att EU-domstolens uttalanden i Stadt Halle rörde frågan om vilka beslut hos en upphandlande myndighet som enligt rättsmedelsdirektiven måste kunna bli föremål för överprövning. Av domen följer att varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet i samband med en offentlig upphandling som faller inom det materiella tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven och som kan ha rättslig verkan, utgör ett beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning, oberoende av om denna åtgärd vidtas inom ramen för ett formellt upphandlingsförfarande eller inte. EU-domstolen motiverade sitt ställningstagande med rättsmedelsdirektivens effektiva genomslag och deras syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten. 10 46 Stadt Halle handlar alltså om vilka beslut i samband med en upphandling som måste kunna bli föremål för överprövning av leverantörer. Frågan om ny eller äldre nationell lagstiftning ska tillämpas vid yrkanden om viss åtgärd som hänför sig till ett avtal som ingåtts efter att nya regler trätt i kraft, prövades däremot inte i Stadt Halle. 47 De motiv och skyddsändamål leverantörers rätt till effektiva rättsmedel för att kunna överpröva beslut i offentliga upphandlingar som föranledde EU-domstolens uttalanden i Stadt Halle, står dessutom i direkt motsats till det intresse som kommunen nu gör gällande, nämligen att upphandlande myndigheter som genomfört otillåtna direktupphandlingar efter ikraftträdandet den 15 juli 2010 ändå ska kunna undgå ansvar för upphandlingsskadeavgift och ogiltighet av ingångna avtal. Såsom har angetts ovan i punkt 39 skulle en sådan tillämpning av övergångsbestämmelsen leda till en fördröjning av genomförandet av ändringsdirektivet och en betydande försämring av leverantörers rättsmedel gentemot myndigheters otillåtna direktupphandlingar, helt i strid med de skyddsändamål som ligger bakom EU-domstolens avgörande i Stadt Halle och även i strid med principen om direktivkonform tolkning såsom den har kommit till uttryck i bland annat målet C-63/97 BMW, punkt 22-23. 48 Stadt Halle-avgörandet kan därför inte leda till slutsatsen att den otillåtna direktupphandling som Sigtuna kommun genomfört den 13 september 2010 inte skulle omfattas av de lagändringar som trädde i kraft den 15 juli 2010. 49 Likaså saknar de kammarrättsavgöranden som kommunen har åberopat i förvaltningsrätten relevans i detta mål. Inget av dessa avgöranden handlar om tillämpningen av övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU, utan om vilka beslut som kan bli föremål för överprövning. 10 Mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 29-32 och 36-38.

2012-05-09 Dnr 554/2011 11 (14) 50 Istället följer det av EU-domstolens domar i målen C-337/98 Kommissionen mot Frankrike och C-138/08 Hochtief att ingripanden med stöd av nya regler får ske mot åtgärder som utförts av en upphandlande myndighet efter att de nya reglerna har trätt i kraft. 11 I dessa två mål har vissa principer kring rättssäkerhet och retroaktivitet i upphandlingssammanhang klargjorts av EU-domstolen. I målen prövades bland annat vilken åtgärd hos den upphandlande myndigheten som talan i de enskilda fallen riktades mot, när denna åtgärd utfördes och om denna åtgärd kunde bli föremål för ingripande med stöd av lagstiftning som börjat gälla först efter att åtgärden vidtagits. 51 I Kommissionen mot Frankrike framgår det i punkt 35 i domen att kommissionens fördragsbrottstalan hos EU-domstolen riktade sig mot den franska upphandlande myndighetens beslut att använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i den aktuella upphandlingen. Kommissionen menade att detta beslut stred mot en viss artikel i direktiv 93/38. EU-domstolen fann emellertid att det klandrade beslutet hade fattats före utgången av fristen att genomföra direktiv 93/98 (se punkt 41 i domen). Kommissionens talan kunde därför av rättssäkerhetsskäl inte bifallas på denna grund. 52 Liknande omständigheter förelåg i den nationella tvist som föranledde EUdomstolens förhandsavgörande i Hochtief. Det beslut av den upphandlande myndigheten som var föremål för talan i målet vid den nationella domstolen hade fattats innan fristen att genomföra direktiv 2004/18/EG hade löpt ut. EU-domstolen fann, med hänsyn till rättssäkerhetsprincipen, att bestämmelserna i direktiv 2004/18/EG inte var tillämpliga på den upphandlande myndighetens beslut, eftersom det hade fattats innan fristen för att genomföra direktivet hade löpt ut (se punkt 28-30 i domen). 53 Det är följaktligen tillåtet och i enlighet med den EU-rättsliga rättssäkerhetsprincipen att besluta om ingripanden mot åtgärder av upphandlande myndigheter och enheter som har skett efter att ny lagstiftning har börjat gälla. Den åtgärd som enligt 17 kap. 1 3 LOU är föremål för Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift är det avtal som kommunen ingick med STHEAB den 13 september 2010, inte andra beslut eller åtgärder som kommunen vidtagit dessförinnan. 54 Om en upphandlingsskadeavgift istället hade kunnat dömas ut för de olika beslut som upphandlande myndigheter kan ha fattat inför ingåendet av ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering, hade naturligtvis tidpunkten för dessa beslut varit av intresse. Så är emellertid inte bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. LOU utformade. Konkurrensverket saknar laglig möjlighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift gentemot ett beslut av en upphandlande myndighet att underlåta att annonsera en offentlig upphandling eller att tilldela kontrakt till en leverantör. Det är endast när avtal har slutits som en ansökan om 11 Mål C-337/98 Kommissionen mot Frankrike, punkt 35-37 och C-138/08 Hochtief, punkt 28-29.

