Civilrättssektionen Ellen Hausel Heldahl Arbetsrättsenheten Göran Söderlöf INTERN PM 1 (5) 2004-11-22 Ang. blockaden i Vaxholm Bakgrund Vaxholms kommun upphandlade tidigare under året en totalentreprenad avseende ombyggnation av KA 1 till skola. Upphandlingen vanns av det lettiska byggbolaget Laval un Partneri. Den 2 november 2004 försatte Byggnadsarbetarförbundet (Byggnads) företaget i blockad, dvs. total arbetsnedläggelse, men effekten är för närvarande ringa eftersom det inte finns några medlemmar i Byggnads på företaget. Anledningen till att bygget är försatt i blockad är att företaget vägrar teckna kollektivavtal. Byggnads har från och med den 3 december 2004 tagit ut sina egna medlemmar på företaget Mark och service i Sigtuna AB i sympatiblockad mot det lettiska företaget i den aktuella konflikten. Vidare har Byggnads ansökt om sympatiåtgärder från Elektrikerförbundet, som redan ställt sig positiva till den begärda åtgärden redan innan de fått del av den. Elektrikernas sympatiblockad skulle avse Bravida elektrobyrå och Skanska Elektro AB som i dag utför arbete på skolbygget respektive på annan arbetsplats i Stockholm där L o P Baltic Bygg bedriver verksamhet. Det kan även bli aktuellt att begära hjälp från Transport. Laval un Partneri är arbetsgivare åt ett 30-tal lettiska byggnadsarbetare i Sverige, dels i Vaxholm och dels på ett privat bygge i Djursholm. Laval hyr ut arbetskraft till sitt svenska dotterbolag, L&P Baltic Bygg. Byggnads har krävt att få teckna kollektivavtal med Laval und Partneri. I förhandlingarna har Byggnads krävt en timlön om 145 kr samt diverse andra villkor. Det lettiska bolaget hävdar att man enligt EG-rätten har rätt att tillämpa avtalsvillkor från det lettiska kollektivavtalet, vilket innebär att de får ca 70kr/tim. Företaget har via sin advokat, Anders Elmér, riktat fredpliktsinvändning mot Byggnads och hotar med AD. Om AD går på Byggnads linje hotar byggföretaget att driva frågan vidare till EG-domstolen. Rättsläget Frågan som ställs på sin spets i detta fall är huruvida svenska arbetsrättsliga regler med Lex Britannia, som tillåter svenska sympatiåtgärder mot bekvämlighetsflaggade fartyg, strider mot EG-rättens grundläggande principer om fri rörlighet av tjänst. Kommunen som genomfört en upphandling, helt i enlighet med EG-rätten, har försatts i en bekymmersam situation. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, som lämnades av ett lettiskt bolag, antogs. En av orsakerna till att C:\Program Files\Neevia.Com\Document Converter\temp\vaxholmspm.doc 118 82 STOCKHOLM Besök: Hornsgatan 20 Tfn vx: 08-452 71 00 Fax: 08-641 15 35 E-post: sk@svekom.se www.lf.svekom.se Tfn direkt: 08-452 79 77 Fax: 08-452 71 17 Mob: 070-609 79 77 E-post: ellen.heldahl@svekom.se
SVENSKA KOMMUNFÖRBUNDET 2004-11-22 2 (5) anbudet var så fördelaktigt är naturligtvis att de lettiska bolaget kan konkurrera med lägre löner än de svenska bolagen. Detta medför att de kan pressa priserna. Kommunen kan å sin sida i förfrågningsunderlaget inte kräva, så som ett skallkrav, att företagen måste teckna svenska kollektivavtal. Enligt kammarrätten i Stockholm (dom 1995-03-28 i mål nr. 1713-1995), är krav på svenska kollektivavtal diskriminerande. Eftersom de lettiska bolaget inte vill teckna svenska kollektivavtal, har facket möjlighet att vidta stridsåtgärder för att framtvinga detta. Kommunen är inte part i konflikten och kan därför inte lägga sig i konflikten, men är likväl den som drabbas. Effekterna är ännu inte synliga, men när sympatiblockaderna genomföras så kommer bygget sannolikt försinkas. EG-rätten Enligt Romfördraget artikel 49 råder förbud att inskränka friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen för medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen. För den tillhandahåller en tjänst tillfälligt tillfaller en rätt att utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina medborgare, Romfördraget artikel 50 2 st. Det av kommissionen framlagda förslaget till tjänstedirektiv, avhandlar den fria rörligheten av tjänster i Europa. Det finns i sak inga nyheter (hävdar kommissionen) i förslaget till direktiv, utan det är redan gällande rätt, så som EG-domstolen tolkat den. Om det nu är så att det lettiska företaget kan anses tillhandahålla en tjänst tillfälligt, skall ursprungslandsprincipen (eller casis de dijon-principen) tillämpas. Detta innebär att ömsesidigt erkännande av medlemsstaternas lagstiftning, och att den som tillfälligt tillhandahåller en tjänst har rätt att ta med sig sitt