/ SVENSKT NÄRINGSLIV Finansdepartementet Avdelningen för Offentlig förvaltning 10/2018 Vår referens/dnr: Er referens/dnr: 10333 Stockholm Fi201 8/001 30/K 2018-04-16 Remissvar Promemoria, januari 2018; Vissa ändringar i tillstånd att ta emot offentlig finansiering regleringen om Sammanfattning Svenskt Näringsliv anser att den i regeringens lagrådsremiss föreslagna vinstregleringen i praktiken innebär ett generellt vinsiförbud. Den i denna promemoria föreslagna regeln om ett garanterat tillåtet överskott om ett prisbasbelopp, hädanefter den s k Prisbasbeloppsregeln, ändrar inte på denna bedömning. Vad gäller förslaget om särskilda regler för idéburen verksamhet kan konstateras att det saknas en EU-rättslig analys av förslaget vilket är anmärkningsvärt. Troligen kommer svenska domstolar vara tvungna att avstå från att tillämpa reglerna om vinstbegränsning om det förhindrar en leverantörs deltagande i offentlig upphandling. Att i lag ge olika möjligheter att få tillstånd att motta offentliga medel beroende av leverantörens rättsliga form hindrar leverantörer från att delta från upphandlingsförfaranden och strider således mot EU-rätten. Det är heller inte möjligt att behandla ansökan om tillstånd att ta emot offentliga medel hos Skolinspektionen olika beroende på leverantörens rättsliga form. Förslaget om en lägsta nivå för begränsning av rörelseresultatet (kap 4) 1 promemorian föreslås en lägsta nivå för begränsning av rörelseresultatet för att få tillstånd att ta emot offentlig finansiering inom skolväsendet och omsorgen (skollagen, LSS och SoL). Den lägsta nivån föreslås uppgå till ett prisbasbelopp (för närvarande 45 500 kronor). Svenskt Näringsliv anser att den i regeringens lagrådsremiss föreslagna vinstregleringe& i praktiken innebär ett vinstförbud för de flesta företagen inom offentligt finansierad skola och omsorg. Förutsättningarna att bedriva en sund och stabil verksamhet skulle försämras 1 Lagrådsremiss; Tillstånd att ta emot offentlig finansiering inom socialtjänsten, assistansersättningen och skollagsreglerad verksamhet, daterad 2018-01-18. Svenskt Näringsliv Confederation of Swedish Enterprise Postadress/Address: SE-1 7482 Stockholm BesökNisitors: Storgatan 19 Telefon/Phone: +46 (0)855343000 www.svensktnaringsliv.se Org. Nr: 802000-1858
2 (5) kraftigt såväl för större som för mindre företag. Möjligheterna att bygga buffert för att möta nedgångar i efterfrågan blir helt otillräckliga. Det finns en betydande risk att merparten av välfärdsföretagens verksamhet inom skola och omsorg skulle komma att avvecklas om vinstregleringen genomförs. Den i denna promemoria föreslagna regeln om ett garanterat tillåtet överskott om ett prisbasbelopp, hädanefter den s k Prisbasbelopps regeln, ändrar inte på denna bedömning, en slutsats som Svenskt Näringsliv utvecklar nedan. Svenskt Näringsliv konstaterar att regeringen i promemorian anför att den kategori ufförare som förslaget främst tar sikte på är aktörer med såväl liten omsättning som litet operativt kapital, och att Ett prisbasbelopp kan ha stor betydelse för organisationer med liten omsättning och begränsade möjligheter att öka det operativa kapitalet... (s 20). Promemorian uttrycker inte för vad Prisbasbeloppsregeln skulle ha stor betydelse, men en rimlig tolkning är att regeringen syftar på små företags överlevnad och möjligheter att utveckla verksamheten när en vinstreglering trätt i kraft. Svenskt Näringsliv har låtit revisionsföretaget PwC göra en analys av förslagen i såväl lagrådsremissen som promemorian.2 PwCs rapport bifogas detta yttrande. Av analysen3 framgår bl a följande av särskild betydelse för bedömning av Prisbasbeloppsregelns effekter för de mindre företagen i välfärden och för anställda och brukare i välfärdsbolag. PwC bedömer att en rörelsemarginal över tid om högst 2 % är otillräcklig i välfärdsbranschen för att driva en sund och stabil rörelse. Bolagen är ofta utsatta för svängningar i efterfrågan och kostnadsbasen är ofta oflexibel. Vid 2 % rörelsemarginal tar det 12,5 år att spara in till en buffert motsvarande tre månaders omsättning. PwC konstaterar att 64 % av vältärdsbolagen kommer att begränsas till en rörelsemarginal under 2 %. Således förhindrar inte Prisbasbelopps regeln att merparten av företagen kommer att vara utsatta för betydande finansiell risk. PwC konstaterar att Prisbasbeloppsregeln endast kan få mycket små bolag (det vill säga med en omsättning om högst 2 275 000 kr) att nå en tillåten rörelsemarginal över 2 %. Endast cirka 1 ¾ av anställda och brukare i välfärdsbolag finns i företag som till följd av Prisbasbeloppsregeln får göra en accepterad rörelsemarginal över 2 %. Effekterna av Prisbasbeloppsregeln är därmed försumbara för anställda och brukare. PwC bedömer vidare att i bolag där accepterat rörelseresultat begränsas till ett prisbasbelopp kommer incitamenten att växa generellt sett att försvinna. Detta beror på att de har ett lågt bokfört operativt kapital. Medianen av bokfört operativt kapital för denna grupp företag är i dagsläget 69 000 kr. Även om man förutsätter att medianföretaget kontinuerligt investerar hela det accepterade rörelseresultat kommer det därför att dröja 12 år innan medianföretaget når upp till ett så pass högt bokfört operativt kapital så att tillåtet rörelseresultat överstiger prisbasbeloppet. 2 PwC, Avkastning på bokfört operativt kapital i välfårdsbolag, Analys av lagrådsremiss och kompletterande promemoria, 201 8-02-22. Analysen är gjord på aktiebolag, vilken är den organisationsform som är totalt dominerande för privata utförare i välfärdssektorn. Omsättningen får vara högst 2 275 000 kronor. Ar omsättningen högre i förhållande till tillåtet rörelseresultat 45 500 - sjunker rörelsemarginalen till under 2 ¾.
