Typsvar till tentamen 7 november 2014

LAGF01 FOLKRÄTT Typsvar till tentamen 7 november 2014 Eventuell begäran om omprövning av betyg lämnas via e-post till studieadministratör Hans Liepack. 1

Fråga 1, Examinator: Peter Gottschalk, 12 poäng (1) För att en persons eventuella straffrättsliga ansvar ska kunna bli föremål för rättslig prövning i ICC krävs att domstolen har jurisdiktion i enlighet med Romstadgan. Av Romstadgan följer att ICC har jurisdiktion över vissa närmare angivna brott (art. 5-8) begångna av medborgare i länder som är parter till Stadgan (art. 12). Eftersom domstolens jurisdiktion är komplementär i förhållande till nationell jurisdiktion (art. 1), är domstolens jurisdiktion begränsad på så sätt att den måste fastställa att en möjlig nationell jurisdiktion saknar vilja eller förmåga att lagföra saken (art. 17). Det är inte helt klart när så är fallet (se Cryer), men det är inte orimligt att anta att så är fallet beträffande Irak (det kan vara frågan om att Irak till följd av ett totalt eller omfattande sammanbrott i det nationella rättsystemet inte kan lagföra, se art. 17(3)). Stadgan omfattar brott mot mänskligheten (art. 7), när gärningarna begås som en del av ett vidsträckt och systematiskt angrepp riktat mot civilbefolkningen, och punkten (g) nämner våldtäkt. Stadgan omfattar vidare krigsbrott i form av svåra överträdelser av Genèvekonventionerna av den 12 augusti 1949, bl.a. våldtäkt (art. 8 (xxii)). Enligt art. 8 ska domstolen ha jurisdiktion över krigsförbrytelser särskilt när de begås som en del av en plan eller en politik eller utgör en del av förövandet av brottet i stor skala. Handlingen (våldtäkten) har begåtts på irakiskt territorium. Irak är inte part till Romstadgan, men den misstänkte är australiensare och Australien ratificerade Romstadgan den 1 juli 2002. Det är i det här fallet frågan om en enstaka handling (den ser inte ut att vara del av en plan, storskalig, vidsträckt, systematisk m.m.) och den räknas förmodligen inte som ett brott mot mänskligheten, utan får ses som nationellt brott som ska bedömas i enlighet med Irakisk strafflag. (3 p) (2) Skilj på statsansvaret och individuellt straffrättsligt ansvar. Ett beslut av säkerhetsrådet skulle kunna göra själva Operation Iraqi Freedom laglig, men inte påverka det individuella straffrättsliga ansvaret. (2 p) (3) Frågorna handlar om staterna har straffrättslig (judikativ) jurisdiktion. Till skillnad från frågor som är av civil- eller förvaltningsrättslig karaktär, där den traditionella uppfattningen är att det i sådana mål inte finns något i den internationella sedvanerätten som begränsar staternas jurisdiktion, så krävs det för att en stat ska ha rätt att utöva domsrätt i straffrättsliga mål att det finns en alldeles bestämd anknytning mellan staten ifråga och antingen det brott som påstås ha blivit begånget eller den påstådda brottslingen (Linderfalk, s. 41), vilket finns i de här fallen (aktiva personalitetsprincipen). När det gäller stats- och regeringschefers eventuella ansvar aktualiseras också frågan om immunitet, d.v.s. om det föreligger någon särskild omständighet som gör att en stat inte får utöva jurisdiktion som annars hade kunnat utövas. Immuniteten är emellertid en rättighet som tillkommer en stat (Linderfalk, s. 59) och därför finns det i det här fallet inget i folkrätten som hindrar att en amerikansk (engelsk; australisk) domstol från att ta upp ett åtal mot Bush (Blair; Howard). Det 2

följer också av statssuveräniteten att stater har rätt att döma sina egna medborgare enligt sina egna lagar. (2 p) (4) Precis som i föregående fråga (3) måste den tyska domstolen ha domsrätt (judikativ jurisdiktion) för att kunna pröva målet. Frågan påminner om Yerodia-fallet. Den anknytningsprincip som kan bli aktuell är universalitetsprincipen. Frågan gäller emellertid om det finns något som kan hindra en tysk domstol från att pröva fallet, och då aktualiseras frågan om immunitet för stats- och regeringschefer. I det här fallet har USA, UK respektive Australien möjlighet att efterge immuniteten, men det är inte särskilt troligt att det händer. Det rör sig om offentliga handlingar som vidtagits under tjänsteperioden, vilket innebär att Bush, Blair och Howard förmodligen med framgång kan åberopa immunitet i tysk domstol. Yerodia-domen lämnar dock kvar några frågetecken (Linderfalk, s. 58-59). (3 p) (5) De brott som man skulle kunna tänka sig att Bush, Blair och Howard begått genom igångsättandet av Operation Iraqi Freedom får närmast vara att kategorisera som angreppskrig ( Aggression (art. 8 bis, art. 15 bis och art. 15 ter)), ett brott som domstolens jurisdiktion för närvarande inte omfattar. En stadgeändring med innebörden att brottet angreppskrig kommer att omfatta domstolens jurisdiktion är framförhandlad och kan träda ikraft tidigast den 1 januari 2017, men det spelar ingen roll i det här fallet eftersom ICC aldrig kan utöva jurisdiktion retroaktivt (Linderfalk, s. 48-49). Det kan tilläggas att immunitet inte under några omständigheter kan göras gällande i ICC (art. 27). (2 p) 3

Fråga 2, Examinator: Britta Sjöstedt, 12 poäng 1. Ockupation definieras i art. 42 i Haagreglerna (dvs. lantkrigsreglementet till 1907-års Fjärde Haag Konvention). Haagreglerna utgör en del av den internationella sedvanerätten och Israel är således bunden av dessa (se ICJ-domen i DRC vs Ugandafallet). Israel har rätt i att den faktiska kontrollen av territoriet är av avgörande betydelse huruvida det rör sig om en ockupation. Enligt art. 42 i Haagreglerna så krävs det att ockupationsmakten är etablerad och kan utöva makt i det ockuperade området. Israels närvaro måste alltså vara fortsatt etablerad och kunna utöva makt i Gaza för att det ska fråga om en ockupation. Mycket talar för att Gaza ska anses kontrollerat av Israel. Israel kan fortfarande utöva makt eftersom dess militär har möjlighet att agera snabbt mot Gaza. Därtill har Israel fortfarande total kontroll över Gazas sjö- och luftterritorium, liksom gränsen mellan Israel och Gaza. I praktiken innebär det att Israel fortfarande har kontrollen över all import och export till och från Gaza liksom Gazabornas rörelsefrihet till andra länder och till det av Israel ockuperade Västbanken. Israels militär har dock dragits tillbaka, vilket väcker frågor kring huruvida Israel är en etablerad ockupationsmakt i enlighet med art. 42 i Haagreglerna. Frågan får diskuteras med utgångspunkt i tolkningsreglerna i arts. 31-33 VCLT som har ett motsvarande innehåll i den internationella sedvanerätten (se ICJ-domen i Namibia-fallet). Ditt svar bör innehålla ett resonemang om art. 42:s ordalydelse, ändamål och syfte, och kontext och belysa huruvida Israel måste ha fortsatt fysisk närvaro för att anses vara etablerad ockupationsmakt eller om det räcker med att den israeliska närvaron en gång har etablerats i Gaza men fortfarande har möjlighet att utöva makt för att det ska vara fråga om en ockupation. (2 p) 2. Som nämnts tidigare så definieras ockupation enligt art. 42 Haagreglerna utifrån de delar som faktiskt kontrolleras av en främmande makt. Artikeln ställer inga krav på hela landområden. Vidare anges i gemensamma art. 2 i Genèvekonventionerna att en ockupation kan vara partiell eller total av ett territorium. Det finns således inget stöd för Hamas påstående. (2 p) 3. Gaza är en del av Palestina. Palestinas status som stat är inte helt okontroversiell även om ett flertal länder bl.a. Sverige har accepterat Palestina som en stat. Det är riktigt att Palestina inte är medlemsstat i FN, och följaktligen inte bunden av FN-stadgan. Dock gäller den internationella sedvanerätten mellan Palestina och Israel. FN-stadgans våldsförbud har en identiskt sedvanerättslig bestämmelse, vilket fastslogs av ICJ i Nicaragua-fallet. Det verkar emellertid inte som att Israel riktar sina anfall mot Palestina, utan specifikt mot Hamas. Diskussion bör därför följa om den internationella sedvanerättsliga självförsvarsrätten kan åberopas gentemot organisationer. För att rätten till självförsvar ska kunna aktualiseras så krävs det att ett väpnat angrepp har ägt rum riktat mot staten ifråga. Frågan är huruvida ett angrepp från en organisation kan anses vara en väpnad attack enligt rätten till självförsvar i 4

