R 9609/2002 Stockholm den 15 oktober 2002

R 9609/2002 Stockholm den 15 oktober 2002 Till Näringsdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 11 juli 2002 beretts tillfälle att avge yttrande över E-komutredningens delbetänkande Lag om elektronisk kommunikation, SOU 2002:60 (N2002/7230/ITFoU). Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. Remissyttrandet är så disponerat att först följer övergripande och sammanfattande kommentarer. Därefter kommenteras de olika avsnitten i delbetänkandet. Slutligen lämnas kommentarer till den föreslagna lagtexten. 1. Övergripande kommentarer Advokatsamfundet vill framhålla att tidsramen för utredningen synes ha varit orimligt kort och att resurserna har varit otillräckliga mot bakgrund av det komplexa och mycket omfattande material som utredningen har haft att behandla. Enligt Advokatsamfundets mening har detta förhållande medfört att lagförslaget i vissa delar inte har föregåtts av tillfredsställande utredning och därför inte blivit tillräckligt genomarbetat. Ett flertal bestämmelser är vaga och förefaller svårtillämpade, vilket ger upphov till brister i förutsebarheten. Dessa brister förstärks av att lagförslaget överlämnar den närmare tillämpningen och reella innebörden av vissa väsentliga bestämmelser till den relevanta myndigheten och rättstillämpningen att fastställa. De områden där Advokatsamfundet anser att det föreligger brister i förutsebarhet är särskilt a) grunderna för den kostnadsorienterade prissättningen gentemot slutanvändare, b) grunderna för kostnadsorienterad ersättning, c) tillhandahållande av och ersättning för samhällsomfattande tjänster, d) skyddet för äganderätt och rådighetsinskränkningar i fast egendom samt e) tvistlösningsmekanismer.

2 En starkt bidragande orsak till att lagförslaget blivit otydligt är att de relevanta direktiven i många avseenden framstår som oklara och svårförståeliga. Detta gäller inte minst de definitioner som intagits i dem. Dessa brister i direktiven kan dock inte hanteras nu. Med hänsyn till framtida praxisbildning på EU-nivå, risken för felaktigt genomförande och den ökade otydlighet som avvikelser från direktivens ordalydelse kan medföra, anser Advokatsamfundet dock att den svenska lagens ordalydelse bör överensstämma med direktivens ordalydelse i så stor utsträckning som möjligt. Advokatsamfundet anser, av skäl som framgår nedan, att föreslaget om en särskild nämnd för tvistlösning inte bör genomföras. Mot bakgrund av det ovanstående förordar Advokatsamfundet ytterligare utredning och en omarbetning av lagförslaget i vissa avseenden som närmare kommenteras i remissyttrandet. 2. Kommentarer till överväganden och förslag Avsnitt 8.6 - Förslag till nytt mål inom området för elektronisk kommunikation Advokatsamfundet anser att det förekommer otydligheter beträffande hur målen i utredningen förhåller sig till målen i lagtexten och hur målen i lagtexten förhåller sig till varandra samt till direktiven. Det är viktigt att de syften som lagen skall tjäna uttrycks på ett klart sätt i såväl lagtext som förarbeten för att kunna utgöra stöd för rättstillämpningen. Som exempel kan anges att utredningen anför (s. 163) att ökad konkurrens inte kan fungera som en ledande tillämpningsnorm för ett nytt regelverk. Icke desto mindre förefaller enligt 1 kap. 1 främjande av konkurrens utgöra en vägledande princip. Dessutom anges i Artikel 8.2 i ramdirektivet att den nationella regleringsmyndigheten skall främja konkurrens och därvid säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen, medan det i lagförslaget endast anges att bestämmelserna syftar till att främja konkurrens. Skillnaden i betydelse mellan lagförslagets och ramdirektivets ordalydelse förefaller inte oansenlig. I utredningen och i lagförslaget används på ett flertal ställen ordet effektiv, t.ex. att elektroniska kommunikationer skall vara effektiva och att radiofrekvenser och adressresurser skall användas effektivt. Enligt prop. 1992/93:200 s. 194 avses med effektiv användning av radiofrekvenser att tillståndshavarna skall använda system som medför spektrumeffektivitet. I lagförslaget förefaller emellertid ordet effektiv användas med utgångspunkt i olika mål, utan att det närmare anges vilka dessa är. Eftersom ordet effektiv inte i sig klargör det syfte som skall uppnås förespråkar Advokatsamfundet att ordet relateras till de mål som skall uppnås (t ex högsta möjliga kvalitet och tillgång till lägsta möjliga kostnad eller största möjliga användning). Advokatsamfundet anser slutligen att proportionalitetsprincipen, som skall vara vägledande för tillämpning av lagen, bör komma till uttryck redan i 1 kap.