3(5) PwC bedömer också att ett prisbasbelopp som en lägsta nivå för rörelseresultat är otillräckligt i välfärdsbranschen även i de fall rörelsemarginalen överskrider 2 %. Små förändringar i efterfrågan påverkar omsättningen i sådan utsträckning att 45 500 kr utgör ett otillräckligt skydd. Ett elevtapp på en elev medför en minskad skolpengsintäkt på cirka 90 000 kr. En sådan intäktsminskning är alltså dubbelt så stor som två års maximalt sparande. Svenskt Näringsliv bedömer mot denna bakgrund att regeln påverkar de små företagens möjligheter att bedriva en sund och stabil verksamhet endast ytterst marginellt. De allra flesta små företagen kommer att vara utsatta för stor finansiell risk, och som en konsekvens av det är det sannolikt att de flesta avvecklas. De som ändå är kvar får generellt sett synnerligen svårt att växa. Dessutom representerar de företag som till följd av Prisbasbeloppsregeln får göra en accepterad rörelsemarginal över 2 % endast en extremt liten del av alla anställda och brukare, det vill säga barn, elever och omsorgstagare, som finns i välfärdsföretagen. Svenskt Näringsliv konstaterar också att vad som ovan anförts inte motsägs av de konsekvensanalyser som presenteras i lagrådsremissen och promemorian. Tvärtom visas t ex att den genomsnittliga rörelsemarginalen i berörda välfärdssektorer som en följd av regleringen går ner från 6,5 % till 0,2 % utan Prisbasbeloppsregeln (s 98 i lagrådsremissen). Med Prisbasbeloppsregeln går den ner till 0,3 ¾ (s 34 i promemorian). Detta visar att förslaget till vinstreglering innebär ett generellt vinstförbud. Prisbasbeloppsregeln ändrar inte på detta utan har ytterst marginell effekt. Förslaget om särskilda regler för idéburen verksamhet (kap 5) 1 promemorian föreslås att ideella föreningar, stiftelser och SVB-bolag ska undantas från de föreslagna bestämmelserna om tillstånd för att ta emot offentlig finansiering inom skolväsendet och omsorgen (skollagen, LSS och SoL). Svenskt Näringsliv måste ifrågasätta den EU-rättsliga kompetensen som borde finnas i regeringen. De föreslagna bestämmelserna strider uppenbart mot EU-rätten och trots detta finns inte på något ställe i promemorian någon EU-rättslig analys. Detta är anmärkningsvärt. Upphandlingslagarna De upphandlande myndigheter som önskar upphandla tjänster, inom ramen för ovan nämnda lagar, har att följa lagen om offentlig upphandling som är en implementering av upphandlingsdirektivet 201 4/24/EU. Alla medlemsstater har en skyldighet att genomföra direktiven på ett sätt som säkerställer att direktiven får full effekt och är i överensstämmelse med de syften som de eftersträvar. Det finns således en skyldighet för Sverige att tillse att upphandlingsdirektiven får sin fulla verkan såväl i lag som i praktiken vilket innebär att det inte spelar någon roll huruvida de s.k. vinstbegränsningsreglerna återfinns LSS och SoL eller i LOU. Med tanke på att vinstbegränsning av den i lagrådsremissen föreskrivna typen i praktiken innebär en begräsning av leverantörers rätt att delta i upphandlingsförfaranden är det sannolikt att svenska domstolar kommer att vara tvungen att avstå frän att tillämpa bestämmelserna om
4(5) vinsibegräsning den mån det i det enskilda fallet skulle förhindra en leverantörs deltagande i en offentlig upphandling. En s.k. icke-ekonomisk aktivitet enligt EU-rätten kan ändå bli ekonomisk när det föreligger ett upphandlingskontrakt mellan en myndighet och en leverantör varigenom leverantören åtar sig att utföra den icke-ekonomiska aktiviteten. Dessa kontrakt är inte undantagna upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. För alla kontrakt som faller under upphandlingslagstiftning gäller de grundläggande upphandlingsprinciperna, icke diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande. Till skillnad från tidigare upphandlingsdirektiv finns det numer inget undantag för LSS-, SoLoch utbildningstjänster i direktivet annat än bestämmelserna i art. 77, 2014/24/EU om sociala