2012-05-09 Dnr 554/2011 12 (14) upphandlingsskadeavgift kan ske, och det är avtalets ingående som utgör den straffbara gärningen. Kommunens tolkning av Kommissionen mot Frankrike är således felaktig. De relevanta uttalandena i prop. 2009/10:180 ligger inom övergångsbestämmelsens ordalydelse 55 En text kan i normalspråklig mening ha flera olika rimliga betydelser. En lagtext är därtill inte en verklighetsbeskrivning, utan en handlingsnorm. Lagtolkning är en blandad verksamhet, där moment av språklig tolkning i strikt mening varvas med moment av lämplighetsdikterade val. 12 56 En lagtext kan ha en juridisk-teknisk mening som avgör vilken av de olika normalspråkliga meningarna som gäller. Lagtexten kan likaså ha en juridisk-teknisk mening som ligger inom gränsen för textens betydelseområde, men avviker från andra normalspråkliga meningar som i sig också kan framstå som rimliga. 57 Att en otillåten direktupphandling enligt förarbetena till övergångsbestämmelsen anses påbörjad först när avtalet har slutits, strider inte mot bestämmelsens ordalydelse. Formuleringen upphandlingar som påbörjats är ett juridiskt begrepp som saknar en bestämd normalspråklig mening. Begreppet definieras och ges ett innehåll vid en läsning av dess förarbetsuttalanden. Det är över huvud taget svårt att ge begreppet upphandlingar som påbörjats någon meningsfull, begriplig innebörd utan att studera förarbetena. 58 I förarbetena avseende 2010 års övergångsbestämmelse ges en upphandling olika påbörjandetidpunkter i olika typsituationer. Normala upphandlingar anses påbörjade när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas, eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling anses en sådan påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett förfarande enligt upphandlingslagarna rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt. 13 59 Begreppet upphandlingar som påbörjats i övergångsbestämmelsen anknyter således till lagens egna begrepp, som har en specifik upphandlingsrättslig, juridisk-teknisk innebörd snarare än en strikt normalspråklig. 60 Om man istället skulle anlägga ett (felaktigt) normalspråkligt synsätt på hur formuleringen upphandlingar som påbörjats i lagtexten ska tolkas, skulle ingen tolkning av övergångsbestämmelsen som ges i förarbetena överensstämma med lagtexten. Många av de tusentals upphandlingar som blivit föremål för överprövning de senaste 3-4 åren i de svenska domstolarna, inklusive ett 20-tal mål som 12 Jfr Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl. 1996, s. 428-438. 13 Prop. 2009/10:180 s. 310 och 374.