3 Avsnitt 10.3 - En ny lag om elektronisk kommunikation Advokatsamfundet anser, liksom utredningen (s. 291), att frågan avseende konkurrerande rättsliga intressen och kolliderande tillståndsprövningar inte har utretts i tillfredsställande omfattning. Med hänsyn till de rättssäkerhetsaspekter som berörs förordar Advokatsamfundet att så sker innan lagförslaget antas. Avsnitt 10.5.2 Tillstånd att använda radiosändare och adress för elektronisk kommunikation Advokatsamfundet vill framhålla att en ändring av ett tillståndsvillkor inte nödvändigtvis utgör ett lindrigare ingrepp än ett återkallat tillstånd. Risken är att en ändring av tillståndsvillkoren kommer att behandlas som en icke särskilt ingripande åtgärd av myndigheten, emedan det i själva verket kan få betydande negativa konsekvenser för tillståndshavarens verksamhet. Utredningen anger på s. 356 att Artikel 5.2 andra stycket i auktorisationsdirektivet ger stöd för regleringen i lagförslagets 3 kap. 9 andra stycke. Advokatsamfundet anser inte detta vara entydigt. Advokatsamfundet förordar att frågan utreds vidare. Lagförslaget, liksom nuvarande lagstiftning, innefattar ingen rätt till ersättning för tillståndshavaren vid återkallelse av tillstånd att använda radiosändare. Vid förtida återkallelse, eller ingripande ändringar av tillståndsvillkoren, på grund av vad som anges i 3 kap. 14 punkten 3 i lagförslaget synes emellertid en ersättningsrätt inte vara orimlig. Förfarandet har vissa expropriationsliknande drag. Advokatsamfundet förespråkar en närmare utredning härav. På s. 381 uppger utredningen att ett tillstånd endast får överlåtas i sin helhet. Advokatsamfundet anser att det bör förtydligas hur den föreslagna regleringen förhåller sig till utkontraktering eller upplåtelse av en tillståndspliktig verksamhet och därmed liknande och vanligt förekommande arrangemang. Den diskussion om besittningsbiträde som finns på s. 182-183 i prop. 1992/93:200 är kortfattad och ger inte tillfredsställande vägledning. Avsnitt 10.6.5 - Mot vem skyldigheter skall riktas Betydelsen av uttrycket kontrollera slutanvändares tillträde är central för förståelsen av vem som kan åläggas att bedriva samtrafik. Den närmare betydelsen borde därför klargöras. Advokatsamfundet ifrågasätter vidare huruvida paragrafen inte borde återge lydelsen av Artikel 5.1 a i tillträdesdirektivet. Se vår kommentar till 4 kap. 3 i lagförslaget.

4 Avsnitt 10.6.6 - Förutsättningar för åläggande av skyldigheter och villkor om tillträde Se Advokatsamfundets synpunkter härom under 10.6.10 och under kommentaren till 4 kap. 15. Avsnitt 10.6.10 - Ersättningsfrågor Enligt Advokatsamfundets mening talar förutsebarhetsskäl för en reglering i lag av vad som avses med kostnadsorienterad ersättning. Frågan bör även utredas närmare mot bakgrund av det grundlagsfästa skyddet mot rådighetsinskränkningar i fast egendom samt skyddet för äganderätten. Utredningen har på annat ställe (s. 285) påpekat att en lagreglering måste vara så komplett att den ger tillräckligt underlag för en bedömning av vilka åligganden som faktiskt åvilar företag och enskilda. Advokatsamfundet instämmer i detta. De skäl som utredningen i detta avsnitt anför häremot är inte övertygande. Aktörernas behov av och rätt till förutsebarhet bör väga tyngre. Avsnitt 10.7.4 - Kontroll av utgifter Enligt Advokatsamfundets mening talar förutsebarhetsskäl för en reglering i lag av lägsta kostnadsbaserade prissättning som en operatör kan åläggas att tillämpa. Avsnitt 10.7.5 Finansieringen av samhällsomfattande tjänster Enligt Advokatsamfundets mening talar förutsebarhetsskäl för en reglering i lag av hur kostnaderna för samhällsomfattande tjänster skall ersättas och bäras. Enligt nu gällande regler i telelagen åläggs skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster genom tillståndsvillkor. Den som söker tillstånd kan därför förutse under vilka förutsättningar verksamheten kommer att bedrivas. Enligt den föreslagna lagen är så inte fallet, eftersom tillståndsplikten upphör och samtliga anmälda operatörer som är lämpliga kommer att kunna åläggas att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster. Det vore därför önskvärt med närmare utredning om hur samhällsomfattande tjänster som inte tillhandahålls av marknaden skall säkerställas och ersättas. Härvid bör beaktas att det är staten som ytterst har att säkerställa att dessa tjänster tillhandahålls. Avsnitt 10.7.11 Telefonisttjänster och nummerupplysningstjänster Enligt Advokatsamfundets mening talar förutsebarhetsskäl för att den närmare innebörden av kostnadsorienterade villkor regleras i lag.