hemlands lagregler till tjänstelandet. Enligt förslaget till tjänstedirektiv så finns det dock vissa undantag till ursprungslandsprincipen enligt artikel 17. Ett av dessa undantag är direktivet 96/71, utstationeringsdirektivet. Enligt kommissionens recit p 59 i förslag till tjänstedirektiv står När det gäller andra anställnings- och arbetsvillkor än de som anges i direktiv 96/71/EEG bör utstationeringsmedlemsstaten i enlighet med principen om fri rörlighet för tjänster i direktivet inte få vidta begränsade åtgärder mot en tillhandahållare av tjänster etablerad i en annan medlemsstat. Utstationeringsdirektivet, å sin sida, inverkar inte på rätten att vidta fackliga stridsåtgärder (p 22). EG-rättens utstationeringsdirektiv bygger således på att det finns lagstadgade minimilöner eller allmängiltigförklarade kollektivavtal, vi har inget av detta i svensk rätt. Svensk arbetsrättslagstiftning Sverige har genom Lag (1999:678) om utstationering av arbetstagare införlivat Utstationeringsdirektivet 96/71/EG i svensk rätt. Enligt utstationeringslagen ska, förenklat uttryckt, arbetsgivare som är etablerad i annat land än Sverige och utstationerar arbetstagare här följa svenska regler om semester, föräldraledighet, förbud mot diskriminering, arbetstid och
SVENSKA KOMMUNFÖRBUNDET 2004-11-22 3 (5) arbetsmiljö. Utstationeringsdirektivets regler om skyldighet för tjänsteexportör att följa regler om minimilön och allmängiltigförklarade kollektivavtal införlivades inte i svensk rätt. Detta skedde på uttrycklig begäran från de svenska fackliga huvudorganisationerna som fruktar att detta skulle leda till sjunkande medlemsantal då anledning till att vara fackligt ansluten kanske minskar om det finns allmänna regler om exempelvis minimilöner. De fackliga organisationerna skulle själva, genom bl.a. utnyttjande av de svenska reglerna om konflikträtt som påtryckningsmedel för att få arbetsgivare att teckna kollektivavtal, se till att svenska kollektivavtal tecknades och följdes. Innan arbetsgivare (kommun) anlitar entreprenör för att utföra arbete så är han förhandlingsskyldig enligt 38 MBL. Denna förhandling - s.k. primära förhandlingsskyldighet - ska arbetsgivaren på eget initiativ påkalla med de fackliga organisationer som han har tecknat kollektivavtal med avseende sådant arbete. Om en kommun anlitar en anläggningsfirma som entreprenör så ska det först äga rum en 38 MBL-förhandling mellan kommunen och Kommunal. Skulle då Kommunal anse att detta - anlitandet av en anläggningsentreprenören - skulle leda till att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde - så kan den fackliga organisationen inlägga sitt veto enligt 39 MBL mot entreprenaden. Denna regel syftade till att utestänga oseriösa företag. När den s.k. arbetsrättsliga återställaren gjordes - bl.a. 38-40 MBL hade avskaffats av den tidigare borgerliga regeringen - så fann lagstiftaren att det inte gick att återinföra 39 MBL helt oreserverat då EG-rätten och LOU ställde hinder i vägen. En laglig LOU-upphandling skulle ju kunna förhindras genom ett fackligt veto enligt 39 MBL och rendera den upphandlande enheten skadestånd; till den fackliga organisationen om kommun inte respekterade vetot och ändå anlitade entreprenör eller skadestånd till tilltänkt entreprenör som inte fick arbetet därför att kommun respekterade lagt fackligt veto trots att LOU:s regler var uppfyllda. Detta problem löstes genom att det lades till en mening i slutet på 39 MBL med innebörden att det vid LOUupphandling enbar får läggas fackligt veto vid olagliga upphandlingar, exempelvis beroende på att anbudsgivaren har näringsförbud eller är försatt i konkurs. Rättslig konflikt? Det intressanta i detta fall är således om de stridsåtgärder som facket, enligt svensk lag, har rätt att ta till, strider mot EG-rättens princip om den fria rörligheten. Att försätta ett utländskt bolag i blockad är onekligen ett hinder mot den fria rörligheten. Som EG-domstolen själv fastslagit så har EG-rätten företräde framför svensk nationell lagstiftning. Om det är så att det lettiska bolaget följer utstationeringsdirektivet så kan fackets blockad anses strida mot enligt EG-rätten. Men om det lettiska bolaget inte följer utstationeringsdirektivet så måste man göra en individuell bedömning huruvida fackets åtgärd är icke-diskriminerade och proportionerlig. I detta sammanhang skall påpekas att de fyra friheterna väger tungt. Om det skulle vara så att facket stridsåtgärd strider mot EG-rätten så har den svenska kollektivavtalsmodellen problem.
SVENSKA KOMMUNFÖRBUNDET 2004-11-22 4 (5) Kollektivavtalskrav Vad kan då kommunen göra för att förhindra en dylik situation. I vissa fall kan en kommun hamna i en situation då bygget absolut inte får försenas, eftersom kommunen har skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, tex. barnomsorg, skola och äldreomsorg (aktiviteter som kräver lokaler). Om kommunen hade kunnat ställa krav i förfrågningsunderlaget på kollektivavtal, så hade aldrig den nuvarande situationen uppstått. Kommissionen har numera öppnat upp möjligheter att ställa krav på personalens arbetsförhållanden. EFCI (Europeiska federationen för städbranschen) och Uni-Eupropa har tillsammans med kommissionen tagit fram en handbok om offentlig upphandling av städtjänster Att välja bästa värde. I denna står att läsa För att förhindra att kontrakt tilldelas företag som kan ha dåligt rykte bör upphandlande enheter söka bevis på att personalens arbetsförhållanden uppfyller nationell lagstiftning och /eller kollektivavtal. Detta kan tolkas så att kommunen har rätt att i förfrågningsunderlag ställa krav på kollektivavtal eller motsvarande villkor för de anställda. Det medför dock inte en rätt att kräva kollektivavtal. Även om Vaxholm hade ställt krav på kollektivavtalsmässig minimilön i förfrågningsunderlaget, så hade Byggnads likväl kunnat vidta stridsåtgärder för att tvinga fram ett kollektivavtal med Laval un Partneri. Att skriva in ett krav på motsvarande kollektivavtalsförhållanden är alltså ingen garanti för att arbetsplatsen blir fredad från blockad. Dessutom kan det ha betydelse att en städentreprenad får anses var en etablerad verksamhet, ej tillfällig tjänsteutövning såsom byggentreprenaden i Vaxholm får anses vara. EG-rätten gör skillnad på dessa, som nämnts ovan. Entreprenadrätt Kommunen kan heller inte häva avtalet med Laval un Partneri eftersom blockad inte är grund för hävning. I AB 04 (ABT 94) (allmänna bestämmelser för byggnads- anläggnings- och installationsentreprenader) 3 kap 8 står Om entreprenadens utförande skulle äventyras genom att entreprenören brister i fullgörandet av sina skyldigheter gentemot anställd, har beställaren rätt att på entreprenörens vägnar samt på hans bekostnad och risk fullgöra vad som brister. Innan beställaren vidtar en åtgärd i detta syfte skall han underrätta entreprenören. Denna skall då tillhandahålla beställaren erforderliga uppgifter och handlingar till upplysning om skyldigheternas innehåll och omfattning. Denna paragraf reglerar situationen då entreprenören råkat komma i sådana ekonomiska problem, att han inte längre kan fullgöra sina skyldigheter. Byggherren kan då gripa in och undvika kostsamma produktionsstörningar. Bestämmelserna avser inte fall där en reell tvist föreligger om skyldigheternas kollektivavtalsenliga omfattning. Beställaren kan således inte i strid mot gällande kollektiv- eller andra anställningsavtal betala ut lön till de anställda. Enligt AB 04 så har entreprenören rätt till förlängning av kontraktstiden om han hindras att färdigställa kontraktsarbetena på grund av blockad. Sådant dröjsmål berättigar inte beställaren eller entreprenören rätt till ersättning eller
SVENSKA KOMMUNFÖRBUNDET 2004-11-22 5 (5) vite. Hävningsreglerna enligt 8 kap är inte applicerbara på en dylik situation. I övrigt finns inget i AB 04 som reglerar den uppkommen situationen. Avtalsrätt Kan man i avtalet skriva in en klausul om att blockadsituation är grund för hävning? Ja, i princip råder avtalsfrihet mellan parterna. Problemet är att man då måste göra om upphandlingen som kanske på nytt vinns av det utländska företaget. Detta skulle bara innebära att man åter står på ruta ett. För att i möjligaste mån undvika en situation som den i Vaxholm så kan det vara bra att ha med någon form av avtal mellan parterna, som även framgår av förfrågningsunderlaget, förslagsvis följande: Entreprenören är skyldig att vidta åtgärder så att inte lag eller gällande svenska kollektivavtal åsidosätts. Om entreprenören inte tecknat svenska kollektivavtal skall ändå motsvarande villkor gälla för entreprenörens anställda. Det samma skall gälla för ev. underleverantörer som entreprenörer anlitar för att fullgöra avtalet. Skulle entreprenören brista i fullgörandet av detta åtagande äger kommunen rätta att häva avtalet. Slutord Till sist skall en kommun ha rätt att utnyttja den fria rörligheten av tjänst, och upphandla en billig entreprenad med utstationerade arbetstagare med löner som understigande de svenska marknadslönerna från det forna Östeuropa, dvs. utnyttja fördelarna av den gemensamma marknaden och spara pengar eller, är det kommunernas roll att försvara den svenska kollektivavtalsmodellen? Svenska Kommun och Landstingsförbunden bör i detta spörsmål förhålla sig neutrala, ge kommunerna korrekt rådgivning samt främja god och bra upphandling.