BÖR BARNKONVENTIONEN BLI SVENSK LAG?

Transkript

1 Klara Löfberg BÖR BARNKONVENTIONEN BLI SVENSK LAG? - En jämförelse av barns rättigheter enligt barnkonventionen i Sverige och Norge SHOULD THE CONVENTION ON THE RIGHTS OF THE CHILD BECOME SWEDISH LAW? - A Comparison of the Rights of Children Accordning to the Convention on the Rights of the Child in Sweden and Norway Rättsvetenskap D-uppsats Termin: VT 2017 Handledare: Håkan Gustafsson Karlstad Business School Karlstad University SE Karlstad Sweden Phone: Fax: handels@kau.se

2 Sammanfattning Vid tvister om vårdnad, boende och umgänge har barn i Sverige givits en rätt att uttala sig. Denna rätt framgår av 6 kap. 2 a 3 st. föräldrabalken (1949:381) (FB). I bestämmelsen stadgas att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Barns uttalanderätt kommer även till uttryck i 21 kap. 5 FB, där det fastställs att bortsett från när rätten anser det nödvändigt med hänsyn till barnets bästa får verkställighet inte ske mot barnets vilja om barnet har uppnått en sådan ålder och mognad att barnets vilja bör beaktas. Barnets bästa återfinns i 6 kap. 2 a 1 st. FB. Paragrafen anger att barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Barns rätt att uttala sig utgör en del av den bedömning som sker vid ett fastställande av barnets bästa. Genom regleringen av barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter i 6 kap. 2 a FB har lagen kopplats till FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen), där artikel 3 om principen om barnets bästa och artikel 12 om barns rätt att uttrycka sina åsikter utgör två av konventionens allmänna principer. Praxis och kritik som framhållits mot Sveriges hantering av tvister om vårdnad, boende och umgänge visar emellertid att rätten många gånger utgår från förutbestämda tolkningar kring vad som är barnets bästa, vilket många gånger leder till att föräldrarnas intressen tillgodoses framför barnets behov. Det har vidare framkommit att barnet inte alltid får möjlighet att höras eller får sina åsikter beaktade, vilket kan leda till avsevärda konsekvenser för barnet beslutade regeringen att en särskilt tillsatt utredning skulle lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen i svensk lag. Frågan är således huruvida en inkorporering kan medföra att barns rättsliga ställning stärks genom att principen om barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter tillgodoses på ett bättre sätt i praktiken. Om så är fallet kan en inkorporering vara lösningen på den problematik som nu föreligger gällande barns rättigheter i relation till barnkonventionen. För att utreda detta har Norge valts som jämförelseobjekt. I Norge är barnkonventionen sedan 2003 en del av norsk lagstiftning. I det fall det uppstår en konflikt mellan konventionen och norsk lag har konventionen företräde och därmed en stark formell ställning i landet. Sedan inkorporeringen har framsteg skett i implementeringen av barns rättigheter enligt konventionen, inte minst gällande barns rätt att uttrycka sina åsikter, där åldersgränsen för när ett barn skall höras i ärenden som rör barnet själv sänkts från tolv till sju år. Norge har dock en lång tradition av arbete med barns rättigheter som sträcker sig till tiden redan innan inkorporeringen av barnkonventionen. Landet var bland annat först i världen med att inrätta en barnombudsman år Trots detta har Norge ändå fått ta emot kritik från bland annat FN:s kommitté för barnets rättigheter som exempelvis anfört att det i praktiken föreligger brister i landets tillämpning av barns rätt att uttrycka sina åsikter. Det har också hävdats att den norska lagstiftningen förhåller sig något avvaktande till att barn skall få vara part i mål, medan andra ser positiva effekter av inkorporeringen. Till detta tillkommer problematiken med att det inte är möjligt att avgöra huruvida de framsteg som skett i norsk rätt sedan inkorporeringen är en följd av inkorporeringen i sig eller om det är sådana förändringar som kan tänkas ha skett även utan en sådan. Trots en snarlik problematik i länderna på flera punkter anser jag ändå att en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt är för handen med hänsyn till att Norge i flera delar förefaller ha kommit längre beträffande barns rättigheter och därmed stärkt barns rättsliga ställning. 1

3 Innehållsförteckning 1. Inledning Bakgrund Syfte och frågeställningar Metod och material Rättsdogmatisk metod Komparativ metod Tillämpning av metoder Tillämpning av material Avgränsningar Disposition Barnkonventionen Barnkonventionens uppbyggnad och allmänna principer Barnrättskommittén Artikel 3 och artikel Sverige och barnkonventionen Ratificeringen av barnkonventionen Barnrättskommittén om Sverige Barnets rättigheter vid vårdnad, boende och umgänge Barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter Artikel 3 i svensk rätt Artikel 12 i svensk rätt Barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter i svensk rättspraxis Kritik gällande tvister om vårdnad, boende och umgänge i Sverige Norge och barnkonventionen Inkorporeringen av barnkonventionen Barnrättskommittén om Norge Barnets rättigheter vid vårdnad, boende och umgänge Barnkonventionens inverkan på norsk lagstiftning innan Artikel 3 i norsk rätt Artikel 12 i norsk rätt Barnkonventionen och norsk rättspraxis Barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter i norsk rättspraxis Strukturella och faktiska förändringar Kritik gällande tvister om vårdnad, boende och umgänge i Norge Frågan huruvida barnkonventionen stärkt barns rättsliga ställning Analys av artiklarnas genomslag och tillämpning En jämförelse av barnrättskommitténs rekommendationer En jämförelse av barnets bästa och barnets vilja i praktiken En jämförelse av kritiken gällande tvister om vårdnad, boende och umgänge Slutsatser och reflektioner Referenslista

4 Förkortningslista Barnelova Barnevernloven Barnkonventionen Barnrättskommittén CRC Dir. Lov ( ) om barn og foreldre Lov ( ) om barneverntjenester FN:s konvention om barnets rättigheter FN:s kommitté för barnets rättigheter Committee on the Rights of the Child (barnrättskommittén) Direktiv FB Föräldrabalk (1949:381) FN FT HD Menneskerettsloven NJA Prop. RH Rt. SOU SvJT UD Förenta nationerna Förvaltningsrättslig tidskrift Högsta domstolen Lov ( ) om styrkning av menneskerettighetenes stillning i norsk rett Nytt juridiskt arkiv Proposition Rättsfall från hovrätterna Norsk Retstidende. Samling av høyesterettsavgørelser Statens offentliga utredningar Svensk juristtidning Utrikesdepartementet 3