5 Avsnitt 10.8 - Integritetsskydd Avsnitt 10.8.1 Kommunikationsdataskyddsdirektivet Utredningen föreslår att krav på samtycke införs i den föreslagna bestämmelsen i 6 kap. 14. Begreppet samtycke förutsätts ha den innebörd som begreppet har i Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter ( dataskyddsdirektivet ) och i personuppgiftslagen (1998:204) ( PUL ). I kommunikationsdataskyddsdirektivets Artikel 12, som ligger till grund för utredningens förslag, används emellertid inte begreppet samtycke. Enligt kommunikationsdataskyddsdirektivets ordalydelse är det tillräckligt att abonnenten ges möjlighet att avgöra om personuppgifterna skall finnas med i en sådan förteckning. Enligt Advokatsamfundets uppfattning bör skillnaden i betydelse mellan uttryckssätten uppmärksammas. Ett samtycke enligt PUL baseras på frivillighet, uttrycklighet och otvetydighet. Det ställs enligt doktrin och enligt uttalanden från Datainspektionen höga krav på utformningen av ett sådant samtycke. Det framgår inte varför utredningen har valt att föreslå en reglering som ställer högre krav än vad kommunikationsdatadirektivet gör. Enligt Advokatsamfundets uppfattning finns det med den föreslagna lydelsen en risk att kraven på samtycke i den nya lagen blir onödigt betungande, till exempel vid publicering av abonnentuppgifter i en allmänt tillgänglig abonnentförteckning. Ett samtyckeskrav vid sådan publicering skulle kunna medföra att det blir nödvändigt för vissa leverantörer av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster att inhämta nytt eller förändrat samtycke från samtliga abonnenter i den mån samtycke som uppfyller kraven enligt PUL inte tidigare har inhämtats. En reglering som avviker från kommunikationsdataskyddsdirektivets ordalydelse riskerar att bli unik för Sverige och dessutom att bli mer kostsam, och det finns då en risk för att sådana skillnader begränsar den fria rörligheten av abonnentuppgifter inom EU. Advokatsamfundet ifrågasätter om detta är avsikten. Abonnentuppgifternas art och andra åtgärder som t.ex. information till abonnenterna påverkar de krav som behöver ställas på integritetsskyddets nivå. Enligt Advokatsamfundets uppfattning bör ett samtycke enligt PUL inte vara nödvändigt för att tillgodose befogade krav på integritetsskydd. En reglering som överrensstämmer med kommunikationsdataskyddsdirektivets ordalydelse kan enligt Advokatsamfundets uppfattning på ett mer flexibelt sätt säkerställa att befogade krav på integritetsskydd tillgodoses. Advokatsamfundet föreslår att texten i den nya lagen avseende abonnentförteckningar utformas i enlighet med kommunikationsdataskyddsdirektivets ordalydelse eller, för det fall den föreslagna lydelsen kvarstår, att effekten av avvikelsen från kommunikationsdataskyddsdirektivets lydelse särskilt utreds och kommenteras ytterligare.

6 Även de nuvarande bestämmelserna om telesekretess ger abonnenten möjlighet att avgöra om leverantören skall ha rätt att publicera abonnentuppgifter. Utredningen föreslår att dessa skall överföras oförändrade till den nya lagen. Advokatsamfundet tillstyrker utredningens förslag om att avgränsa den föreslagna bestämmelsen i 6 kap. 14 till att avse behandling av abonnentuppgifter i en allmänt tillgänglig abonnentförteckning. I 67 telelagen finns sedan 1 juni 2002 ett krav på samtycke för all behandling av abonnentuppgifter för abonnentupplysning. Enligt vår uppfattning ger nuvarande telelagen upphov till tolkningssvårigheter då det inte klart framgår om begreppet abonnentupplysning omfattar mer än utgivande av abonnentförteckningar (elektroniska och tryckta) samt nummerupplysning i traditionell bemärkelse. Utredningens förslag i denna del är tydligare och stämmer bättre överens med kommunikationsdataskyddsdirektivets lydelse än den nuvarande lydelsen av 67 i telelagen. I 69 telelagen infördes den 1 juni 2002 en hänvisning till PUL:s bestämmelser om skadestånd och rätt till rättelse. Enligt motiven infördes bestämmelsen eftersom utformningen av motsvarande bestämmelser i PUL medför att de inte automatiskt kan tillämpas vid behandling av personuppgifter i strid med annan lagstiftning (t.ex. telelagen). I utredningens lagförslag finns inte en motsvarande hänvisning till PUL:s bestämmelser om skadestånd och rätt till rättelse. Den tidigare bestämmelsen i telelagen (55 ) som reglerade skadeståndsskyldighet vid behandling av personuppgifter gällde endast teleoperatörer. Bestämmelsen omfattade inte heller rätt till rättelse av personuppgifter. Omfattningen av bestämmelsen utvidgades 1 juni 2002 till att omfatta även andra som bedriver abonnentupplysning utan att vara teleoperatörer samt att omfatta rätt till rättelse. I utredningens lagförslag avseende 10 kap. 5 anges att den nya bestämmelsen har överflyttats från 55 telelagen med endast redaktionella ändringar. 55 telelagen upphävdes den 1 juni 2002 och ersattes med 69. I utredningen förklaras det inte vilka skäl som ligger bakom förslaget att återgå till telelagens gamla lydelse (dvs. enligt 55 ) som endast omfattar teleoperatörers skadeståndsskyldighet men som inte omfattar vare sig andra aktörer som bedriver abonnentupplysning eller rätt till rättelse. Det finns inte heller någon förklaring till att 69 telelagen, och de skäl som ligger bakom den bestämmelsen, inte alls kommenteras i utredningen. Advokatsamfundet föreslår att frågan om vilka som skall omfattas av bestämmelserna om skadestånd och huruvida rätt till rättelse enligt PUL skall föreligga vid behandling av personuppgifter enligt den nya lagen utreds ytterligare. Enligt utredningen skall det ändringsbehov som kan uppkomma i svensk lagstiftning avseende kommunikationsdataskyddsdirektivets bestämmelser om obeställd kommunikation behandlas i en särskild rapport till regeringen. Advokatsamfundet anser att sådana bestämmelser har ett naturligt samband med övriga bestämmelser i den föreslagna lagens

7 6 kap. och förordar att bestämmelserna om obeställd kommunikation genomförs tillsammans med övriga bestämmelser i kommunikationsdataskyddsdirektivet. Avsnitt 10.9 Tillsyn, tvistlösning m.m. Avsnitt 10.9.6 Tvistlösning mellan enskilda Lagförslaget innehåller tre former för tvistlösning; särskild nämndprövning, myndighetsprövning och medling. Härtill kommer möjligheterna att i vissa fall väcka talan vid allmän domstol och att underkasta tvisten skiljeförfarande. Lagförslaget klargör inte i önskvärd utsträckning de olika tvistlösningsorganens respektive kompetens. Detta medför svårigheter att avgöra till vilket tvistlösningsorgan en tvist skall hänskjutas. Vidare föreligger risk för samtidig handläggning hos flera tvistlösningsorgan och motstridiga avgöranden. De praktiska konsekvenserna av de föreslagna bestämmelserna om tvistlösning framstår även i övrigt som svåröverblickbara. Advokatsamfundet anser detta otillfredsställande ur ett förutsebarhetsperspektiv och förordar ytterligare utredning. Myndighetsprövning Att regleringsmyndigheten ges behörighet att pröva dispositiva tvister inger, enligt Advokatsamfundets mening, vissa betänkligheter. Advokatsamfundet hänvisar i dessa delar till vad som anförts i t.ex. prop. 1999/2000:57, s. 53. Mot bakgrund härav bör regleringsmyndigheten inte ges en vidare behörighet att pröva dispositiva tvister än vad som följer av direktiven. Medling Advokatsamfundet instämmer i utredningens förslag att den myndighet som utövar tillsyn och sliter tvister inte dessutom bör uppträda som medlare. Något skäl att begränsa kretsen av medlare i enlighet med vad som anges i lagförslaget finns dock inte enligt Advokatsamfundets mening. Vid medling enligt rättegångsbalken bör parternas samtycke krävas dels till att medling sker, dels till den medlare som utses. Advokatsamfundet anser att det med fog kan ifrågasättas om det inte minst med hänsyn till att det är parterna som skall stå kostnaderna för medlingen är lämpligt att myndigheten, i enlighet med utredningens uttalanden avseende 9 kap. 10 första stycket i lagförslaget, kan hänskjuta tvisten till medling mot parternas vilja och dessutom till en medlare som ingen av parterna har samtyckt till. Under sådana förutsättningar torde utsikterna för medlaren att nå framgång med sitt uppdrag påtagligt begränsas. Nämndprövning Advokatsamfundet avstyrker förslaget om att inrätta en särskilt nämnd för prövning av tvister. Den ordning som föreslås motsvarar i allt väsentligt den för skiljeförfaranden, med

8 det huvudsakliga undantaget att de personer som kan komma ifråga som ordförande i nämnden skall utses av regeringen. Lagstiftarens principiella utgångspunkt har varit att en fristående specialdomstol skall accepteras endast om mycket starka skäl talar för en särreglering inom ett visst område (se bl.a. Ds 2000:56, s. 113). Även om den särskilda nämnd som utredningen föreslår måhända inte är att betrakta som en specialdomstol, utan snarare som en särskild skiljenämnd, gör sig de skäl som ligger till grund för strävan att begränsa antalet specialdomstolar även gällande avseende frågan huruvida det skall införas tvistlösningsordningar som bygger på, men delvis avviker ifrån, lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Det huvudsakliga skäl som utredningen har lagt till grund för de föreslagna avvikelserna från lagen om skiljeförfarande, synes vara att avvikelserna skulle säkerställa att ordföranden i nämnden besitter erforderlig kompetens för prövning av tvister av aktuellt slag och även i övrigt är lämplig för sitt uppdrag. Advokatsamfundet ifrågasätter huruvida det anförda motiverar en avvikelse från lagen om skiljeförfarande. Enligt Advokatsamfundets mening torde det snarare förhålla sig på så sätt, att den ordning som föreskrivs i lagen om skiljeförfarande, där de partsutsedda skiljemännen fritt väljer skiljenämndens ordförande, ökar möjligheterna att finna en person som inte bara har för prövningen av aktuella slag av tvister erforderlig kompetens, utan även i övrigt besitter egenskaper och kunskaper som parterna anser vara av betydelse. Det sagda måste ses mot bakgrund av att det rör sig om en frivillig form av tvistlösning där parterna själva disponerar över tvisten. Inte heller de övriga skäl som utredningen anför till stöd för förslaget om avvikelser från lagen om skiljeförfaranden har sådan tyngd att de uppväger de skäl som kan anföras mot sådana avvikelser. Advokatsamfundet vill i sammanhanget även erinra om att det av 1 tredje stycket lagen om skiljeförfarande framgår att frågor avseende konkurrensrättens civilrättsliga verkningar är skiljedomsmässiga. Sådana frågor torde ha beröringspunkter med de frågor som nu aktualiseras. Vad avser nämndprövningens förhållande till EG-rätten vill Advokatsamfundet väcka frågan om nämnden skall betraktas som en domstol i EG-rättslig mening. Advokatsamfundet vill framhålla att det kan ifrågasättas om nämnden skall anses ha den tvingande karaktär som bl.a. enligt EG-domstolens dom i mål C-54/96 Dorsch Consult krävs för att ett organ skall betraktas som en domstol, eftersom parterna gemensamt måste komma överens om att vända sig till nämnden. Om den föreslagna nämnden å ena sidan inte skall anses vara en domstol skulle nämnden inte kunna begära förhandsavgöranden från EG-domstolen angående tolkningen av de bakomliggande direktiven, vilket således skulle hindra EG-rättens genomslag i nationell rätt. Om svensk praxis baserad på nämndens beslut skulle skilja sig från praxis i övriga

