Stockholm den 29 november 2007

R-2007/1258 Stockholm den 29 november 2007 Till Näringsdepartementet N2006/10823/MK Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 9 oktober 2007 beretts tillfälle att avge yttrande över Näringsdepartementets promemoria Anpassning av konkurrenslagens regler om eftergift och nedsättning till ECN:s modellprogram. Advokatsamfundets yttrande följer promemorians rubriker. Sammanfattning Advokatsamfundet anser att en anpassning av den svenska konkurrenslagens bestämmelser om eftergift och nedsättning till ECN:s modellprogram är välmotiverad. Advokatsamfundet är av den åsikten att det i denna fråga är ett värde i sig med en betydande rättslikhet mellan svensk rätt, EG-rätt och andra medlemsstaters reglering. Det alltmer omfattande samarbetet mellan olika konkurrensmyndigheter tillsammans med att förfaranden som kan falla in under programmet kan beröra flera medlemsstater accentuerar behovet av en harmonisering. Advokatsamfundet tillstyrker därför de föreslagna ändringarna, men vill dock, på vissa punkter som särskilt berör hanteringen i Sverige, framhålla vikten av att rättssäkerheten och förutsägbarheten för parter i större utsträckning beaktas. Det är också viktigt att detta kommer till tydligt uttryck i efterföljande föreskrifter från Konkurrensverket liksom i den faktiska tillämpningen. Förfaranden som kan komma ifråga för eftergift eller nedsättning Advokatsamfundet har inga invändningar mot att eftergiftsprogrammet omfattar alla former av konkurrensbegränsande samarbeten. Även om Advokatsamfundets grundinställning är att tillämpningsområdet för eftergiftsprogrammet bör inskränkas till vissa

2 typer av konkurrensbegränsande samarbeten enligt 6 konkurrenslagen och artikel 81 i EG-fördraget, ser dock Advokatsamfundet inte för närvarande ett omedelbart behov av en sådan inskränkning. Detta även om det härigenom fortsatt föreligger en avvikelse mellan svensk rätt och modellprogrammet (och andra medlemsstater). Det kan i och för sig vara riktigt att andra konkurrensbegränsande samarbeten kan vara lättare att upptäcka och utreda (jämför Explanatory Notes, punkt 14 till modellprogrammet), men för svensk del finns fortfarande få exempel där Konkurrensverket ingripit. Advokatsamfundet gör därför bedömningen att ett behov av eftergiftsmöjligheter kan finnas även här för att stimulera effektiviteten, någon risk för att det skulle innebära ett nytt notifieringssystem bedöms inte föreligga. Skulle emellertid företag sätta i system att anmäla även andra samarbeten än vad som kan benämnas som karteller kan det finnas anledning att göra en annan bedömning. I och för sig har Konkurrensverket alltid möjlighet att utan något ställningstagande i sak välja att inte utreda en anmälan avseende exempelvis ett vertikalt avtal som inte bedöms ha några allvarliga konkurrensbegränsande verkningar på marknaden. Effekten av ett sådant avskrivningsbeslut kan dock bli att det uppfattas som att Konkurrensverket anser att avtalet inte strider mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete, och Konkurrensverket kan vara (eller känna sig) förhindrat att senare ingripa mot avtalet om anledning till det skulle uppkomma, dvs. ett nytt notifieringssystem har uppkommit. Om eftergiftsmöjligheten skall ges den vidare tillämpningen och inkludera alla typer av otillåtna konkurrensbegränsande samarbeten bör det i propositionstexten tydligare framgå att det inte endast gäller karteller. Såsom texten nu är utformad talas konsekvent endast om karteller trots att andra otillåtna samarbeten omfattas. Advokatsamfundet tillstyrker förslaget innebärande ett förtydligande av att missbruk av dominerande ställning inte omfattas av möjligheten till nedsättning av konkurrensskadeavgift. Advokatsamfundet kan inte här se att en möjlighet till eftergift eller nedsättning är motiverad, snarare kan påföljdens preventiva effekt äventyras. Redan nu finns möjligheter att vid bestämmande av konkurrensskadeavgiften för en dominant som missbrukar sin ställning ta hänsyn till eventuella förmildrande omständigheter. En allmän eftergifts- eller nedsättningsmöjlighet behövs inte i sådana situationer. Det skulle dessutom framstå som onaturligt när huvudregeln annars är att företag som tvingat ett annat företag att delta i en överträdelse är diskvalificerade från eftergift (se nedan). Ett missbruk av en dominerande ställning kan ofta innebära ett motsvarande påtvingande. Tydligare förutsättningar för eftergift för företag som lämnar information när en utredning redan inletts Advokatsamfundet tillstyrker förtydligandet av förutsättningarna för eftergift då det ökar förutsägbarheten för möjligheten till eftergift samtidigt som det ligger i linje med lagstiftningens preventiva syften. Advokatsamfundet tillstyrker även att eftergift endast kan ifrågakomma för ett företag.