5 1. Inledning 1.1 Bakgrund I processer om vårdnad, boende och umgänge är barnet föremål för den uppstådda tvisten. Trots detta saknar barnet såväl parts- som processbehörighet, vilket innebär att barn befinner sig i en utsatt situation. Problematiken ligger följaktligen i att barn inte är part i mål där det i allra högsta grad är fråga om barnets livssituation. 1 Barnet har ändå tillskrivits en rätt att komma till tals. I 6 kap. 2 a 1 st. föräldrabalken (1949:381) (FB) fastställs att barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. I paragrafens tredje stycke stadgas att hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Bestämmelsen grundar sig i förenta nationernas (FN:s) konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Konventionen innehåller bestämmelser om mänskliga rättigheter för barn. Artikel 3 fastställer att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (principen om barnets bästa) och artikel 12 föreskriver att alla barn som är i stånd att bilda sina egna åsikter har rätt att uttrycka dessa i frågor som avser barnet själv med beaktande av barnets ålder och mognad. Barnet ges även rätten att höras i dessa frågor. FN:s barnkonvention ratificerades av Sverige Det är upp till medlemsstaten som ratificerat konventionen att se till att den införlivas i landets lagstiftning. 2 Både domstolar och andra myndigheter har ett ansvar att, så långt det är möjligt, tolka svenska interna rättsregler fördragskonformt. 3 Det finns emellertid exempel som visar att det föreligger brister i tillämpningen av principen om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter. Anna Singer och Annika Rejmer har framhållit att flera studier kunnat visa att barn sällan får komma till tals i domstolarnas handläggning av vårdnadstvister. 4 Sverige har vid flera tillfällen även fått kritik från FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén) för att barnkonventionen ännu inte inkorporerats i svensk rätt. 5 Norge ratificerade barnkonventionen 1991 och sedan 2003 gäller den även som norsk lag. 6 De norska framstegen sedan inkorporeringen sägs handla inte minst om två av barnkonventionens huvudprinciper, artikel 3 om att barnets bästa skall komma i främsta rummet och artikel 12 om barns rätt att uttrycka sina åsikter beslutade den svenska regeringen att en särskilt tillsatt utredning skulle lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen. 8 Barnkonventionen föreslås nu bli lag och träda i kraft den första januari Frågan är om en inkorporering av barnkonventionen i 1 Röbäck, K., Barns röster i vårdnadstvister: Om verkställighet och professionellas riskbedömningar, s Dahlstrand, L., Barns deltagande i familjerättsliga processer, s SOU 2016:19 s Singer, A. & Rejmer, A., Vårdnadstvister och barnets bästa: Om konfliktlösning på familjerättens område, Retfærd 2003, s CRC/C/SWE/CO/4 2009, p Vamstad, J., Fördelar och nackdelar med att inkorporera barnkonventionen: En jämförande studie av internationella erfarenheter, s Knutson, T. & Öster, U., Barnkonventionen en succé i Norge, Advokaten: Tidskrift för Sveriges advokatsamfund, Nr Årgång Dir. 2015:17 s SOU 2016:19 s

6 svensk lag skulle medföra att barns rättsliga ställning stärks i fråga om principen om barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter i tvister om vårdnad, boende och umgänge. 1.2 Syfte och frågeställningar Eftersom barn i tvister om vårdnad, boende och umgänge befinner sig i en utsatt situation då det har påtalats brister i bedömningen av barnets bästa, samt i hanteringen av barns uttryckta åsikter är syftet med denna uppsats att utreda huruvida en inkorporering av barnkonventionen i svensk lag kan leda till att barns rättsliga ställning i Sverige stärks i detta avseende. För att förstå de effekter en inkorporering kan medföra för tillämpningen av barns rättigheter enligt barnkonventionen har Norge valts som jämförelseobjekt. Landet ratificerade barnkonventionen 1991, men inkorporerade den i norsk lag först Såväl som övriga nordiska länder liknar Norge på många sätt Sverige och landets erfarenheter kan därmed tänkas vara relevanta ur jämförelsesynpunkt. Danmark liknar också Sverige i flera hänseenden, men har inte valts till komparationen eftersom landet inte inkorporerat barnkonventionen och det därmed inte heller finns någon möjlighet att se ett resultat av vad en inkorporering kan innebära för tillämpningen av barnkonventionen i landet. I Finland är barnkonventionen däremot inkorporerad i finsk lag sedan Landet har dock alltid haft konventionen inkorporerad i nationell lag och det finns följaktligen ingen tidigare tillämpning av konventionen att jämföra med. Det som gör Norge till ett särskilt intressant jämförelseobjekt är således att det fanns en period under vilken Norge hade ratificerat barnkonventionen utan att inkorporera den, vilket sannolikt borde medföra att det finns möjlighet att se vilken effekt inkorporeringen hade för barnkonventionen i landet. För att besvara uppsatsens syfte finns följande frågeställningar: Hur ser Sveriges tillämpning av barnkonventionens artikel 3 och artikel 12 ut idag, och hur såg tillämpningen av dessa artiklar ut i Norge innan inkorporeringen av barnkonventionen i jämförelse med efter inkorporeringen? Vilka brister föreligger i praktiken i ländernas hantering av barns rättigheter i tvister om vårdnad, boende och umgänge? Kan en inkorporering av barnkonventionen leda till att barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter i tvister om vårdnad, boende och umgänge tas tillvara på ett bättre sätt? Talar förändringarna i norsk rätt sedan inkorporeringen för att en sådan är aktuell även för Sveriges del? Vilka slutsatser kan dras i detta avseende? 1.3 Metod och material Rättsdogmatisk metod För att besvara uppsatsens syfte och frågeställningar skall dels den rättsdogmatiska metoden tillämpas. Metoden går ut på att utreda, tolka och systematisera rättskällorna för att på så sätt fastställa gällande rätt. 10 Detta sker med utgångspunkt i lag, förarbeten, praxis och doktrin. 10 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s