reserverade kontrakt. Bestämmelserna innebär att en myndighet får reservera ett kontrakt till ett organ som har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag, återinvesterar all vinst, som ägs eller drivs av anställda eller brukare och har en maximal löptid på tre år. Några andra möjligheter att tilldela kontrakt av sociala tjänster ger inte direktivet. Detta innebär således att man heller inte får reservera kontrakt till ideella organisationer, stiftelser eller SVB-bolag, i andra fall än vad som framgår av art. 77, eftersom detta strider mot lika-behandlingsprincipen. EU-domstolen har tidigare konstaterat all det som huvudregel inte är möjligt att utesluta ett företag som omfattas av begreppet leverantör i upphandlingsdirektiven från att delta i anbudsförfaranden, enbart på grund av anbudsgivarens rättsliga form.6 Förslaget medför att stiftelser, ideella föreningar och SVB bolag inte kommer att omfattas av bestämmelserna om t.ex. högsta tillåtna rörelseresultat, redovisning och värdeöverföringar. Aktiebolag och ekonomiska föreningar kommer däremot att omfattas av förslaget och därigenom ha begränsade möjligheter att delta i offentliga upphandlingar eftersom deras ekonomiska styrka kraftigt försvagas och deras möjligheter att kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud minskar radikalt. Att i lag ge olika möjligheter att få tillstånd att motta offentliga medel beroende av leverantörens rättsliga form hindrar således leverantörer från att delta från i upphandlingsförtaranden och strider således mot EU-rätten. Regeringen kan inte heller bygga förslaget om vinstbegränsning och undantag för ideella organisationer, stiftelser eller SVB-bolag, på det s.k. Gebhard-testet, eftersom en medlemsstat inte kan åberopa testet för att göra undantag från upphandlingsdirektiven. Testet är endast relevant i avsaknad av en uttömmande och harmoniserande reglering i sekundärlagstiftning. Att så är fallet framgår bl.a. av målen Spezzino och CASTA m.f 1 där EU-domstolen, utan stöd av det s.k. Gebhart-testet, angav att de undantag för icke vinstdrivande organ som medlemsstaterna har lagstiftat om var otillåtna i den utsträckning som de träffades av upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. Sammanfattningsvis medför förslagen (både begräsningen att ta emot offentliga medel och att undanta vissa leverantörer) en bristande uppfyllelse av direktivet och Sverige skulle, om förslagen genomförs, gör sig skyldig till överträdelse av EU-fördraget. Set.ex. EUD C-408/16, 2017-12-06, Compania Naionalä de Autosträzi Naionale din Romänia och C-296/15, 201 7-06-08, Medisanus. i Drumuri 6 EUD C-502/1 1, Vivaio. EUD C-1 13/13, Spezzino och C-50/1 4, CASTA m.f 1.
5 (5) Pengsystemet Vissa tjänster är inte föremål för upphandlingsreglerna utan faller istället in under ett s.k. pengsystem, detta gäller t.ex. viss skolverksamhet. Även om tjänsten inte omfattas av upphandlingsreglerna är det inte fritt fram för en medlemsstat i EU att stifta lagar som missgynnar vissa bolagsformer. Av beaktandesats 114 i direktivet 201 4/24/EU framgår bi.a. att medlemsstaterna har frihet att tillhandahålla sociala tjänster (bla. utbildningstjänster) på ett sätt som inte medför ingående av offentliga kontrakt, exempelvis genom att enbart finansiera sådana tjänster eller genom att bevilja licenser eller tillstånd till alla ekonomiska aktörer som uppfyller de villkor som den upphandlande myndigheten har uppställt i förväg, utan några gränser eller kvoter, förutsatt att ett sådant system tryggar en tillräcklig annonsering och överensstämmer med principerna om öppenhet och icke-diskriminering. Bestämmelserna kan inte tolkas på annat sätt än att det inte är tillåtet att diskriminera vissa juridiska personer vid ansökan om att ta emot offentliga medel hos skolinspektionen. Man kan m.a.o. inte behandla ansökan om tillståndet på olika sätt beroende på leverantörens rättsliga form. FÖRENINGEN SVENSKT NÄRINGSLIV Carola Lemne Anders Morin