den internationella sedvanerätten. Enligt rådande uppfattning bland stater (med undantag för USA och Israel) innan attacken den 11 september 2001 så kunde självförsvarsrätten inte åberopas gentemot attacker från organisationer. Trots detta så inledde USA och Storbritannien en militär aktion i Afghanistan gentemot al-qaida på basis av självförsvarsrätten. EU-länderna, Kina, Ryssland, Japan m.fl. har uttryckt sitt stöd för denna aktion. Endast ett fåtal stater invände mot operationens laglighet. Detta utbredda stöd från ett stort antal flertalet stater skulle kunna tolkas som en förändring av den rådande sedvanerätten. En sådan förändring skulle medföra en utvidgning av självförsvarsrätten som innebär att begreppet väpnat angrepp också kan utföras av icke-statliga aktörer och inte som tidigare ansetts: endast av stater. I så fall skulle militärt våld på basis av självförsvarsrätten kunna riktas mot en stat som härbärgerar organisationer som inverkar menligt på andra stater även om deras handlingar inte kan tillskrivas staten. Utifrån detta resonemang så skulle aktioner begränsade till militära mål knutna till Hamas kunna utföras i Gaza, eftersom Hamas kontrollerar området. För att militärt våld ska anses som lagligt självförsvar måste våldet vara nödvändigt, dvs. att det är den enda möjliga sättet att avvärja ett väpnat angrepp. Det måste också ske omedelbart och? i direkt anslutning till det väpnade angreppet som staten vill avvärja. Våldet måste vara proportionerligt och endast användas i den utsträckning som är rimligt i förhållande till det våld som det väpnade angreppet innebär, i detta fall gentemot de raketattacker som Hamas har utfört. Proportionaliteten i Israels militära aktion kan i detta fall ifrågasättas. (3 p) 4. Kontraåtgärder utgör en ansvarsfrihetsgrund enligt art. 22 ARSIWA. Denna artikel anses vara en kodifiering av gällande internationell sedvanerätt. Kontraåtgärder får vidtas gentemot en annan stat i syfte att få denna att upphöra med ett folkrättstridigt beteende. Frågan är dock om kontraåtgärder kan vidtas gentemot en organisation som Hamas eftersom ansvarsfrihetsgrunderna i ARSIWA rör relationer mellan stater. Israel skulle dock kunna argumentera att kontraåtgärden vidtas gentemot Palestina där Gazaremsan ingår som en del av territoriet, men utifrån premissen att Palestina faktiskt kan anses vara en stat. Kontraåtgärderna måste dessutom genomföras i enlighet med arts. 49-52 ARSIWA. Oavsett om Palestina är en stat, så får aldrig militärt våld företas som en kontraåtgärd (art. 50(1)(a) ARSIWA), vilket Israel har gjort i denna fråga. Israels påstående är därför inte hållbart. (2 p) 5. Utgångspunkten är att konflikten ska behandlas som en internationell konflikt. Sjukhus, som används för att vårda sårade som deltagit i konflikten eller civila, är skyddade från attacker enligt art. 12 TP I. Medicinska inrättningar kan endast förlora sitt skydd om de används utanför sin humanitära funktion och på ett sätt som skadar motparten (i detta fall Israel) enligt art. 13 TP I. Det finns inget i frågan som indikerar att sjukhusen eller rehabiliteringscentret skulle ha använts på ett sådant sätt. Sårade och sjuka som försatts ur stridbart skick utgör inte längre något militärt mål, så det spelar ingen roll om även om dessa medicinska inrättningar endast används av för vård av Hamas-anhängare. Vidare ska attacker mot medicinska inrättningar som misstänks 5

användas för andra syften och därmed utgöra militära mål (definieras i art. 52(2) TP I) alltid föregås av en varning och endast om dessa ignoreras får en attack utföras. Dessutom är sårade eller sjuka både stridande som inte längre kan delta i konflikten och civila skyddade från attacker enligt arts. 8 samt 10-11 TP I. Även den medicinska personalen är skyddad från attacker enligt art. 15 TP I. Samtliga av dessa bestämmelser gäller som internationell sedvanerätt och är tillämpliga om detta skulle röra sig om en internationell konflikt. Det finns därför ingen grund för Israels påstående. (3 p) 6