7 Rättsdogmatikens syfte kan beskrivas som att utövaren försöker rekonstruera lösningen på ett problem av rättslig karaktär genom att tillämpa en rättsregel på det aktuella problemet. 11 Enligt Aleksander Peczenik är rättskällorna viktiga och väger tungt i en juridisk argumentation eftersom de har som ändamål att fungera som juridiska auktoritetsskäl. 12 De rättskällor som skall följas och följaktligen beaktas som auktoritetsskäl är lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler. Rättskällor som istället bör beaktas är prejudikat, förarbeten, material som visar på innebörden av sådana sedvänjor som inte är fasta, samt internationella konventioner och förarbeten tillhörandes dessa i de fall de ligger till grund för den inhemska lagstiftningen. De rättskällor som får åberopas är rekommendationer, riktlinjer, beslut av olika slag, material som relaterar till lagstiftning och praxis, doktrin och sakskäl såsom exempelvis etiska grundsatser. 13 Kritik som har framhållits mot den rättsdogmatiska metoden gör gällande att metoden är statisk och föråldrad och står för en ovilja till förnyelse och fördomsfullhet. 14 Det har även hävdats att metoden är bristfällig ur ett vetenskapligt perspektiv då den syftar till att tolka rättskällor. 15 Sådan kritik har emellertid avfärdats av Jan Kleineman, som framhåller att det istället är de invändningar som skett i fråga om metodens vetenskaplighet som är otidsenliga. 16 Av detta kan utläsas att det råder delade meningar om definitionen av den rättsdogmatiska metoden, varpå det blir viktigt att förklara innebörden av den liksom hur den används i denna uppsats. Jag går närmare in på tillämpningen av metoden i avsnitt Komparativ metod Vidare kommer den komparativa metoden att användas. Den komparativa metoden innebär en jämförelse av olika rättssystem i syfte att klarlägga likheter och skillnader, men också en värdering av rättssystemets olika lösningar. 17 Ett grundläggande krav för den komparativa metoden är att det skall handla om en verklig jämförelse som besvarar de frågor om likheter och skillnader som uppstått. Ett annat krav är att komparationen skall innebära en analys och värderingar av ämnen i minst två eller flera rättssystem. 18 En komparation kan göras av ländernas rättsordningar i sin helhet eller av ett fåtal rättsregler eller rättsinstitut. 19 Metoden ger tillämparen möjlighet att betrakta den egna rättsordningen ur nya perspektiv. Det undersökta området får därmed ännu en dimension och på så sätt skapas en större förståelse för det egna landets rättssystem. 20 Stig Strömholm har valt att skilja på rättsvetenskapliga arbeten med ett direkt komparativt ändamål och arbeten med det egna rättssystemet i fokus. I det senare alternativet har den 11 Kleineman, J. [red. Korling, F. & Zamboni, M.], Juridisk metodlära, s Peczenik, A., Juridikens teori och metod: En introduktion till allmän rättslära, s Peczenik, A., Vad är rätt?: Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 214 ff. 14 Sandgren, C., Vad är rättsvetenskap?, s Hellner, J., Metodproblem i rättsvetenskapen: Studier i förmögenhetsrätt, s Kleineman, J. [red. Korling, F. & Zamboni, M.], Juridisk metodlära, s Bogdan, M., Komparativ rättskunskap, s Hallström, P., Att jämföra konstitutioner, SvJT 2010, s Hallström, P., Att jämföra konstitutioner, SvJT 2010, s Bogdan, M., Komparativ rättskunskap, s

8 utländska rätten ett tjänande syfte. Den är med andra ord underordnad den inhemska rätten. 21 Det är denna underordnade roll den norska rätten kommer att inta i min framställning. Även om det sker en jämförelse mellan ländernas tillämpning av barns rättigheter enligt barnkonventionen är syftet ändå att med hjälp av norsk rätt utreda huruvida en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt kan leda till att barns rättsliga ställning stärks. Den norska rätten har således ett tjänande syfte Tillämpning av metoder I syfte att presentera den gällande rätten inom respektive land skall den rättsdogmatiska metoden tillämpas. I uppsatsens deskriptiva delar kommer därför rättskällor som lag, förarbeten, praxis och doktrin att ligga till grund för framställningen. Metoden kommer vidare att användas i uppsatsens analysdel i syfte att föra något slags de lege ferenda-resonemang. Den komparativa metoden kommer att tillämpas för att i uppsatsens analys föra en diskussion kring huruvida en inkorporering av barnkonventionen är aktuell för Sveriges del, baserat på den information som framkommit kring de effekter inkorporeringen haft för Norge gällande barns rättigheter och barns rättsliga ställning. Metoden skall således tillämpas för att identifiera de skillnader och likheter som finns gällande ländernas tillämpning av barnkonventionens artikel 3 och artikel 12, men även för att skapa en idé kring hur Sveriges tillämpning av konventionen skulle kunna se ut. Det norska materialet utgör därmed ett alternativ till Sveriges regelsystem Tillämpning av material Det material jag använt mig av för att besvara uppsatsens syfte och frågeställningar är främst lagtext, rättsfall, FN:s barnkonvention, doktrin i form av böcker och artiklar, samt barnrättskommitténs sammanfattande slutsatser och rekommendationer. Någon internetkälla har även använts. I syfte att förklara innebörden av begreppen barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter har jag även tillämpat offentligt tryck i form av bland annat statens offentliga utredningar och propositioner. I detta hänseende har även barnrättskommitténs allmänna kommentarer varit av betydelse. Beträffande de norska delarna av arbetet har språket i materialet många gånger varit norska och engelska, varefter det har översatts till svenska. När det gäller Norges tillämpning av barns rättigheter i praktiken har jag även funnit vissa svårigheter i att hitta ett liknande antal rättsfall som för svensk del. Min förhoppning är dock att övrigt material i de norska delarna av uppsatsen skall kunna komplettera utredningen i detta hänseende. 1.4 Avgränsningar Uppsatsen avgränsas genom att i fråga barns rättigheter enligt barnkonventionen endast behandla artikel 3 om principen om barnets bästa och artikel 12 om barns rätt att uttrycka sina åsikter. Uppsatsen avgränsas även till att endast gälla tvister om vårdnad, boende och umgänge, vilket innebär att exempelvis barns rätt att uttrycka sina åsikter i migrationsprocessen faller bort från tillämpningsområdet. 21 Strömholm, S., Användning av utländskt material i juridiska monografier: Några anteckningar och förslag, SvJT 1971, s