9 medlemsstater skulle direktivens harmoniserande syften inte att uppnås, vilket vore olyckligt. Om den föreslagna nämnden å andra sidan skall anses vara en domstol kommer nämnden, eftersom dess beslut enligt 9 kap. 6 lagförslaget inte får överklagas, i ett stort antal fall vara tvingad att begära förhandsbesked från EG-domstolen. Denna skyldighet skulle enligt Advokatsamfundet stå i strid med syftet att införa ett effektivt och snabbt tvistlösningsförfarande. Speciellt om konsumenttvister Advokatsamfundet vill väcka frågan om hänvisandet av vissa konsumenttvister till Allmänna reklamationsnämnden (ARN) kan anses uppfylla de krav som anges i Artikel 34 i USO-direktivet. Eftersom ARN:s beslut inte är bindande och inte kan verkställas kan det ifrågasättas om ARN:s förfarande kan betraktas som tvistlösning i direktivets mening. 3. Kommentarer till föreslagen lagtext Avsnitt 13 Förslaget till lag om elektronisk kommunikation 1 kap. 1 Enligt Advokatsamfundets uppfattning bör det klargöras vilket syfte som skall väga tyngst vid en kollision mellan målen. Även om angivna mål inte per definition är motstridiga, kan de vara det i enskilda fall. Vidare ifrågasätter Advokatsamfundet om inte uttrycket främja slutanvändarnas intressen är alltför vagt för att vara meningsfullt som målbeskrivning. 2 Advokatsamfundet anser att paragrafen för tydlighets skull bör omnämna att lagen faktiskt är tillämplig på frågor som rör innehållet såvitt avser integritetsskydd enligt 6 kap. 5 Advokatsamfundet anser att definitionerna i direktiven i många fall är otydliga och svårtillämpade. Trots detta anser Advokatsamfundet att definitionerna i lagtexten bör vara identiska med de definitioner som återfinns i direktiven, om inte särskilda skäl talar emot. Därigenom undviks oklarheter rörande huruvida betydelsen i lagtexten skall skilja sig från betydelsen i dem. Dessutom underlättas praxisbildningen, eftersom det är EG-domstolen som i slutligen har att avgöra hur definitionerna skall tillämpas. Exempel på definitioner som nu avviker från direktivens är samtrafik, operatör, elektronisk kommunikationstjänst och abonnentupplysning. Dessutom saknas vissa definitioner i lagförslaget, såsom tillträde. Vidare kan i detta sammanhang också

10 påpekas att lagförslaget emellanåt använder ordet operatör när direktiven använder företag. Advokatsamfundet föreslår att lagförslaget följer direktivens ordalydelse. Begreppet tillhandahållande av ett elektroniskt kommunikationsnät som återfinns i ramdirektivet avgränsar anmälningsskyldigheten. Advokatsamfundet slutsats är att definitionen därav medför att såväl ett byggbolag som lägger kabel i nätet, som ett bolag till vilket kontroll över nätet har uppdragits, är anmälningsskyldiga. Advokatsamfundet ifrågasätter om detta kan vara avsikten. 2 kap. 1 Det bör enligt Advokatsamfundet tydligare anges till vem anmälan skall ske. Advokatsamfundet ifrågasätter utredningens uttalande på s. 323 och 585 att radio- och TV-utsändningar med ett på förhand bestämt utbud inte utgör elektroniska kommunikationstjänster. Uttalandet synes inte stå i överensstämmelse med lagförslagets definition av elektronisk kommunikationstjänst. TV-utsändningar förutsätter överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät oavsett om utbudet är förutbestämt. Advokatsamfundet noterar även att begreppet elektronisk kommunikationstjänst enligt punkt 20 i preambeln till auktorisationsdirektivet synes omfatta överföring av TV-signaler. Utredningens uppfattning synes vara förenlig med direktivet endast om nämnda utsändningar skall betraktas som rena innehållstjänster. 3 kap. 6 I första punkten anges på ett sådant sätt att otillåten risk för skadlig störning inte uppkommer. Advokatsamfundet ifrågasätter om det inte istället borde vara så att tillstånd skall beviljas om det kan antas att radiosändaren kommer att användas på ett sådant sätt att risk för otillåten skadlig störning inte uppkommer. Detta förefaller korrespondera med 17. 