Fråga 3, Examinator: Ulf Linderfalk, 12 poäng De flesta delfrågor är så konstruerade att de kan besvaras relativt enkelt, med endast en eller ett par meningar. (1) En stat har varken en skyldighet att erkänna eller en skyldighet att avstå ifrån att erkänna. Erkännandet är en politisk handling. (Se OUP Custom Publication.) 1 p. Så länge traditionella kriterier tillämpas, kan en stat mkt väl existera även om den inte styrs demokratiskt. Jfr. Montevideokonventionen. 1 p. (2) För att bli medlem i FN måste man först ansöka om medlemskap. Beslut om medlemskap tas av FN:s generalförsamling efter rekommendation av säkerhetsrådet. Jfr. FNSt art. 4. 1 p. (3) ICJSt är en integrerad del av FNSt. Om en stat är medlem i FN, är man alltså därmed också part till ICJSt. Se FNSt arts. 92-93. 1 p. Man är inte på samma sätt automatiskt part till Romstadgan. ICCSt Art. 125-126. 1 p. (4) Statsansvar uppstår genom att en stat kränker en folkrättslig skyldighet visavi en annan stat eller en grupp av stater. Jfr. ARSIWA, arts. 2 och 42. Ett statsskap har inte retroaktiv effekt i den meningen, att Palestina kan göra gällande Israels ansvar som om man redan sedan 1967 hade varit en stat. Israels ockupation kränker Israels skyldigheter gentemot Palestina från och med den dag då Palestina är en stat, inte tidigare. 1-2 p. (En annan sak är att ockupationen möjligen kränker det palestinska folkets rätt till självbestämmande, men detta statsansvar måste i så fall göras gällande av ngn annan stat. Jfr. ARSIWA, art. 48.) Alternativt kan man invända, att det i vilket fall som helst krävs en grund för ICJ:s jurisdiktion. Jfr. ICJSt arts. 36-37. 1 p. När det gäller möjligheten att få till stånd en prövning i ICC är svaret enkelt: ICC prövar överhuvudtaget inte staters internationella ansvar; en prövning i ICC handlar om individers internationella ansvar. 1 p. (5) Palestina har ett internationellt ansvar för sina handlingar först från och med den tidpunkt då den förvärvar sitt statsskap. Jfr. ARSIWA, arts. 13-14. 1-2 p. (ARSIWA, art. 10 verkar inte vara tillämplig här.) Alternativt kan man återigen invända, att det i vilket fall som helst krävs en grund för ICJ:s jurisdiktion. Jfr. ICJSt arts. 36-37. 1 p. (Om man redan fått poäng för motsvarande konstaterade under delfråga (4), får man inte här ytterligare en poäng.) När det gäller möjligheten att få till stånd en prövning i ICC är svaret återigen enkelt: ICC prövar överhuvudtaget inte staters internationella ansvar; en prövning i ICC handlar om individers internationella ansvar. 1 p. (Denna distinktion är så grundläggande, så här har jag valt att dela ut poäng igen, även om man redan under delfråga (4) poängterat existensen av samma princip.) (6) Frågan är förstås för det första om Palestina är part till något avtal om skydd för mänskliga rättigheter, t.ex. ICCPR. Men oavsett eventuella avtalsrättsliga skyldigheter, så är Palestina i vilket fall som helst skyldig att respektera de mänskliga rättigheter som följer av internationell sedvanerätt. Som stat är man från första dag automatiskt bunden av internationell sedvanerätt. Åtminstone några av de rättigheter som nämns i frågan verkar följa av internationell sedvanerätt. Jfr. t.ex. 1948 års Allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. 1 p. (7) Här handlar det om att inte gå vilse i detaljer, utan att försöka se skogen trots alla träd. Västbanken och Gaza är ockuperat område. De är inte och har aldrig varit en del av staten Israel. Därför kan inte heller statssuccession komma ifråga. Jfr. 1978 års Wienkonvention om 7

succession till traktater, art. 2 1(b). Att säga att Palestina är part till 1961 års Wienkonvention gm succession är detsamma som att erkänna giltigheten av Israels mångåriga ockupation. Jfr. FRD, the principle that statess hall refrain in their international relations from the threat or use of force, stycke 10. 1-2 p. (8) Upprättandet av diplomatiska förbindelser förutsätter samtycke. Jfr. 1961 års Wienkonvention, art. 2. 1 p. Palestinas representation i Stockholm får förmodligen status som diplomatisk beskickning först i och med att Sverige officiellt går med på att ackreditera en person som chef för den diplomatiska beskickningen. Jfr. art. 4. 8