2012-05-09 Dnr 554/2011 13 (14) prövats i sak av Högsta förvaltningsdomstolen, skulle med det synsättet riskera att ha prövats enligt fel lydelse av LOU och LUF, eftersom förarbetena till både 2008 och 2010 års lagändringar då måste anses ha stått i strid med övergångsbestämmelsernas ordalydelse. Med det synsättet skulle nämligen annonseringstidpunkten eller tidpunkten för beslutet om förfarande respektive beslutet om att begära in anbud, alltid stå i strid med den strikta normalspråkliga innebörden av att påbörja en upphandling, eftersom det alltid kommer att ha vidtagits vissa faktiska åtgärder hos den upphandlande myndigheten före annonseringen eller beslutet om val av förfarande/att begära in anbud, precis som det i princip alltid företas vissa faktiska åtgärder före ingåendet av ett avtal vid en otillåten direktupphandling. 61 En tillämpning av övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU som innebär att en otillåten direktupphandling anses påbörjad först när avtalet har ingåtts, ligger enligt Konkurrensverkets mening klart inom bestämmelsens ordalydelse, dvs. inom den yttersta gränsen för betydelseområdet i lagstadgandet. Det står också klart att innebörden av bestämmelsen är juridisk-teknisk, och inte normalspråklig. Starka rättssäkerhetsskäl talar för att avtalstidpunkten ska avgöra när en otillåten direktupphandling anses påbörjad 62 Det framgår inte av förarbetsuttalandena varför lagstiftaren har valt att bestämma påbörjandetidpunkten för en otillåten direktupphandling till avtalets ingående. Inte heller framgår det varför beslutet om val av förfarande/att begära in anbud respektive annonseringstidpunkten gäller som påbörjandetidpunkt för andra upphandlingar än otillåtna direktupphandlingar. 63 Det kan emellertid konstateras att det normalt sett går att säkra bevisning om och i efterhand fastställa dessa påbörjandetidpunkter, eftersom det finns ett beslut, en annons eller ett avtal. Andra eventuella tidigare inledda faktiska åtgärder som leder till att en otillåten direktupphandling genomförs, råder det däremot i allmänhet osäkerhet kring i bevishänseende, och det är behäftat med stora svårigheter att utreda när och vilka händelser som i så fall skulle vara av relevans vid den prövningen. Det är således vanskligt, och knappast lämpligt, att låta sådana diffusa tidpunkter avgöra om en upphandlingsskadeavgift ska kunna dömas ut eller inte. 64 Det finns ett behov av tydliga avgränsningar mellan gamla och nya regler i upphandlingslagstiftningen. Om en otillåten direktupphandling inte skulle anses vara påbörjad vid avtalets ingående, skulle det utöver att en sådan tillämpning står i strid med vad lagstiftaren uttryckligen angett ska gälla och i strid med principen om direktivkonform tolkning föreligga en avsevärd och oacceptabel osäkerhet i fråga om vilka rättsmedel som står till buds för leverantörer som anser sig ha lidit skada på grund av en otillåten direktupphandling. Även upphandlande myndig-

2012-05-09 Dnr 554/2011 14 (14) heter skulle i sådana fall sakna möjlighet att göra en bedömning av om de riskerar att drabbas av en upphandlingsskadeavgift, eller den typiskt sett ännu mer ingripande åtgärden ogiltighet av ingångna avtal. 65 Att lagstiftaren har gett de olika påbörjandetidpunkterna den respektive juridisktekniska innebörd som gjorts, framstår ur ett rättssäkerhetsperspektiv som naturligt. Detta utgör således ytterligare en bekräftelse på att det är just dessa påbörjandetidpunkter för otillåten direktupphandling avtalstidpunkten som gäller framför andra normalspråkliga, oklara, in casu-bestämda och för parterna mycket svårbevisade tidpunkter. 66 Om kammarrätten trots detta skulle komma fram till att Sigtuna kommun har påbörjat upphandlingen innan avtalet ingicks den 13 september 2010, är det av vikt för ledning av rättstillämpningen i framtida mål om överprövning och upphandlingsskadeavgift att kammarrätten anger vid vilken tidpunkt kommunens upphandling påbörjades, och skälen för varför upphandlingen anses påbörjad vid just denna tidpunkt och ingen annan. Likaså bör kammarrätten i sådant fall ange vilka sakligt motiverade skäl som föranleder att formuleringen enligt lagen i prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 ska frånkännas betydelse vid tillämpningen av övergångsbestämmelsen. Avtalstidpunkten 67 Konkurrensverket hänvisar till vad verket anfört i förvaltningsrätten i denna fråga. Bevisning i kammarrätten 68 I fråga om prövningstillstånd på grund av prejudikatskäl åberopas Förvaltningsrätten i Linköpings dom i mål nr 3834-11. I övrigt åberopas samma bevisning i kammarrätten som i förvaltningsrätten. Per Karlsson Daniel Johansson Bifogas: Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 14 februari 2012 i mål nr 3834-11