9 Advokatsamfundet anser att det finns skäl att ifrågasätta varför endast nya eller väsentligt ändrade radioanvändningar skall omfattas av utlysningsförfarande. Det kan förväntas inträffa att ett frekvensutrymme för befintlig radioanvändning för vilken tillstånd upphör inte räcker till för alla som vill driva sådan verksamhet som har bedrivits på utrymmet i fråga. Advokatsamfundet anser att det bör utredas huruvida inte sådana frekvensutrymmen också borde utlysas. Stor hänsyn bör emellertid tas till att tidigare tillståndshavare som önskar fortsätta verksamheten redan kan ha gjort omfattande investeringar. 14 I första stycket anges när tillsynsmyndigheten får återkalla ett tillstånd. I punkt 5 anges fallet när tillståndshavaren begär att så skall ske. Det framkommer inte med önskvärd

11 tydlighet att tillståndet då skall återkallas. Punkt 5 bör därför enligt vår mening utgå och ett nytt stycke med följande lydelse införas Ett tillstånd skall återkallas omedelbart om tillståndshavaren begär att tillståndet skall återkallas. 4 kap. 1 I paragrafen åläggs operatörer av allmänna kommunikationsnät att förhandla om samtrafik med företag som bedriver eller avser att bedriva anmälningspliktig verksamhet. Enligt utredningen genomför paragrafen artiklarna 3.1 och 4.1 i tillträdesdirektivet. Artikel 4.1 lyder: Operatörer av allmänna kommunikationsnät skall ha rätt och, när så begärs av andra auktoriserade företag, skyldighet att förhandla med varandra om samtrafik i syfte att tillhandahålla allmänt tillgängliga kommunikationstjänster, så att tillhandahållandet av och samverkan mellan tjänster kan säkerställas inom hela gemenskapen. Operatörerna skall erbjuda andra företag tillträde och samtrafik på villkor som överensstämmer med de skyldigheter som den nationella regleringsmyndigheten inför i enlighet med artiklarna 5, 6, 7 och 8. Texten i direktivet och förslaget till lagtext förefaller skilja sig på så sätt att ett auktoriserat företag enligt direktivet äger rätt att påkalla att en operatör av allmänt kommunikationsnät förhandlar med en annan sådan operatör, medan lagtexten endast stadgar att företaget rätt att självt förhandla med operatören av det allmänna kommunikationsnätet. Därigenom förefaller den rätt som en auktoriserad tredje part synes erhålla genom direktivet att påkalla förhandling mellan två andra auktoriserade parter inte genomföras. Dessutom anges i direktivet att det är när ett auktoriserat företag begär samtrafik som en skyldighet uppstår. Advokatsamfundet föreslår att dessa frågor utreds närmare. Slutligen anser Advokatsamfundet att orden om samtrafik (3 r) har placerats på fel ställe. De bör istället infogas efter att förhandla (2 r). 3 Advokatsamfundet noterar att den som enligt lagförslaget skall kunna åläggas skyldigheter är den som kontrollerar slutanvändarnas tillträde till allmänna kommunikationsnät, medan det i Artikel 5.1(a) i tillträdesdirektivet anges att den som kan åläggas skyldigheter är den som kontrollerar tillträdet till slutanvändarna. Advokatsamfundet anser av tidigare angivna skäl att ordalydelsen i tillträdesdirektivet bör följas. 8 Advokatsamfundet noterar att termen tillträde har definierats i Artikel 2 a i tillträdesdirektivet som att faciliteter och/eller tjänster görs tillgängliga för annat företag på

12 fastställda villkor, med eller utan ensamrätt, i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster (vår kursivering). I lagförslaget saknas en sådan definition. Advokatsamfundet anser att det bör övervägas om inte detta medför att lagförslaget avviker från tillträdesdirektivets innebörd. Advokatsamfundet anser det önskvärt att det tydliggörs huruvida avsikten är att verksamhet som består endast i överföring av TV-program skall kunna omfattas av skyldigheter enligt 4 kap. 8, särskilt mot bakgrund av undantaget i 2 kap. 2. Av Artikel 3.2 i auktorisationsdirektivet framgår att företag som inte omfattas av allmän auktorisation ändå kan åläggas skyldigheter bl.a. avseende tillträde. 15 Enligt Advokatsamfundets mening talar förutsebarhets- och rättsäkerhetsskäl för att paragrafens tillämpningsområde preciseras. Allmän säkerhet och mål för fysisk planering är vittomfattande begrepp. 16 Såvitt Advokatsamfundet förstår har Artikel 13.1(b) i ramdirektivet, vilken stadgar en skyldighet för de företag som omfattas av paragrafen att organisatoriskt särskilja de verksamheter som har samband med tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och -tjänster, inte genomförts i lagförslaget. 5 kap. 4 Såväl paragrafen som Artikel 10.1 i USO-direktivet är svårförståeliga. Med hänsyn till underlättande av praxisbildning och till undvikande av felaktigt genomförande förespråkar Advokatsamfundet att direktivets ordalydelse används, eller i vart fall att ordalydelsen utreds vidare. Satsen betala för något som inte är nödvändigt framstår som särskilt otydlig, eftersom den till sin lydelse omfattar t.ex. vinst. Ordet tjänst verkar användas i olika betydelser vilket medför tolkningsproblem. Det är också oklart vilken tjänst som avses med uttrycket den begärda tjänsten den samhällsomfattande tjänsten eller den andra tjänsten? 13 Enligt Advokatsamfundets mening talar förutsebarhetsskäl för att en närmare precisering av vilka åtgärder som kan komma ifråga bör ske. Långtgående ingrepp kan komma att ske. Det anförda gäller särskilt punkten 4. 6 kap. 4 Enligt kommunikationsdataskyddsdirektivet Artikel 4.1 har en leverantör av en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst en skyldighet att vidta ( skall vidta ) lämp-

13 liga åtgärder för att säkerställa säkerheten i tjänsterna. Enligt utredningens förslag skall åtgärder vidtas endast om det är nödvändigt. Advokatsamfundet förespråkar att direktivets ordalydelse följs i lagförslaget. 7 kap. 1 Lagförslaget synes inte genomföra Artikel 19 i ramdirektivet, vilken ålägger medlemsstaterna att säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna tar största hänsyn till rekommendationer om harmonisering av genomförandet av direktiven som utfärdats av kommissionen. 3 Såvitt Advokatsamfundet förstår har Artikel 11.2 i auktorisationsdirektivet inte genomförts. 18 Advokatsamfundet anser att syftningen i andra stycket punkterna 2 och 3 bör förtydligas. 21 Advokatsamfundet finner, liksom utredningen, att inhibition inte skall meddelas vanemässigt. Utredningens kommentar avseende när inhibition bör ske förefaller emellertid inte stämma överens med nuvarande rättsläge på förvaltningsprocessrättens område. Om det framstår som sannolikt att den klagande parten kommer att lida irreparabel skada om ett beslut erhåller omedelbar verkställighet bör kravet på sannolikhet för ändring ställas ganska lågt, jfr t.ex. RÅ 1990 ref. 82 samt Europarådets rekommendation (R(89)8). Advokatsamfundet ställer sig frågande till om utredningens kommentar är avsedd att förstås som att möjligheten till inhibition skall vara mer restriktiv i mål avseende lagen om elektronisk kommunikation än eljest. 9 kap. 9 Advokatsamfundet anser att lagförslaget ger den nationella regleringsmyndigheten större möjligheter än vad som anges i Artikel 20 i ramdirektivet att förlänga tiden inom vilken ett beslut skall ha fattats. Medan direktivet anger att förlängning kan ske endast i undantagsfall anges i lagförslaget att tiden kan förlängas om det är nödvändigt med hänsyn till tvistens omfattning och andra särskilda omständigheter. Advokatsamfundet noterar att den nationella regleringsmyndighetens tvistlösning enligt Artikel 20.1 i ramdirektivet, vilken omfattar skyldigheter som uppstår genom direktiven, enligt lagförslaget är begränsat till prövning av tvister med anledning av beslut eller föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Den nationella regleringsmyndigheten synes således enligt lagförslaget få mer begränsade möjligheter att pröva tvister mellan enskilda än enligt ramdirektivet.

14 10 Enligt Artikel 20.2 i ramdirektivet har part rätt att begära att den nationella regleringsmyndigheten fattar ett bindande beslut i en tvist om (1) tvisten inte har lösts inom fyra månader och (2) talan inte har väckts vid domstol av den part som har begärt prövning. Såvitt Advokatsamfundet förstår är endast (1) genomfört. 10 kap. 5 Hänvisningen i utredningen till telelagens 55 är inte aktuell eftersom den bestämmelsen upphävdes den 1 juni 2002 och ersattes av 69. Eftersom bestämmelsen ändrades i sak bör, enligt Advokatsamfundets uppfattning, detta kommenteras i det fortsatta lagstiftningsarbetet. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Axel Calissendorff Anne Ramberg