9 Eftersom uppsatsen rör barns rättigheter vid tvister om vårdnad, boende och umgänge ansåg jag inte heller att det var aktuellt med någon annan reglering av barns rättigheter i Sverige än den som återfinns i FB. Av samma anledning har jag även valt att tillämpa den norska lov ( ) om barn og foreldre (barnelova) för Norges del. I den norska delen har jag dock också valt att kort nämna lov ( ) om barneverntjenester (barnevernloven), som behandlar det socialrättsliga förhållandet mellan det offentliga och barnet och dess föräldrar. Detta för att kunna se ytterligare effekter som inkorporeringen av barnkonventionen medfört för Norges del. 1.5 Disposition Uppsatsen är fortsättningsvis indelad i fyra kapitel med olika avsnitt. I det följande kapitlet (kapitel 2) ges en kortare redogörelse för barnkonventionen. Kapitlet inleds med ett avsnitt om konventionens uppbyggnad och allmänna principer för att sedan beskriva barnrättskommittén. Avslutningsvis finns ett avsnitt som närmare behandlar två av barnkonventionens allmänna principer, nämligen artikel 3 om barnets bästa och artikel 12 om barns rätt att uttrycka sina åsikter. Kapitel 3 handlar om Sveriges relation till barnkonventionen. Inledningsvis finns ett avsnitt om Sveriges ratificering av konventionen. I kapitlet sker sedan en närmare redovisning av barnrättskommitténs senaste rapport till Sverige liksom det rådande läget kring barns rättigheter vid vårdnad, boende och umgänge, både vad som finns stadgat i lag och exempel på hur det kan se ut i praktiken, samt kritik gällande detta. Det fjärde kapitlet är en beskrivning av Norges förhållande till barnkonventionen och är följaktligen uppbyggt på ett liknande sätt som kapitel 3. I kapitlets första avsnitt redogörs för Norges inkorporering av konventionen. I kapitlet framkommer sedan bland annat barnrättskommitténs synpunkter och rekommendationer till landet genom åren och vad som gäller kring barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter i tvister om vårdnad, boende och umgänge. I likhet med föregående kapitel beskrivs också den kritik som finns på området gällande barns rättigheter. Kapitlet avslutas med ett kort avsnitt om problematiken med att avgöra om barns rättsliga ställning stärkts i och med inkorporeringen av barnkonventionen i landet. I det femte och sista kapitlet följer en analys baserad på det material som tidigare presenterats i förhållande till uppsatsens syfte och frågeställningar. Analysen avslutas med ett avsnitt där mina egna slutsatser grundade på den föregående analysen framgår. 8

10 2. Barnkonventionen 2.1 Barnkonventionens uppbyggnad och allmänna principer En av de huvuduppgifter som åligger FN är att främja respekten för de mänskliga rättigheterna. Den 20 november 1989 antogs barnkonventionen av FN:s generalförsamling. Efter att konventionen ratificerats av 20 stater, inklusive Sverige, trädde den i kraft den 2 september Konventioner är juridiskt bindande för de stater som väljer att ansluta sig till dem. 22 Barnkonventionen har erhållit näst intill universellt stöd. Den har emellertid många gånger ratificerats med omfattande reservationer, vilket tyder på att konventionsstaternas ambitioner att följa barnkonventionen varierar. 23 Konventionen består av 13 inledande paragrafer och 54 artiklar. Den är vidare uppdelad i tre delar, där den första delen berör materiella frågor medan de andra två behandlar övervakningssystem och slutbestämmelser. Av konventionens inledning framgår de principer om mänskliga rättigheter som också tidigare formulerats i FN:s konventioner och deklarationer om mänskliga rättigheter. 24 I den materiella delen framhålls barns rätt att få sina grundläggande rättigheter och behov tillfredsställda. Det betonas att ingen rättighet är viktigare än någon annan och att barnkonventionen skall ses som en helhet. Rättigheterna är dock olika till sin natur. De medborgerliga och politiska rättigheterna är absoluta till sin karaktär och måste således respekteras av samtliga konventionsstater oavsett utvecklingsnivå. De ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna är istället av målsättningskaraktär. Hur dessa rättigheter förverkligas är beroende av medlemsstaternas resurser. 25 Barnets rättigheter framkommer i barnkonventionens olika sakartiklar. Vid utformningen av de första riktlinjerna för medlemsstaternas rapportering har barnrättskommittén gjort en analys av konventionen. Av analysen utkristalliserades fyra grundläggande, allmänna principer vilka återfinns i barnkonventionens artikel 2 om förbud mot diskriminering, artikel 3 om principen om barnets bästa, artikel 6 om rätten till liv och artikel 12 om rätten att uttrycka sina åsikter. Principerna som framgår i dessa artiklar speglas och konkretiseras i konventionens övriga sakartiklar. 26 I denna uppsats kommer fokus att ligga vid konventionens artikel 3 och artikel Barnrättskommittén I barnkonventionens andra del finns bestämmelser om dess förverkligande. I artikel 42 betonas vikten av att sprida information om konventionen och dess bestämmelser och principer till både vuxna och barn. FN:s barnrättskommitté är det organ som arbetar med att övervaka hur konventionsstaterna genomför barnkonventionen. Kommittén består av tio experter som valts av konventionsstaterna bland deras medborgare och skall verka i sin personliga kapacitet. 27 Konventionsstaterna skall avge rapporter till barnrättskommittén gällande vidtagna åtgärder för att genomföra konventionen. Den första rapporten skall lämnas inom två år efter att 22 SOU 1997:116 avsnitt Schiratzki, J., Barnrättens grunder, s SOU 1997:116 avsnitt SOU 1997:116 avsnitt SOU 1997:116 avsnitt Se barnkonventionens artikel 43. 9

11 konventionen har trätt i kraft i den aktuella staten. Därefter avges rapporter vart femte år. Medlemsstaterna kan på begäran av barnrättskommittén även behöva lämna kompletterande information om genomförandet av konventionens bestämmelser. 28 Kommittén har genom åren regelbundet yttrat sig kring de ställningstaganden som skett gällande barnkonventionen i så kallade sammanfattande slutsatser och rekommendationer. Dessa rapporter kan utgöra en bra utgångspunkt vid en jämförelse av skillnader i barnkonventionens ställning i olika länder. De sammanfattande slutsatserna och rekommendationerna reflekterar inte enbart barnrättskommitténs tolkning av barnkonventionen och dess efterlevnad i de ratificerade länderna, utan kommitténs rapporter baseras till största del på information som delats från de studerade länderna. De frågor som staten och barnrättighetsorganisationer i det aktuella landet själva har valt att lyfta fram speglas därmed i barnrättskommitténs rapporter. Kommittén har möjlighet att följa upp de frågor som uppstått i kommande rapporter trots att staten eller barnrättsorganisationerna inte gör det, men i övrigt följer barnrättskommittén i allmänhet den ordning som råder på nationell nivå. De sammanfattande slutsatserna blir således en förklaring av barnrättighetsområdet i de studerade länderna. En omfattande rapportering behöver alltså inte innebära att det aktuella landet har många eller stora problem, utan kanske är det snarare så att området för barns rättigheter är av stor vikt just där Artikel 3 och artikel 12 Enligt artikel 3 i barnkonventionen skall barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om åtgärderna vidtas av offentliga eller sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ. Principen om barnets bästa kan kopplas till två grundläggande tankar om att barn har lika stort människovärde som vuxna, samt att barn är sårbara och i behov av särskilt skydd. 30 Barnkonventionen kräver inte att barnets bästa alltid skall vara avgörande när beslut som rör barn skall fattas, men principen skall finnas med i åtanke och väga tungt. I de fall det finns intressen som tillåts väga tyngre än barnets bästa skall den beslutande myndigheten kunna redogöra för att en sammanvägning av relevanta intressen har skett i det enskilda fallet. Beslutande myndigheter bör därmed så långt det är möjligt ha försäkrat sig om att barnets bästa har funnits med i avvägningen och redovisats i beslutsprocessen. Besluten måste följaktligen innehålla ett barnperspektiv. 31 Barnrättskommittén har framhållit att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, vilket kräver att bedömningar sker med anpassning till det specifika sammanhanget. En bedömning av barnets bästa skall således ske individuellt i varje enskilt fall. 32 Vid bedömningen skall bland annat tas 28 SOU 1997:116 avsnitt Vamstad, J., Fördelar och nackdelar med att inkorporera barnkonventionen: En jämförande studie av internationella erfarenheter, s SOU 1997:116 avsnitt Prop. 1997/98:182 s Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, s

12 hänsyn till barnets åsikter och bevarandet av familjemiljön. 33 Kommittén har även anfört att syftet med begreppet är att säkerställa såväl fullt som faktiskt åtnjutande av samtliga rättigheter som erkänns i konventionen och barnets helhetsutveckling. 34 Barnrättskommittén har vidare understrukit att begreppet barnets bästa består av tre delar. Begreppet består dels av en materiell rättighet genom rättigheten att få barnets bästa bedömt och satt i främsta rummet då olika intressen vägs mot varandra i beslut beträffande barnet, samt garantin att denna rättighet alltid tillämpas när ett beslut skall fattas som rör barn. Begreppet består vidare av en grundläggande rättslig tolkningsprincip på så sätt att om en rättsregel är öppen för mer än en tolkning skall den tolkning som med störst verkan tillgodoser barnets bästa ges företräde. Slutligen består begreppet av ett tillvägagångssätt genom att när ett barn påverkas av ett beslut måste beslutsprocessen innehålla en utvärdering av eventuella positiva eller negativa konsekvenser för barnet i det aktuella fallet. 35 Vid en bedömning av barnets bästa bör beslutsfattaren inte fatta några definitiva och oåterkalleliga beslut med hänsyn till att barnets förmågor kan komma att utvecklas. För att kunna fatta ett sådant beslut måste beslutsfattaren beakta barnets emotionella och fysiska behov, men även granska kontinuiteten och stabiliteten i barnets nuvarande och framtida situation. 36 Artikel 12 stadgar att barn som är i stånd att bilda sina egna åsikter skall tillförsäkras rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör honom eller henne. Barnets åsikter skall vidare tas hänsyn till i förhållande till barnets ålder och mognad. I artikeln fastställs också barnets rätt att beredas möjlighet att höras genom antingen företrädare eller lämpligt organ i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. Rättigheten är unik i den betydelsen att den behandlar den rättsliga och sociala ställningen för barn, som annars saknar vuxnas självständighet på samma gång som de är bärare av rättigheter. 37 Artikel 12 innebär även att barnet, på samma sätt som att han eller hon har rätt att uttrycka sina åsikter, har rätt att avstå från rättigheten. 38 Med uttrycket barn som är i stånd att bilda sina åsikter vill konventionen inte begränsa barnets rätt att uttrycka sina åsikter. Formuleringen innebär snarare en skyldighet för konventionsstaterna att i största möjliga omfattning bedöma barnets förmåga att bilda sin egen åsikt. 39 Barnrättskommittén har framhållit att det inte föreligger någon motsättning mellan artikel 3 och artikel 12, utan de kompletterar istället varandra genom att artikel 3 inte kan tillämpas rätt såvida innehållet i artikel 12 inte respekteras Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, s Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, s Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, s Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, s Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 12 (2009) om barnets rätt att bli hörd, s Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 12 (2009) om barnets rätt att bli hörd, s Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 12 (2009) om barnets rätt att bli hörd, s Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 12 (2009) om barnets rätt att bli hörd, s

13 3. Sverige och barnkonventionen 3.1 Ratificeringen av barnkonventionen År 1990 var Sverige, som berörts i avsnitt 2.1, ett av de första länderna att ratificera barnkonventionen. Konventionen trädde i kraft senare samma år och Sverige blev därmed folkrättsligt bunden av den. 41 Då Sverige har ett så kallat dualistiskt rättssystem blev barnkonventionen vid ratificeringen inte en del av den svenska rätten, även om Sverige är skyldigt att respektera sina konventionsåtaganden. Artikel 4 i konventionen ålägger de stater som ratificerat den att vidta alla lämpliga åtgärder som är nödvändiga för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Det kan handla om lagstiftningsåtgärder, administrativa och andra åtgärder. 42 Såväl domstolar som andra myndigheter har ett ansvar att, så långt det är möjligt, tolka svenska interna rättsregler fördragskonformt. 43 I syfte att förstärka och fördjupa de åtaganden som framgår av barnkonventionen finns nu även tre fakultativa protokoll tillhörandes den. Två av protokollen har ratificerats av Sverige. 44 Om det uppstår en direkt lagkonflikt mellan svensk rätt och en internationell konvention har svensk rätt företräde såvida konventionen inte är inkorporerad. 45 Med inkorporering avses ett tillvägagångssätt genom vilket en konvention införlivas i nationell rätt. Med andra ord blir konventionens originaltext gällande som nationell lag. Många gånger utkommer även en översättning till originaltexten. Konventionen kan i och med en inkorporering antingen få företräde framför annan lagstiftning eller vara jämställd med den. 46 Eftersom svensk rätt vid tiden för Sveriges tillträde till barnkonventionen ansågs vara i god överensstämmelse med konventionens stadganden vidtogs inga lagstiftningsåtgärder. Efter detta har dock flera åtgärder företagits för att svensk rätt skall stå i överensstämmelse med konventionen. 47 För att konventionen skall förverkligas har Sverige arbetat med nationella strategier och fokus har framför allt legat på att transformera vissa delar av barnkonventionen. 48 Med transformering avses att landet, i den omfattning det anses nödvändigt, inför eller ändrar nationella bestämmelser så att de stämmer överens med konventionens krav. Konventionsåtaganden har också införlivats i svensk rätt genom konstaterande av normharmoni, vilket innebär att den nationella rätten redan överensstämmer med konventionen varpå några ändringar i lag inte är nödvändiga. 49 Många av de nya tilläggen i svensk lag har angivits på samma sätt som i barnkonventionen. Med hjälp av en statlig barnkommitté har Sverige även försökt analysera konventionens ställning i Sverige. Arbetet startade efter att regeringen 1996 beslutat om tillsättandet och gick ut på att kartlägga hur barnkonventionen tillkännagivits i den svenska lagstiftningen liksom i 41 Dir. 2013:35 s Dir. 2013:35 s SOU 2016:19 s Dir. 2013:35 s Dir. 2013:35 s Dir. 2013:35 s Dir. 2013:35 s SOU 1997:116 s Dir. 2013:35 s

14 praxis. Resultatet visade att Sveriges lagar generellt överensstämde med konventionens artiklar och att det därmed inte heller var motiverat med en inkorporering av barnkonventionen. 50 Även 2013 beslutade den svenska regeringen att tillsätta en särskild utredare med uppdrag att inom vissa särskilt angelägna områden kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter överensstämde med barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Av utredningen skulle också framgå vilka för- och nackdelar en inkorporering av konventionen i svensk rätt skulle innebära avgjorde regeringen att utredningen även skulle inkludera att lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen Barnrättskommittén om Sverige I FN:s sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte periodiska rapport från 2015 har barnrättskommittén anfört följande. Inledningsvis uppmanar kommittén Sverige att skynda på den utredning som tillsatts i mars 2013 för att analysera hur tillämpningen av lagar och andra författningar överensstämmer med konventionens bestämmelser. Sverige uppmanas vidare att vidta alla de åtgärder som är nödvändiga för att den nationella lagstiftningen fullt ut skall stämma överens med konventionen. Kommittén ger också rådet att konventionen alltid skall väga tyngre än nationell lag i det fall en konflikt uppstår. 52 Barnrättskommittén har noterat att Sverige har vidtagit åtgärder för att arbeta med kommitténs tidigare framhållande från 2009 om att barnkonventionen inte formellt erkänts som svensk lag. 53 För att komma till rätta med de skillnader som föreligger gällande genomförandet av konventionen i kommuner och landsting rekommenderar kommittén att Sverige ordnar en högnivåmekanism med ett tydligt mandat och befogenhet att tillförsäkra en likvärdig tillgång till samtliga rättigheter på regional och kommunal nivå. 54 I rapporten diskuteras också det faktum att barnombudsmannen bör ha möjlighet att ta emot enskilda klagomål från barn eller för barns räkning, samt att denne bör vara oberoende av staten. 55 I fråga om barnets bästa har kommittén med uppskattning noterat att barnets rätt att få sitt bästa beaktat tas upp i vissa lagar, men oron kvarstår sedan tidigare kring det faktum att det inte läggs tillräcklig vikt vid denna rätt. Från kommitténs sida finns också en oro kring det faktum att relevanta yrkesgrupper inte har tillräcklig utbildning för att göra en bedömning av barnets bästa. 56 Det rekommenderas att Sverige bör stärka sina åtgärder för att öka kunskapen om betydelsen och den praktiska användningen av principen och för att garantera att artikel 3 i konventionen återspeglas på ett korrekt sätt i lagstiftningen. 57 Gällande barns rätt att uttrycka sina åsikter har kommittén anfört att rättigheten i praktiken är otillräckligt genomförd, i synnerhet gällande vårdnad, boende och umgänge. 58 I detta avseende 50 Dir. 2013:35 s SOU 2016:19 s CRC/C/SWE/CO/5 2015, p CRC/C/SWE/CO/4 2009, p CRC/C/SWE/CO/5 2015, p CRC/C/SWE/CO/5 2015, p CRC/C/SWE/CO/5 2015, p CRC/C/SWE/CO/5 2015, p CRC/C/SWE/CO/5 2015, p

15 har barnrättskommittén rekommenderat att Sverige vidtar åtgärder för att stärka rättigheten och säkerställa ett effektivt genomförande av den lagstiftning som medger barnets rätt att höras i relevanta rättsliga förfaranden Barnets rättigheter vid vårdnad, boende och umgänge Barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter Principen om barnets bästa är sedan länge förankrad i svensk rätt. Den brittiske familjerättsexperten John Eekelaar har framhållit att det bästa underlaget är att kombinera kunskap om barn, baserad på kunskap och beprövad erfarenhet inom det aktuella området, med barnets egen uppfattning om vad som utgör hans eller hennes bästa. I den praktiska tillämpningen innefattar barnets bästa tolkningar av barns behov och vilja. Begreppen kan vara mångtydiga och komplexa eftersom olika tolkningar motiveras av uppfattningar om barn som normalt är kontextbundna och förändras över tid. 60 Det är det enskilda barnets behov och intressen som skall tillgodoses. Därmed kan barnets bästa inte ges någon närmare definition, utan får sitt innehåll först i det enskilda fallet. 61 Barnkonventionens artikel 3 handlar om att barnets bästa skall komma i främsta rummet. Artikel 12 ger barnet rätt till en egen åsikt, liksom rätten att få sina åsikter beaktade i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Förhållandet mellan dessa två artiklar kan ibland innebära problem då det föreligger ett behov av att kombinera två rättigheter som inte alltid är förenliga, särskilt med hänsyn till att barnets vilja inte alltid är det som beslutsfattare anser vara det bästa för barnet. 62 Barnets bästa och barnets vilja är således komplicerade begrepp som följaktligen kan framstå som varandras motsatser, även om barnrättskommittén, som nämnt i avsnitt 2.3, anfört att det inte föreligger någon motsättning mellan artiklarna. Frånsett om det visar sig vara så i det enskilda fallet, utgår regleringen ändå från att barnets vilja är en del av barnets bästa. 63 I detta kapitel redogörs fortsättningsvis för hur artikel 3 och 12 kommer till uttryck i svensk rätt. Av praxis och doktrin framkommer också en del problem som föreligger vid tillämpningen av principen om barnets bästa och särskilt vid barns rätt att uttrycka sina åsikter Artikel 3 i svensk rätt Barnets grundläggande rättigheter finns angivna i 6 kap. 1 FB. I paragrafen stadgas att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. En vårdnadstvist avgörs ofta utifrån olika presumtioner om vad som är bäst för barnet. Det kan exempelvis anses att gemensam vårdnad eller kontinuitet är det bästa för barnet. Detta medför att det rättsliga vårdnadsansvaret inte är detsamma som den faktiska omsorgen för barnet. Sammantaget innebär detta en risk för att barnets rätt att få sina grundläggande behov 59 CRC/C/SWE/CO/5 2015, p Alexius, K. & Hollander, A. [red. Cederborg, A-C. & Warnling-Nerep, W.], Barnrätt: En antologi, s Singer, A., Barnets bästa: Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s Singer, A., Barnets bästa: Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s Ryrstedt, E., Barnets bästa och barnets vilja i domstol, SvJT 2009, s

16 tillgodosedda faller bort då dessa behov endast kan tillgodoses av den som har den faktiska omsorgen för barnet. Singer har därför anfört att en bedömning av vad som är barnets bästa i en vårdnadstvist för det första måste avgöras med utgångspunkt i hur respektive förälder fullgör den faktiska vårdnaden om barnet. 64 För det andra måste prövningen av vad som utgör barnets bästa i dessa fall ske individuellt utifrån det enskilda barnet och därtill bygga på en framtidsprognos. 65 Ytterligare aspekter att ta hänsyn till vid en bedömning av barnets bästa är det så kallade barnperspektivet, barnets rätt till en god och nära kontakt med båda sina föräldrar, om det föreligger någon risk för att barnet på olika sätt far illa och barnets egen vilja. Barnets behov bör bygga på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet. Barnets intresse utgörs av barnets tankar och uppfattning om situationen. Barnets vilja skall utgöra en del av beslutsunderlaget på samma sätt som att barnet skall respekteras som en individ med egna rättigheter. 66 Barnets behov och intresse bildar tillsammans det så kallade barnperspektivet, vilket alla beslutsfattare bör utgå från för att kunna göra en bedömning av vad som är barnets bästa. 67 Det innebär med andra ord att beslutsfattaren skall se på situationen med barnets egna ögon. 68 Bedömningen skall således ske med respekt för barn, samt för barns människovärde och integritet och beslutsfattaren skall noga utreda vilka följder det eventuella beslutet kan få för barnet. Det är följaktligen viktigt att lyssna på barnets egna åsikter, även om det i slutändan alltid är den vuxna som bär ansvaret för att fatta ett beslut med utgångspunkt i barnets bästa enligt de krav som anges i lag. 69 Tilläggas i detta sammanhang bör att barnets vilja inte bara är en faktor som skall tas hänsyn till vid en bedömning av barnets bästa, utan barnets vilja bör ibland beaktas fristående från denna bedömning. 70 Det kan handla om situationer där det är svårt att bedöma vad som är bäst för barnet och där barnets vilja som en fristående omständighet bör bli utslagsgivande för domstolens beslut. 71 När föräldrar vid exempelvis en äktenskapsskillnad inte själva kan komma överens om barnets vårdnad, boende eller umgänge åligger det domstolen att avgöra detta med hänsyn till barnets bästa. Det kan vara svårt även för domstolen att göra en objektiv bedömning i dessa fall och därför finns vissa kriterier som rätten skall förhålla sig till angivna i lag. 72 Enligt 6 kap. 2 a 1 st. FB skall barnets bästa vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen skall särskilt beaktas risken för övergrepp på barnet eller någon annan familjemedlem, att barnets förs bort eller hålls kvar utan lov eller på annat sätt far illa. När en bedömning sker skall också barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna särskilt beaktas. 64 Singer, A., Föräldraskap i rättslig belysning, s Schiratzki, J., Barnrättens grunder, s Singer, A., Barnets bästa: Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s Dahlstrand, L., Barns deltagande i familjerättsliga processer, s Prop. 2005/06:99 s Prop. 2005/06:99 s Prop. 1994/95:224 s. 32 f; SOU 1997:116 s. 133 f. 71 RH 1983:54; RH 1998:2. 72 Edwall Insulander, M. [red. Cederborg, A-C. & Warnling-Nerep, W.], Barnrätt: En antologi, s