3 Advokatsamfundet tillstyrker att det i lagtexten uttryckligen anges att ett företag måste vara först med att lämna information, men har följande synpunkter på utformningen av kapplöpningssystemet. Av promemorian framgår att det är en viktig förutsättning för kapplöpningssystemet att Konkurrensverket har ett noga reglerat system för hur den kartellmedlem som skall beviljas eftergift väljs ut, detta gäller båda typerna av eftergift (1A och 1B). Hur ett sådant system skall utformas framgår dock inte av den föreslagna lagtexten eller av promemorian. För effektivitet, förutsebarhet och rättsäkerhet anser Advokatsamfundet att det åtminstone i propositionstexten skall göras tydligare hur Konkurrensverkets system skall se ut. Eftersom det kan röra sig om mycket stora ekonomiska värden för företagen, får det inte bara vara Konkurrensverkets önskemål om för dem hanterbara rutiner som skall bestämma innehållet i och utformningen av ett sådant system. Huvudprinciperna för ett sådant system bör slås fast av lagstiftaren. Till Konkurrensverket bör bara lämnas möjligheter att utforma detaljföreskrifter angående systemet. För ett företag som överväger att utnyttja förutsättningarna för eftergift är det av stor vikt att de redan innan anmälan lämnas in kan förutse vad resultat av en sådan anmälan blir. Det har sannolikt en stor betydelse för effektiviteten, men även för preventionen. Som förslaget är utformat lämnas enligt Advokatsamfundet väl mycket till reglering genom Konkurrensverkets föreskrifter. För förutsägbarheten och rättsäkerheten är det viktigt att lagstiftaren är tydlig och ju mindre som lämnas till reglering i föreskrifter på lägre nivå desto bättre. Det är av yttersta vikt för rättssäkerheten och för att ett kapplöpningssystem skall bli (och uppfattas som) rättvist att det finns utförliga och tydliga praktiska riktlinjer för när, var och hur en anmälan skall lämnas in. Det är också av mycket stor vikt att det är tydligt för företag vad en anmälan skall innehålla och vilka bedömningar Konkurrensverket skall göra för att fastställa om förutsättningarna för eftergift är uppfyllda. Genom att det finns ett kapplöpningsmoment kan ansökningar komma in inom en mycket nära tidsrymd, redan därav framgår vikten av att enkelt och tydligt kunna avgöra vilket företag som kommit först samt att snabbt avgöra om förutsättningarna för eftergift är uppfyllda. En aspekt av ett kapplöpningssystem är frågan om möjligheten att få ett beslut ifråga om eftergift som Konkurrensverket meddelat överprövat på något sätt. Som det föreslagna systemet är utformat verkar beslutet inte kunna överklagas särskilt och om Konkurrensverket meddelar ett företag eftergift vilket får till praktisk följd att Konkurrensverket inte väcker talan mot detta företag - verkar beslutet inte heller kunna överprövas i konkurrensskadeavgiftsmålet, eftersom beslutet är bindande för domstolarna och endast ett företag kan ges eftergift. Skulle ett annat företag på goda grunder anse sig vara det företag som är berättigat till eftergift men fått avslag av Konkurrensverket, verkar det som att detta företag inte har någon möjlighet alls att få Konkurrensverkets ställningstagande överprövat av domstol. Om detta är riktigt uppfattat, är det från rättsäkerhetssynpunkt inte en tillfredställande lösning. I och för sig inser Advokatsamfundet att frågan om överprövning av Konkurrensverkets beslut i dessa avseenden är en mycket komplex fråga där en avvägning måste göras mellan å ena sidan rättssäkerhetsaspekter och å andra sidan