17 3.3.3 Artikel 12 i svensk rätt Enligt 6 kap. 2 a 3 st. FB skall hänsyn tas till barnets vilja i relation till barnets ålder och mognad. Barnets rätt att uttrycka sin vilja behandlas även i 21 kap. 5 FB, som stadgar att verkställighet inte får ske mot barnets vilja om barnet har uppnått en sådan ålder och mognad att barnets vilja bör beaktas, med undantag av när rätten finner det nödvändigt med hänsyn till barnets bästa. Den aktuella bestämmelsen ändrades genom en reformering av FB Tidigare fastslogs att bortsett från de fall där det är nödvändigt med hänsyn till barnets bästa får verkställighet enligt gällande regler inte ske mot barnets vilja om det har fyllt tolv år eller är yngre men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt. Genom paragrafens nuvarande lydelse är det barnets ålder och mognad som blir avgörande för vilken tyngd barnets synpunkter har. 73 Att barnets ålder och mognad skall beaktas innebär att det normalt skall läggas mer vikt vid äldre barns åsikter än vid yngre barns. 74 I och med att det numera inte finns någon angiven åldersgräns föreligger, enligt förarbete till FB, stora möjligheter att ta hänsyn även till yngre barns vilja. 75 Det har också förutsatts att viljan hos barn som är tolv år eller äldre i stort sett alltid beaktas. 76 I 21 kap. 6 FB anges vidare att rätten skall vägra verkställighet, om det är uppenbart att verkställigheten är oförenlig med barnets bästa. Utöver problematiken med att avgöra barnets bästa kan det även finnas svårigheter i att ta hänsyn till barnets uttryckliga vilja. Det är möjligt att barnet exempelvis har blivit påverkad av sina föräldrar eller någon annan vuxen i omgivningen och det händer också att barn tar tillbaka den tidigare uttryckta viljan. 77 Barnet kan alltså på olika sätt påverkas till en inställning som kan förändras över tid. Det är därmed svårt att veta om barnet ger uttryck för sin verkliga vilja. 78 Det är således viktigt att bedömningen sker utifrån ett helhetsperspektiv. 79 Bedömningen bör även ske med hänsyn till de omständigheter som föreligger i varje enskilt fall. 80 I det fall barnet har en bestämd uppfattning och anses ha nått en sådan mognad att hans eller hennes vilja bör respekteras bör domstolen dock i allmänhet gå barnet till mötes. 81 Genom regleringen om barnets bästa i 6 kap. 2 a FB har lagen kopplats till barnkonventionens artikel 3. Även barnkonventionens artikel 12 som framhåller barnets rätt att uttrycka sina åsikter är viktig i detta sammanhang Barnets bästa och barns rätt att uttrycka sina åsikter i svensk rättspraxis NJA 1981 s. 753 handlade om en tolvårig flicka som motsatt sig allt umgänge med sin far. Trots detta avgjorde högsta domstolen (HD) att flickan skulle ha umgänge med sin far med hänsyn till att det i regel fick anses vara barnets bästa att ha umgänge med båda sina föräldrar, samt att 73 Prop. 2005/06:99 s Svea hovrätt, dom , mål ÖÄ Prop. 2005/06:99 s Prop. 2005/06:99 s. 82 f. 77 Prop. 1994/95:224 s Svea hovrätt, dom , mål ÖÄ Prop. 1981/82:168 s Prop. 1994/95:224 s Svea hovrätt, dom , mål ÖÄ Sjösten, M., Vårdnad, boende och umgänge: Samt verkställigheten av sådana avgöranden och överenskommelser, s

18 barnet ansågs vara påverkad av sin mor. 83 Påpekas bör att målet är från tiden innan Sveriges ratificering av barnkonventionen. Ett exempel från praxis som istället visar att barnets vilja kan vara avgörande är NJA 1995 s I målet, som rörde en vårdnadstvist, hade ett trettonårigt barn tydligt uttryckt en vilja att bo med sin far. Det förelåg emellertid misstankar kring att barnet varit starkt påverkad av sin far i frågan. HD beaktade i sin bedömning barnets ålder, mognad och vilja och därtill gjorde domstolen även en så kallad riskbedömning av lämpligheten hos fadern i egenskap av vårdnadshavare. Domstolen fann att barnet hade uppnått en mognad vilken ansågs normal i relation till barnets ålder och även om faderns lämplighet som vårdnadshavare kunde ifrågasättas skulle det faktum att barnet bodde med sin far inte medföra en sådan bestående fara för hennes hälsa eller utveckling som framgår av 6 kap. 7 FB. För att fatta ett beslut i enlighet med barnets bästa har domstolen således gjort en avvägning mellan barnets vilja och föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare, där barnets vilja slutligen blivit avgörande. 84 RH 1998:85 gällde en vårdnadstvist där två barn, åtta och tio år gamla, efter föräldrarnas skilsmässa huvudsakligen bott hos sin mor. Modern och fadern var oeniga om vårdnad, boende och umgänge. Hovrätten beslutade om gemensam vårdnad, där barnen skulle bo hos sin mor och ha umgänge med sin far. Rätten har till synes utgått från att gemensam vårdnad många gånger är att föredra framför ensam vårdnad, såvida det inte är till skada för barnet och därmed överskuggar barnets intresse av en nära och regelbunden kontakt med båda föräldrarna. 85 Av vad som framgår av domen kan inte utläsas att hovrätten i utredningen tagit ställning till barnens vilja. Det behöver inte nödvändigtvis innebära att så är fallet, men det finns därmed ingen möjlighet att bedöma om så har skett. I RH 1999:13 framgår att barnets vilja har beaktats, men utan att vara i fokus. Tvisten avsåg två barn som då var sex år gamla, där föräldrarna var oeniga om vårdnad, boende och umgänge. Precis som i föregående mål beslutade hovrätten om gemensam vårdnad där barnen skulle bo hos sin mor med umgänge för faderns del. Rätten resonerade i likhet med föregående mål kring barnets bästa och barns behov av en nära och god relation till båda föräldrarna utifrån en allmän utgångspunkt. I utredningen har barnen tagits hänsyn till genom att utredaren har träffat dem och samtalat med dem. Barnen har även iakttagits när de lekt hemma hos respektive förälder. 86 Trots detta har inte någon bild givits av barnen i domen. Andra fall där det inte är möjligt att utläsa hur domstolen har förhållit sig till barnets vilja är RH 1999:100 och RH 2005:38. I de båda målen har rätten utrett barnets vilja, men det framgår inte huruvida viljan har vägts in i domskälen. I NJA 1999 s. 451 beslutades att vårdnaden skulle vara gemensam, men att barnen skulle bo hos sin mor. Tvisten rörde tre barn på sex, åtta och tolv år. Utredaren pratade med det tolvåriga barnet, medan de yngre barnen endast iakttogs. Det tolvåriga barnet tillfrågades inte heller på ett tydligt sätt hur denne ville bo. 87 Eva Ryrstedt menar att det därmed inte kan bortses från att barnet inte insett att denne skulle kunnat påverka sin framtid. 88 Inte heller i domskälen lyfte HD 83 NJA 1981 s NJA 1995 s RH 1998: RH 1999: NJA 1999 s Ryrstedt, E., Barnets bästa och vilja i domstol, SvJT 2009, s