4 effektivitet av ingripanden mot konkurrensbegränsande samarbeten och preventionen. Advokatsamfundet menar dock att ett minimikrav i den kommande propositionen är att denna fråga lyfts fram och behandlas på ett adekvat sätt. I anslutning härtill är det viktigt att det tydligare framgår när företag skall få en förklaring eller besked om att det kan komma ifråga för eftergift eller beviljas eftergift. Ett så tidigt klargörande som möjligt är viktigt annars riskeras utredningen och samarbetet med det företag som anmält överträdelsen, därmed också effektiviteten och indirekt preventionen. Det är också viktigt att det tydligt klargörs när ett företag som anmält inte kan komma i åtnjutande av eftergift trots att de formella förutsättningarna förelegat från början. Det är inte acceptabelt att ett företag inte får eftergift på grund av att det inte efter sin anmälan samarbetat tillräckligt bra med Konkurrensverket. Det måste väsentligt tydligare anges vad som skäligen kan förväntas därvidlag och det kan inte göras till föremål för Konkurrensverkets ensidiga bedömning. Även här är frågan om möjligheterna att få Konkurrensverkets ställningstagande överprövat av domstol viktig. Diskvalificerade från eftergift och nedsättning Advokatsamfundet tillstyrker förslaget att i lagtexten undanta företag som tvingat annat företag att delta i överträdelsen från möjligheten att beviljas eftergift. Advokatsamfundet vill dock peka på den egenheten som kan föreligga om ett företag som haft en sådan roll anmäler detta till Konkurrensverket enligt typ 1A och det senare blir klart för Konkurrensverket att företaget tvingat annan att delta. Det betyder att ett företag som inkommer något senare med anmälan, men i övrigt uppfyller förutsättningarna, inte kan erhålla eftergift trots att de annars skulle vara berättigat därtill. Advokatsamfundet ifrågasätter om detta är en acceptabel konsekvens. Tydligare villkor för eftergift och nedsättning Advokatsamfundet tillstyrker förslaget att i lagtexten tydligare ange villkoren för eftergift och nedsättning. Vad gäller upplysning till företag om de kan antas omfattas av eftergift eller nedsättning uppfattar Advokatsamfundet modellprogrammet som mer ambitiöst än vad som nu gäller enligt Konkurrensverkets allmänna råd. När Konkurrensverkets nuvarande allmänna råd exempelvis anger att storleken på nedsättning anges i samband med dess preliminära ställningstagande anger modellprogrammet att avsikten att tillämpa en nedsättning skall lämnas as early as possible och senast i samband med det preliminära ställningstagandet. Advokatsamfundet anser det vara angeläget för rättsäkerheten, men även för preventionen och effektiviteten att det tydligare och så tidigt som möjligt anges vad företagen kan förvänta sig.

5 Kölappssystem Advokatsamfundet delar uppfattningen att det i praktiken redan idag föreligger rättslikhet mellan svensk rätt och modellprogrammet angående kravet på information som skall lämnas. Advokatsamfundet anser dock att en sänkning av kraven på den inledande informationen sannolikt skulle bidra till att göra konkurrenslagstiftningen effektivare och att det därför närmare bör utredas om kravet på den information som skall lämnas i ett inledande skede kan sänkas och ett anståndssystem därmed införas. Enligt Advokatsamfundet skulle. en anståndsmöjlighet göra otillåtna samarbeten mer instabila och ett anmälande företag skulle få bättre förutsättningar för att strukturera sin anmälan vilket i sin tur skulle leda till bättre utredningsunderlag för Konkurrensverket. Vid en sådan utredning är det av yttersta vikt att noga beakta motstående intressen samt att säkerställa att ett anståndssystem utformas på ett rättssäkert och för företagen förutsägbart sätt. Motsvarande problem som ovan framhållits beträffande kapplöpningssystem aktualiseras om en möjlighet till anstånd skulle införas. Även i det fallet krävs det tydliga och utförliga regler för var och hur en anståndsanmälan skall lämnas in. Det är även viktigt att tydligt reglera vilken information en anståndsansökan skall innehålla för att anstånd skall beviljas för att kartellmedlemmar skall kunna förutse vad som krävs för anstånd. Enskilda författningskommentarer I förslaget till 12 har ordet ingripa i första stycket punkten 1 en annan betydelse än ordet ingripa i första stycket punkten 2. Advokatsamfundet ifrågasätter om detta är en lämplig lagstiftningsteknik, eftersom den kan leda till missförstånd. I författningskommentaren till förslaget till 14 punkten 3 anges att denna bestämmelse innebär en skyldighet att redan från det att tanken väcks om att anmäla kartellen se till att bevisning inte förstörs. Om avsikten är att bestämmelsen skall äga tillämpning även före anmälningstillfället bör det enligt Advokatsamfundets mening framgå tydligt av lagtexten för att inte leda till missförstånd. I förslaget till 15 bör det göras tydligare vilka konsekvenser som inträder för ett beslut om sådan förklaring om inte villkoren enligt 14 uppfylls. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg