C-UPPSATS. Tvångsomhändertagande av barn

Transkript

1 C-UPPSATS 2010:228 Tvångsomhändertagande av barn - i ljuset av barnkonventionen Madeleine Örtegren Ahl Luleå tekniska universitet C-uppsats Rättsvetenskap Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Samhällsvetenskap 2010:228 - ISSN: ISRN: LTU-CUPP--10/228--SE

2 Sammanfattning Uppsatsen behandlar tvångsomhändertagande av barn och unga, lagstiftningen och omständigheterna kring ett sådant beslut. Det har varit ett ständigt aktuellt ämne sedan antagandet av aktuell lagstiftning på området. Eftersom Sverige har antagit och ratificerat konventionen om barns rättigheter skall alla beslut som görs med hänsyn till konventionens bestämmelser. Konventionen har fyra huvudartiklar varav en av dem behandlar barnets bästa. Artikeln fastställer att alla beslut som fattas, och som på ett eller annat vis rör barn, skall ta hänsyn till barnets bästa. Barnkonventionen har byggts in i svensk lagstiftning, vilket innebär att lagstiftaren måste se över befintlig lagstiftning och stifta de lagar som krävs för att barnkonventionen intention och syfte skall realiseras i alla situationer i vårt samhälle som rör barnen. Uppsatsen behandlar därför beslutet att tvångsomhänderta ett barn i ljuset ur barnkonventionen, detta för att se om lagstiftning och praxis på området lever upp till konventionens bestämmelser. 2

3 Summary The essay deals with coercive treatment of children and young people, law and circumstances surrounding such a decision. There has been an ongoing topic since the recent adoption of the current legislation. Since Sweden has adopted and ratified the Convention on the Rights of the Child, all decisions made with regard to its provisions. The Convention has four main items of which one of them deals with the child. The article states that all decisions must be, and that in some way related to children, taking into account the child's best interests. The CRC has been built into the Swedish legislation, which means that the legislature must review the existing legislation, and enact the laws necessary, to the CRC's intention and purpose to be realized in all situations in our society that concern them. This thesis is therefore the decision to coercive treatment of children and young people, in order to see whether laws and practices in the area lives up to its provisions. 3

4 Innehållsförteckning Sammanfattning... 2 Förkortningar Inledning Syfte Metod Avgränsning Disposition av uppsatsen Begrepp Konventioner Vad skall räknas som barn Barnets bästa Placeringsformer Familjehem Institutioner Offentligrätt och förvaltningsrätt Biträden Ställföreträdare Offentligt biträde Historia FN Barnets rättigheter Europa Sverige Barnkonventionens antagande Gällande rätt Bestämmelser i lag Barnkonventionen och Sveriges lagar Barnets bästa vid vård och umgänge i hemmet Förutsättningar för tvångsomhändertagande av barn Miljöfallen Beteendefallen Flyttningsförbud Handläggning av ärenden

5 4.5 Barnets talerätt Barnets rätt att komma till tals i LVU process Problem Hur fastställs barnets bästa Hur skall myndighet gå till väga för att tillvarata barnets bästa Utbildning Barns röst i LVU processen Barn över 15 år Barn under 15 år Företrädare för barnet Barnets bästa och familjens rätt till privatliv Svensk rättspraxis RÅ 2009 ref RÅ 2008 ref RÅ 1995 ref RÅ 2003 not Analys av svensk rättspraxis Case Olsson v. Sweden EU-rätt Mål nummer: C-435/ Analys. Betydelsen för svensk rätt Diskussion Hur ser framtiden ut Sveriges lag kontra Barnkonventionen Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter Analys Författarens egen slutsats Källförteckning Offentliga tryck Doktrin Tidskrifter Svenska domstolar Internationella och utländska domstolar Övriga källor

6 Förkortningar BO Ds ERT EU Barnombudsmannen Departementsserien Europarättslig Tidskrift Europeiska unionen FB Föräldrabalken (SFS 1949:381) FL FN Förvaltningslag (SFS) Förenta Nationerna FPL Förvaltningsprocesslag (SFS 1971:291) HD JT KamR LVU LR Högsta domstolen Juridisk Tidsskrift Kammarrätten Lag med särskilda bestämmelser om vård av unga (SFS1990:52) Länsrätten NJA Nytt Juridiskt Arkiv avd. 1 Prop. RegR SFS Propositioner Regeringsrätten Svensk Författningssamling SoL Socialtjänstlag (SFS 2001:453) SOU SvD SvJT UNICEF Statens offentliga utredningar Svenska dagbladet Svensk Juristtidning United Nations Children s Fund 6

7 1. Inledning FN:s konvention om barnets rättigheter, som är dess riktiga namn, antogs 1989 av FN:s generalförsamling och tog närmare 10 år att utarbeta och färdigställa. Konventionens uppgift är ange vilka rättigheter världens barn har. Den är således ett universellt avtal mellan länderna och skall gälla oavsett vilken religion, samhälle eller kultur som barnet tillhör. Konventionen innehåller 54 artiklar varav 41 är så kallade sakartiklar. Dessa talar om för oss vilka rättigheter varje barn har. De resterande 13 artiklarna fastslår hur staterna skall arbeta med konventionen. 1 Konventionen utmärks av fyra sakartiklar som skall vara vägledande för tolkningen av konventionen som helhet. Dessa artiklar kallas därför för konventionens huvudprinciper, och utgörs av artikel 2, 3, 6 och Syfte Syfte med denna uppsats har varit att spegla lagen om tvångsomhändertagande av unga i ljuset av barnkonventionen. Detta för att se om den efterlever konventionens bestämmelser och hur vi idag beaktar barnets bästa vid ett tvångsomhändertagande. 1.2 Metod I arbetet nedan har jag tillämpat klassisk juridisk metod. Jag har i huvudsak utgått ifrån förarbetena som huvudkälla. Utifrån den information jag tagit till mig där har jag gått tillbaka till äldre offentliga publikationer och doktriner för att få en bakgrund och ett historiskt perspektiv. Även information från organisationer som t.ex. Rädda barnen har varit en viktig källa, då dessa har kunnat ge en ofta uppdaterad och annan typ av information. Det visade sig svårt att hitta doktrin på området som var djupgående. Metoden jag har använt mig av i rättsfallsstudien är den som Stig Strömholm förespråkar. 2 Han menar att det är viktigt i rättsfallstolkning att hålla fast vid processituationen, alltså de totala omständigheterna som utgör det enskilda fallet. Själva domskälen och domslutet bestäms av vad som yrkats och vad som åberopas som grund och bevis och det är dessa som är utgångspunkterna för målet. Det är därför ej tillräckligt att analysera ett rättsfall utan att dessförinnan ha gjort hela processens utgångspunkter och förlopp klart för sig innan man övergår till att klargöra högsta instansens domskäl och domslut Etik Lag (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor gäller i Sverige från år Syftet är att med lagreglering stärka skyddet för behandling av känsliga personuppgifter, såtillvida att personen som uppgifterna rör inte har lämnat samtycke till behandling enligt 3 Etikprövningslagen. Eftersom mitt arbete till största del har utgått från offentliga publikationer har något samtycke från privat personer ej varit aktuellt att inhämta. I synnerhet när det gäller frågor rörande tvångsomhändertagande enligt LVU är det viktigt att ta hänsyn till etiska aspekter. I mitt arbete har jag endast i vissa delar använt mig av de initialer som förekommer i rättsfallet. Med undantag för Europadomstolen då målet är döpt efter klagande. 1.3 Avgränsning I arbetet kommer jag främst hålla mig till Sveriges rätt. Men för att få ett bättre sammanhang och större perspektiv är det nödvändigt att i viss mån även beröra Europa då 1 Om barnkonventionen 2 S. Strömholm, Rätts, Rättskällor och Rättstillämpning s

8 Sveriges medlemskap i EU påverkar vårt lagstiftningsarbete, med anledning av de förordningar som antagits inom EU. Även FN kommer att beröras då grundprinciperna bygger på de antagna konventioner och deklarationer som framlagts. 1.4 Disposition av uppsatsen För att uppfylla mitt syfte har jag i huvudsak valt att dela upp min uppsats i tre huvuddelar. Den första delen behandlar gällande rätt då jag har gjort en utredning om vilken lagstiftning vi har idag för att sedan problemanalysera den utifrån syftet med uppsatsen. Därefter gjorde jag en rättsfallsstudie då jag valde att referera och analysera svensk rättspraxis på området såväl som europarättslig. Uppsatsen avslutas med ett avsnitt som behandlar framtid där jag har tagit upp vilken debatt som förs i dag, men även diskuterat min slutsats och framfört min åsikt. 8

9 2. Begrepp Nedan definieras begrepp som förekommer i uppsatsen, för att underlätta förståelsen för läsaren. 2.1 Konventioner Konventioner är, till skillnad från deklarationer, rekommendationer och förklaringar, juridiskt bindande för de stater som har förbundit sig att följa dem. Det innebär att det finns en folkrättslig förpliktelse för staterna att skydda och främja konventionsrättigheterna. För att en stat ska bli bunden av en konvention brukar den först underteckna och sedan ratificera konventionen. Undertecknandet kan ses som ett godkännande av texten och en signal att landet förbereder ratifikation av konventionen. Genom att ratificera konventionen förklarar sig staten bunden av konventionens innehåll. Detta görs i de flesta stater av regeringen efter beslut i landets parlament. I Sverige fattar riksdagen beslut om ratifikation Vad skall räknas som barn Enligt barnkonventionens artikel 1 skall som barn avses varje människa som ännu inte fyllt 18 år eller på annat sätt blivit myndig. Detta betyder att i vissa länder kan ha lagstiftning där myndigålder uppnås tidigare än vid 18 års ålder, men de rättigheter som föreskrivs i konventionen gäller tills man fyllt 18 år. I Sverige uppnår barn i denna ålder myndighet, med myndig ålder avses då personen i fråga själv år bestämma över sina personliga och ekonomiska förhållanden samt rätten att rösta och ingå äktenskap. Brottsbalkens definition av barn har däremot en annan åldersgräns, där straffbarhetsåldern år 15 år. Barnet är vid den åldern processbehörig i brottmål Barnets bästa Konventionens artikel 3 som är en av de fyra huvudprinciperna fastslår att barnets bästa alltid skall komma i främsta rummet och skall vara avgörande i alla beslut som rör barn. Den kan tolkas som en garanti för att barnets intresse inte skall förbises när intressen i samhället kolliderar. 5 I första hand gäller artikeln för staterna och då det offentliga och det rättsliga som skall beakta den när åtgärder som berör barn vidtas, detta p.g.a. att det är staterna och inte de enskilda personer som är bundna av den. Vad som skall räknas som barnets bästa skall tolkas i det enskilda fallet - det finns således inga färdiga riktlinjer för tolkningen. Tolkningen av begreppet är alltså objektiv. 2.4 Placeringsformer När ett barn tvångsomhändertas med stöd av LVU, placeras barnet utanför hemmet. Man särskiljer placeringarna från varandra då de används vid olika tillfällen, beroende på vilken omständighet som föreligger Familjehem Det är den vanligaste placeringsformen när det gäller barn. Man kan typiskt sett dela in familjehem i tre olika kategorier, gemensamt för dem är att verksamheten inte bedrivs yrkesmässigt. För de barn som behöver placeras ut så snabbt som möjligt då det är kort 3 Mänskliga rättigheter: En introduktion, Utrikesdepartementet och Integrations- och Jämställdhetsdepartementet SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet s.61 ff Fakta om placeringsformer 9

10 om tid används för det mesta jourhem, men även enskilda privatpersoner som på uppdrag av socialnämnden tar emot barn för tillfälliga placeringar. De barn som har anhöriga och närstående som kan ta emot dem flyttas till s.k. släkthem eller närståendehem. Det finns även de barn som behöver komma till ett hem där de kan bo stadigvarande, de barn kommer till familjehem - alltså hem till enskilda personer som även de på uppdrag från socialnämnden tar emot barn. Till skillnad från jourhemmen gäller detta placeringar av en mer långvarig typ, barnen skall fostras där och bo där stadigvarande Institutioner De barn som placeras på en institution hamnar på antingen på HVB eller särskilda ungdomshem: Hem för vård och boende (HVB) där verksamheten bedrivs yrkesmässigt. Vanligtvis vårdas de barn som omhändertagits enligt LVU, hemmen är inrättningar av offentliga myndigheter eller privata vårdgivare. De barn som behöver särskild tillsyn hamnar på särskilda ungdomshem. Särskilda ungdomshem bedriver verksamhet där ungdomar ev. vistas på låsta avdelningar där det finns möjligheter för personalen att få visitera och avskilja ungdomarna från varandra. De ungdomar som vårdas där är de som enligt SLU skall vårdas på sluten ungdomsvård Offentligrätt och förvaltningsrätt Den offentliga rätten rör det rättsförhållande som finns mellan det allmänna och enskilda. Det allmänna kan utgöras av staten eller kommunen i alla de skepnader som de kan uppträda i. Det enskilda utgörs av juridiska och fysiska personer. Men det kan även vara ett rättsförhållande mellan två allmänna organ. När det är ett rättsförhållande mellan två fysiska eller privata juridiska personer blir det istället ett civilrättsligt ärende. Inom den offentliga rätten kan man särskilja två typer; statsrätten och förvaltningsrätten. Till förvaltningsrätten hör de regler som främst rör myndigheter. I denna uppsats är det den förvaltningsrättsliga delen av offentligrätten som kommer att behandlas. Även förvaltningsrätten består av två olika typer; en allmän och en speciell. Den allmänna rör främst förvaltningsmyndigheternas organisation medan det finns den speciella förvaltningsrätten som på olika sätt berör medborgarna i olika verksamhetsområden. I den speciella förvaltningsrätten ingår LVU Biträden I vissa fall företräds barnet utåt av ett biträde. I mål enligt LVU skiljer man mellan två olika typer av biträden Ställföreträdare Ett barn som inte innehar processbehörighet företräds av en ställföreträdare. Vanligtvis är det barnets föräldrar som för barnets talan och på så vis är barnets ställföreträdare. 9 Men om barnets föräldrar är förhindrade eller om det finns en intresse konflikt mellan barnet och föräldern har barnet enligt artikel 4 i barnkonventionen rätt att begära en särskild företrädare. Föräldern är nämligen part i målet då han eller hon som vårdnadshavare till barnet har innehar talerätt. Bestämmelser om särskild företrädare för barnet fastställs i lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn. Det är då en utomstående som träder i vårdnadshavarens ställe för att säkerställa och ta tillvara barnets rättigheter Fakta om placeringsformer 7 A.a.s 8 Warling- Nerep. W, En introduktion till förvaltningsrätten s.16 f 9 Ds 2002:13 s Ds 2002:13 s. 52 f 10

11 2.6.2 Offentligt biträde I vissa mål enligt LVU skall ett offentligt biträde utses för den unge. Det rör sig då om mål enligt LVU 2, 3 och 21. Om det inte finns skäl att anta att det finns motstridiga intressen mellan barnet och föräldern skall ett gemensamt biträde för dem anordnas. Om omständigheterna däremot är sådana att motstridiga intressen inte föreligger kan ett gemensamt biträde för dem anordnas. Som offentligt biträde utses oftast advokat eller biträdande jurist. Bestämmelser om offentligt biträde i LVU mål fastslås i LVU 39. Bestämmelser om offentliga biträden återfinns i lagen (1996:1620) om offentligt biträde A.a.s

12 3. Historia 3.1 FN FN bildades i slutet av 1945 i skuggan av andra världskriget. Målet var att arbeta för en bestående världs fred och att arbeta för främjandet för de mänskliga rättigheterna. Från början hade FN 51 medlemsstater, idag har 192 stater anslutit sig. FN har fyra huvudmål: att bevara fred i hela världen att utveckla vänskapliga förbindelser mellan länder att genom internationellt samarbete förbättra levnadsvillkoren för alla människor och främja respekten för mänskliga rättigheter att vara ett forum där länder kan enas om hur de ska nå dessa mål antog FN:s generalförsamling den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna bildades Europarådet som tog fram ett dokument om de mänskliga rättigheterna. Dokumentet fick namnet Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna - Europakonventionen. Den antogs redan 1950 och sedan 1995 räknas den som svensk lag bildade FN UNI- CEF. Det var tänkt som ett kortvarigt projekt för att hjälpa de barn som var i behov av hjälp efter andra världskrigets slut. Men efter ett senare beslut bestämdes att UNICEF skulle bli en permanent del av FN, ett organ som hade till uppgift att arbeta för alla världens barn godkände FN:s generalförsamling deklarationen om barnets grundläggande rättigheter. Till dem räknades rättigheten till skydd, utbildning, hälsovård, tak över huvudet och näringsriktig mat. 3.2 Barnets rättigheter Barn har inte alltid haft samma rättsställning som de har idag. Den har skiftat mycket i tiden, men främst under 1900 talet skedde stora förändringar. Nedan skall jag i första hand ge en historisk överblick över främst barnens rätt i Sverige, men även i Europa då denna syn även kommit att påverka vår nuvarande lagstiftning rörande barnens bästa. Tidsaxeln jag kommer att beröra sträcker sig från medeltid fram till 1989 då barnkonventionen upprättades Europa Barnrättsrörelsen fick sitt genombrott efter första världskriget. Det var Storbritannien och Sverige som var initiativtagare. Grundtanken var att samhället hade en skyldighet att ta tillvara och se till att barn hade grundläggande behov och rättigheter. Barnen skulle få mänskliga rättigheter. 13 Startskottet var Save the Children 14 som bildades 1919 i England, sex månader senare anslöt sig Sverige. Europarådet bildades 1949 av tio länder, varav Sverige var ett av dem. Idag är alla länder i Europa förutom Vitryssland med UD info januari 2006 s I Sverige: Rädda Barnet 12

13 lemmar av Europarådet. Syftet är att värna om individens rättigheter och på så sätt värna om fred och säkerhet i Europa Sverige I landskapslagarna från 1200-talet var det fadern som företrädde familjen utåt och var även den som ansvarade för familjemedlemmars brott. Fadern i familjen ägde även rätten att bestämma över nyfödda barns liv, och hade rätten att t.ex. sätta ut barn i skogen för att dö i tider då det var missväxt och fattigdom för att på så sätt begränsa familjen storlek. 16 Efterhand kom detta att förbjudas. Det var fortfarande mannen i familjen som främst hade bestämmanderätten i familjen under hela talet. Under medeltiden och fram till 1900-talet hade främst barn utom äktenskapet en låg rättslig status. I Sverige på och talet var det modern som ansvarade för barnet fram till att det fyllt tre år, då sedan fadern tog ansvaret fram till barnet fyllt sju år. Därefter ansvarade föräldrarna tillsammans för barnets försörjning. Var däremot fadern okänd hade modern ensam försörjningsplikt för barnet. Under 1500 talet övergick Sverige till protestantism och kyrkans makt över familjen ökade, bl.a. så till vida att det nu krävdes kyrkans välsignelse för att legala familjeband skulle upprättas. Detta medförde att främst fattiga och familjelösa barn blev föremål för myndighetsingripande. 17 I 1734 års lag fanns det spridda bestämmelser om vem i familjen som hade ansvar för barnen, främst då ekonomiskt. Åtskillnad gjordes i lagen mellan äkta och oäkta barn dvs. om barnet var avlat inom äktenskapet eller ej, detta medförde att både oäkta barn och deras mödrar fick det mycket svårt och en ökning av antalet barnamord blev en följd av detta. 18 Det fanns ingen bestämd ålder för hur länge en förälder hade försörjningsplikt för ett barn, men vid 15 års ålder ansågs barnet kunna försörja sig själv. I slutet av talet sattes åldern för barnarbete inom industrin till 12 år, vilket även ger en bild av att barn kunde försörja sig själv innan 15 års ålder. Under 1800 talet började man även diskutera barns rättigheter, främst då i frågor som rörde skadliga arbetsmiljöer och föräldrar som inte uppfyllde sin försörjningsplikt. Organisationer som ville rädda barnen undan dessa förhållanden inrättades och en diskussion rörande statens makt kontra föräldramakten uppkom. Naturrättens lagar om att föräldrarnas förpliktelser gentemot sina barn var oberoende av staten ställdes mot att föräldrarätten var delegerad till barnets föräldrar via staten, och på så vis legitimerades offentliga ingripanden i familjen. För de barn som hade det fattigt eller var oäktingar tog samhället ansvar genom att antingen sätta dem få fattighem eller utackordera dem till sockengång 19. Det blev även vanligare att sätta barnen på fosterhem. Både staten och föräldrarna lämnade barnen där då det var ett enkelt sätt att bli av med dem. Fosterhemmen ansågs billiga för samhället, men många barn for illa och dog under sin vistelse. Under 1900 talet trädde barnalagstiftningen i kraft. Det var då begreppet vårdnad för första gången infördes i lagtexten. Med vårdnad menade man att föräldrarna skulle ansvara för att barnet växte upp under goda förhållanden. Barnavårdslagstiftningen bestod av två lagar, den ena rörde kontrollen av de barn som vårdades på fosterhem, den andra rörde fostrande av vanartade och försummade barn. Lagen gjord det möjligt att omhänderta barn, men ej barn som blev misshandlade eller på annat sätt misskötta i sitt hem. Detta gick endast om det uttryckligen kom till vanart hos barnet. Detta blev omdiskuterat och ledde fram till att en ny barnavårdslagstiftning trädde i kraft Denna lag G. Inger: Svensk rättshistoria, Liber 1996, s. 20 f 17 J. Schiratzki: Barnrättens grunder, Studentlitteratur 2005, s. 12 f 18 G. Ewerlöf och T. Sverne: Barnets bästa, Norstedts juridik 1998, s.15.f 19 Barnet såldes på auktion och fick arbeta på gårdarna i socknen för mat och husrum. 13

14 stiftning medförd att barnavårdsnämnder inrättades som kunde ingripa i de fall där ett barn for illa i hemmet Barnkonventionens antagande Konventionen om barnets rättigheter antogs av FN:s generalförsamling den 20 november Det tog 10 år från idén till att den antogs av FN s generalförsamling. Från början var det Polens regering som kom med förslaget om en konvention som särskilt stärkte barnets rättigheter. Konventionen öppnades för undertecknande januari 1990 och skrevs samma dag under av 62 stater. Konventionen trädde i kraft i september samma år för de stater som valde att ratificera den - bland dem fanns Sverige. 21 I slutet av 2005 hade totalt 192 stater ratificerat den och därmed juridiskt förbundit sig att genomföra den. Den ger en universell definition av vilka rättigheter som borde gälla för barn över hela världen. Endast Somalia och USA saknas på listan idag av länder som ratificerat den. 22 För att se till att konventionen efterlevs finns en särskild kommitté för barnets rättigheter som består av 10 experter. De stater som valt att ansluta sig till konventionen skall avge rapporter om hur de arbetar för att efterleva dess innehåll. Första rapporten lämnas efter två år sedan antagandet, därefter skall de löpande rapportera vart femte år G. Ewerlöf och T. Sverne s SOU 1997:116 s UD info januari 2006 s.5 23 SOU 1997:116 s

15 GÄLLANDE RÄTT 4. Bestämmelser i lag Nedan skall jag återge barnets rättigheter enligt svensk lag och barns rättigheter enligt Barnkonventionen. Eftersom Sverige inte har tagit upp konventionen som lag har vi istället implementerat dess artiklar i vår befintliga lagstiftning. Jag kommer därför nedan att hänvisa både till artiklar enligt konventionen och lagrum i vår svenska lagstiftning, för att sedan jämföra dem med varandra. Detta för att se om och hur Sverige uppfyller konventionen. 4.1 Barnkonventionen och Sveriges lagar Även innan barnkonventionen antogs var Sverige bundet av barnets bästa, då 1924 års barnavårdslag genomsyrades av denna bestämmelse. I samband med att Sverige ratificerade konventionen sågs den svenska lagstiftningen igenom för att se att den överensstämde med konventionen. Inga ändringar ansåg krävas. 24 Det finns flera bestämmelser i vår lagstiftning där barnets bästa skall beaktas vid beslut, även om inte barnets bästa uttryckligen står skrivet. I förarbetena till de berörda lagarna ansåg man att barnets bästa inte uttryckligen behövde framgå i lagtexten där den kunde komma att tillämpas. Istället ansågs lagstiftningens allmänna inriktning och den praxis som utarbetats under lagrummen vara avgörande. Så länge dessa inte stred mot konventionen står lagrummet ej i strid med artikel 3 i konventionen, trots frånvaron från ordalydelsen. 25 Ett barn kan skiljas från sina föräldrar mot deras vilja när ett beslut om tvångsvård enligt LVU föreligger. Socialnämnden har ett ansvar att ge vård och fostran på annat håll än i barnets ursprungshem, i de fall där de inte för sitt eget bästa kan stanna kvar i sin hemmiljö. Detta fastslås i 2 och 3 LVU och överensstämmer med artikel 3 i barnkonventionen om barnets bästa 26, även om lagrummet saknar ordalydelsen för barnets bästa. 27 De lagar som har fått ett uttryckligt barnperspektiv är de lagar som har som syfte att reglera förhållanden som direkt rör barn. Det finns även lagstiftning som inte har som syfte att reglera förhållanden som rör barn, men som ändå indirekt ändå berör dem, dessa lagar saknar hänvisningar till principen men den skall ändå tas i beaktande, exempel på sådan lagstiftning är t.ex. PBL och även lagstiftning och förordningar som rör trafiken. 28 Av artikel 3 framgår att barnets bästa alltid skall beaktas när ett beslut fattas som på ett eller annat sätt berör barn. Men konventionen kräver inte att detta beaktande alltid skall vara utslagsgivande, men att det skall väga tungt. Beslut som fattas skall s.a.s. innefatta ett barnperspektiv. 29 Artikel 12 i barnkonventionen erkänner barnets rätt att komma till tals i de beslut som rör det enskilda barnet. Bestämmelsen gäller i domstolar såväl som vid myndighetsbeslut. LVU ger unga över 15 år processbehörighet, medan barn under 15 år skall höras i 24 Å. Saldeen: Barn- och föräldrarätt, Iustus förlag, s prop. 1989/90:107 s G. Ewerlöf och T. Sverne s. 133 f 27 Prop. 1997/98:182 s SOU 1997:116 s Prop. 1997/98:182 s

16 de fall då det kan vara till nytta för utredningen och barnet inte tar skada av att förhöras (LVU 36 ) Barnets bästa vid vård och umgänge i hemmet Det viktigaste behovet som skall tillgodoses är den omvårdnad och skydd som barnet behöver för att överleva och för att utvecklas. Barnet behöver ett förhållande till sina föräldrar som är stabilt och varaktigt för att kunna känna trygghet. För att barnet skall få en god tillvaro som fungerar behöver den också oftast fungera bra för föräldrarna, annars kan föräldrarnas otrygga tillvaro gå ut över barnet på ett skadligt vis. Dock är det viktigt att det alltid är barnets bästa som skall stå i fokus i beslut som rör barnet på ett eller annat vis. 31 Barnet har rätt att i sitt hem få en god fostran, omvårdnad och trygghet. Det är barnets bästa skall komma i främsta rummet i de frågor som rör barnets vårdnad, umgänge och boende (FB 6 kap 2 a ). Enligt FB 6 kap 11 skall vårdnadshavaren ha bestämmanderätt i de frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Dessa paragrafers stämmer väl överens med barnkonventionen artikel 5 och 18, som fastställer att staten skall respektera förälderns ansvar för barnet, och att föräldrarna skall tillgodose barnet de rättigheter konventionen ger. 32 Vårdnadshavare har skyldighet att förhindra att barnet orsakar skada för sig själv eller någon annan. Barnet skall stå i uppsikt under vårdnadshavaren och om inte så sker skall andra åtgärder vidtas. 4.3 Förutsättningar för tvångsomhändertagande av barn Enligt barnkonventionen har varje barn en inneboende rätt till livet. De stater som förbundit sig till denna har en skyldighet att verka för barnets rätt till överlevnad och utveckling. Detta framgår av artikel 6 som är en av konventionens huvudartiklar och som skall appliceras på resterande artiklar och bestämmelser som rör barn. De beslut som fattas av myndighet och domstol skall ta detta i beaktande. Barnkonventionen stadgar att alla barn skall skyddas från alla former av missförhållanden, artikel 19 räknar upp olika former av vanvård och övergrepp som barn måste skyddas mot. I LVU 2 finns en uppräkning av de missförhållanden som barnet skall skyddas mot. Nämnda paragraf stämmer väl överens med artikeln: 33 Skada eller övergrepp Fysiskt och psykiskt våld Vanvård eller försumlig behandling Misshandel eller utnyttjande Sexuella övergrepp Det är endast socialnämnden som kan ansöka om att ett barn skall beredas tvångsvård enligt LVU 4. Lagen har till uppgift att skydda barn mot missförhållande i hemmet och dessutom skydda de barn som far illa p.g.a. eget beteende. Det skall föreligga ett missförhållande som utgör påtaglig risk för skada i barnets hälsa och utveckling, med andra ord skall det föreligga ett vårdbehov för att ett ingripande av detta slag skall vara befogat. Samtidigt skall barnet skyddas mot onödiga ingripanden som påverkar barnets 30 Prop. 1999/2000:137 s SOU 2005:43 s. 103 ff. 32 G. Ewerlöf och T. Sverne s SOU 2000:77 s.79 ff. 16

17 rätt till ett privat- och familjeliv. 34 En förutsättning för att ett barn skall få tvångsomhändertagas är att det föregås av ett domstolsbeslut i länsrätten. Innan detta får socialnämnden besluta om att tillfälligt omhänderta ett barn om det inte finns tid att invänta domstolsbeslutet och det föreligger en risk för barnets hälsa och utveckling. 35 LVU skiljer på två olika typer av tvångsomhändertagande och dessa skiljer sig åt i de sociala situationerna. Det finns miljöfallen - som behandlar de fallen då barnen far illa på grund av brister i hemmiljön, och beteendefallen - som behandlar situationer då barnet far illa på grund av sitt eget beteende. Även en tredje form för tvångsomhändertagande finns, nämligen ett s.k. flyttningsbeslut Miljöfallen Om barnet eller den ungas hälsa eller utveckling riskeras på grund av brister i hemmet skall socialnämnden ingripa enligt LVU 2. Denna bestämmelse gäller för barn under 18 år. Paragrafen grundar sig på FN:s barnkonventions 9:e artikel som skyddar barnet mot övergrepp och vanvård. Sådana fall kan vara då barnet i sitt hem skadas på grund av misshandel, otillbörligt utnyttjande och brister i omsorgen. Med begreppet hemmet menas föräldrahemmet eller den bostad där barnet vistas stadigvarande. Det avser även alla de situationer då barnet står direkt eller indirekt under vårdnadshavarens inflytande, hemmet får i detta fall en abstrakt betydelse. 36 I begreppet misshandel skall både fysisk och psykisk inräknas. Med otillbörligt utnyttjande avsåg lagstiftaren först och främst de fall då barnet utnyttjades sexuellt eller pornografiskt. Men även situationer då barnet tvingats utföra kroppsarbete som är för tungt eller om barnet tvingas ta allt för stort ansvar att ta hand om föräldrar och syskon. Brister i omsorgen är det vanligaste rekvisitet i paragrafen som nämns i de domar som rår tvångsomhändertagande. Det kan vara fall då barnet far illa på grund av vanvård av något slag. En förälder med missbruksproblem eller psykisk störning som därför är frånvarande och ej kan ta hand om sitt barn på erforderligt vis utgör också risk för att barnet skadas. 37 Risken för skada skall vara påtaglig. Med detta menas att det skall finnas konkret fakta för påståendet och inte bara föreligga lösa antaganden Beteendefallen De fall som går under namnet beteendefallen behandlas i LVU 3. Dessa skiljer sig från miljöfallen på så vis, att de behandlar fall där det är den unge själv som är faran för sin egen hälsa och utveckling. Det gäller då främst unga som genom missbruk av beroendeframkallande medel, brottslig verksamhet, men även på grund av andra socialt nedbrytande beteenden, riskerar sin egen hälsa och utveckling. Syftet med lagrummet skall vara att den unges beteende skall korrigeras för dennes eget bästa. Med missbruk av beroendeframkallande medel avses bruk av alkohol och narkotika, det skall föreligga risk för att ett beroende kan utvecklas för att ingripande är rättfärdigat. Att den unge vid enstaka tillfälle brukat sådant medel utgör inte skäl nog för att omhändertagande skall vara befogat. Rekvisitet brottslig verksamhet är verksamhet där det föreligger fara för att den unga blir kriminell. Det är då inte brott som är av obetydlig typ eller ett enstaka men allvarligt brott. Däremot kan ett brott av allvarlig sort i vissa fall ingå under rekvisitet andra socialt nedbrytande. Rekvisitet fångar upp alla de beteenden som går utanför de samhällsnormer som finns som innebär risk för den unges hälsa och utveckling A.a.s T. Mattson; Barnet som subjekt och aktör s SOSFS 1997:15. kap 4. Förutsättningar för vård - miljöfallen 37 G. Ewerlöf och T. Sverne s. 88 f 38 A.a.s 89 f 17

18 4.3.3 Flyttningsförbud Om ett barn har placerats i ett familjehem frivilligt eller genom ett LVU-beslut som sedan upphävts, kan ändå ett tvångsbeslut bli aktuellt. En flytt kan för ett barn innebära mycket stora påfrestningar som riskerar att skada barnets psykiska hälsa och utveckling. Om det är risk för att barnet eller den unges hälsa eller utveckling skadas genom att skiljas från familjehemmet, kan länsrätten på ansökan av socialnämnden besluta att vårdnadshavaren skall vara förbjuden att flytta barnet från familjehemmet det är placerat på (LVU 24 ). När ett beslut av detta slag fattas skall hänsyn tas till barnets egna önskemål oavsett vilken ålder barnet har. Är barnet över 15 år bör det inte flyttas mot sin vilja om det inte föreligger tungt vägande skäl varför. Syftet är att förhindra att barnet tas hem för tidigt, och att barnet skall hinna återuppbygga en kontakt med sin vårdnadshavare och vänja sig vid stundande omflyttning. På så sätt tillgodoses barnets bästa när vårdnadshavarens rätt och intresse står i konflikt med barnets behov och önskemål Handläggning av ärenden LVU är avsedd att ge vård till unga personer under 18 år när det saknas samtycke för att sådan vård skall kunna ges. Först och främst skall vård ges med stöd av SoL, där vård ges i de fall det finns samtycke. Förutsättning för att vård skall kunna ges enligt LVU, är alltså att samtycke saknas. Samtycke skall ges av barnet/den ungas vårdnadshavare upp till barnet nått 15 år, därefter av den unga själv. I vissa fall kan även LVU och SoL bereda vård till unga mellan 18 och 20 år. I de fallen bestämmer personen i fråga själv om frivillig vård kan genomföras. Ett samtycke till vård är inte rättsligt bindande och kan därför dras tillbaka. När samtycke lämnats måste därför socialnämnden ta med i beräkningen att det kan dras tillbaka, och om det anses föreligga risk för detta skall LVU tillämpas. När ett beslut om tvångsomhändertagande tas skall den unges egen inställning och vilja så långt som det är möjligt klarläggas. Man skall då ta hänsyn till dennes ålder och mognad. Innan ansökan om tvångsomhändertagande inlämnas till LR skall socialnämnden göra en utredning rörande den unge och göra upp en plan om vården som skall beredas, detta skall göras tillsammans med barnet eller den unga och vårdnadshavare. Denna plan ligger till grund för det samtycke vårdnadshavare eller unga över 15 år skall ta ställning till. 40 För att ett barn skall kunna omhändertagas med stöd av LVU 1-3 krävs det att det föreligger en lagakraftvunnen dom 41 på ett sådant beslut. Ett sådant beslut fattas enligt LVU 4 av LR efter en ansökan av socialnämnden. En ansökan skall innehålla information om den unges förhållande och de åtgärder som tidigare vidtagits, samt information om de omständigheter som utgör grunden för tvångsomhändertagande och information om den vård socialnämnden avser ge. LR skall hålla en muntlig förhandling, om det inte kan anses behövligt. En prövning av detta slag avser endast frågan om tvångsomhändertagande skall beredas eller ej, LR prövar alltså inte vårdens utformning. I övrigt följer förfarandet i LR de regler som FPL uppställer Barnets talerätt Med begreppet talerätt menas att personen kan vara part i en viss rättegång eller process. Detta innefattar främst rätten att starta en process, och att få framföra synpunkter i processen samt rätten att överklaga. Talerätt i en process ges endast till person som har viss anknytning till målet, till skillnad från partsbehörighet som ger person egenskap att 39 T. Mattson s. 209 ff 40 H. Strömberg och B. Lundell, Speciell förvaltningsrätt, 137 ff. 41 När något vunnit lagakraft betyder det att en dom eller beslut av myndighet normal inte kan upphävas genom vanliga rättsmedel. 42 Måls handläggning FPL 8-19, Vissa bevismedel 20-27, Beslut 28-32, Överklagande

19 vara part i en rättegång/process. Alla fysiska och juridiska personer innehar partsbehörighet. Med termen processbehörighet avses behörigheten att för egen räkning vidta processåtgärder. Det är inte alla som har talerätt som är processbehöriga, de som inte är det företräds av en ställföreträdare. 43 Talerätten innefattar inte alltid att personen har rätt att starta en process, när det kommer till mål enligt LVU har barnet inte talerätt när det kommer till att väcka talan om vård Barnets rätt att komma till tals i LVU process Artikel 12 i Barnkonventionen säger att barnet har rätt att själv uttrycka sina åsikter och skall ses som en samhällsmedborgare och individ. Detta gäller alla barn oavsett ålder, kön och om barnet har eventuella funktionshinder, den gäller därför för alla barn som kan bilda egna åsikter. Åsikterna skall ges betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. När ett beslut fattas genom myndighets- eller domstolsförfarande skall barnet tillgodoses möjlighet att göra sig hörd. Det svenska rättssystemet ger barnet talerätt i sociala mål. 45 Enligt LVU 1 6 st skall barnet få göra sin röst hörd och hänsyn skall tas till barnet i så stor utsträckning som möjligt. Vidare stadgar samma lag i 36 att alla barn under 15 år skall höras om det kan vara till nytta för utredningen och barnet inte tar skada av att höras. Dessa barn skall få offentligt biträde som skall föra deras talan i målet. Trots att barnet kan vara litet skall det beredas möjlighet att, antingen genom sin offentliga företrädare eller själv, höras i alla de fall i domstol eller myndighet som berör det enskilda barnet. 46 Om barnet har fyllt 15 år har det rätt att själv föra sin talan i målet. Vid den åldern uppnår barnet processbehörighet Problem Trots att Sverige har godkänt och ratificerat barnkonventionen har vi ännu inte upptagit den som en svensk lagstiftning. Till skillnad från konventionen om de mänskliga rättigheterna som är ratificerad och tillerkänns som en lagstiftning i Sverige. Nedan skall jag försöka att belysa några av de problem som kan uppstå i tvångsomhändertagande processen enligt LVU i förhållande till barnkonventionen. 5.1 Hur fastställs barnets bästa Som tidigare nämnts skall barnets bästa bestämmas i det enskilda fallet, det finns alltså ingen generell regel om vad som skall anses vara barnets bästa. Vad barnets bästa egentligen innebär utreds egentligen inte, varken i förarbeten eller i LVU. Detta medför att man får tolka och förstå begreppet barnets bästa först i sitt sammanhang, och bedöma utifrån detta vilken innebörd begreppet medför. 48 Ett uttalande från regeringen gjordes i samband med att barnets bästa infördes i FB 6 kap 2 a : Som så många gånger framhållits måste barnets bästa avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. --- Vid bedömning måste hänsyn tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt skall därvid såväl kortsiktiga som långsiktiga effekter för barnet beaktas. Det säger sig självt att det ofta är nära nog omöjligt att objektivt slå fast vad som är bäst för 43 Ds 1994:85 s A.a.s Prop 1997/98:182 s Prop. 2002/03:53 s Ds 2002:13 s T. Mattson s.84 19

20 barnet, I sådana fall blir det till sist domstolens resp. socialnämndens uppfattning, antagande och bedömning som blir avgörande. 49 På så sätt blir barnets bästa unikt i varje fall. När LVU utformades var det UtlänningsL (1989:529), som på inrådan av Lagrådet skulle vara förebild för hur barnets bästa skulle tillgodoses i lagtexten. Enligt denna lag skall barn ha rätt till vissa grundläggande behov nämligen: Barn behöver omvårdnad och skydd för att kunna överleva Barn behöver respekt för sin integritet Ett stabilt och varaktigt förhållande till bägge föräldrarna 50 Men LVU skiljer sig från UtlänningsL på så vis att den endast riktar sig till barn och unga och skall tillgodose deras intresse. Lagen skall endast reglera förhållande där det föreligger risk för att barnet/den unges hälsa och utveckling kan skadas. 51 I de fall där en konflikt uppstår mellan barnets/den unges och samhället eller andras intressen, skall alltid hänsyn till barnets bästa ges företräde. 52 Det finns två olika förslag på hur barnets bästa skall fastställas. Det första är att myndigheter och andra beslutsfattare gör bedömningar som vilar på vetenskap och erfarenheter, det bli då en fråga om att skaffa kunskap om barn eller inhämta sådan från experter på området. Det skulle då röra sig om att göra en objektiv bedömning på området. Det andra sättet att gå till väga på är att tala med barnet för att höra vad det själv anser vara det bästa för sig själv. Ett sådant förfarande kräver att barnet känner sig tryggt, man ser då fallet ur ett subjektivt perspektiv. Det bästa resultatet torde uppnås i de fall då de båda alternativen kan kombineras Hur skall myndighet gå till väga för att tillvarata barnets bästa I de fallen då en bedömning om vad som skall anses vara barnets bästa skall göras av en myndighet kan som ovan beskrivits detta göras på två olika sätt. Den objektiva och den subjektiva bedömningen. I följande stycke kommer jag att beskriva de problem och svårigheter som kan komma att uppstå när en myndighet gör en egen bedömning i fallet. Det är alltså frågan om hur myndigheten genom expertråd och erfarenheter skall kunna göra en bedömning där barnets bästa tillgodoses. Enligt barnkonventionen artikel 9 är staten skyldig att borga för att ett barn inte skall behöva skiljas åt från sina föräldrar utom i de fall då det är nödvändigt för att kunna säkerställa barnets bästa. Ett beslut om vad som skall anses vara barnets bästa skall utgå ifrån barnets perspektiv, men även grundas på vetenskap och erfarenhet på området. När ett sådant förfarande blir aktuellt skall alla berörda parter i målet beredas tillfälle att höras samt delta i förfarandet, i synnerhet är det viktigt att barnet bereds denna möjlighet. Detta är en absolut rättighet som konventionen tillförsäkrar barnet, och skall således inte betraktas som en möjlighet för barnet Prop. 2002/03:53 s /97:25 s A.a.s Tillskillnad från UtlänningsL då barnets bästa inte alltid är avgörande för vilket beslut som fattas. 53 SOU 1997:116 s SOU 2000:77 20

21 5.2.1 Utbildning I propositionen för hur Sverige skall förverkliga FN s barnkonvention diskuteras att det inte räcker med lagstiftning för att kunna ta till vara barnets bästa. Lagstiftningen är endast en grundläggande förutsättning för barnets bästa. Målet är att barnet skall ses som en samhällsmedborgare, som har kunskap och erfarenhet utifrån sina egna förutsättningar. För att detta mål skall uppnås behövs utbildning för myndigheter och för vuxna om förhållningssättet till barn och om deras rätt till inflytande. 55 Således betyder detta att för att domstolarna skall kunna fastställa vad som skall räknas som barnets bästa i det enskilda fallet behöver de bättre kunskap om barns behov. Om inte denna kunskap finns att tillgå kan det bli svårt att fatta ett beslut som har ett tillräckligt beslutsunderlag. Detta behöver dock inte bli ett problem då FPL 24 föreskriver rätten för domstol att få anlita sakkunnig på området. Enligt en rapport från socialstyrelsen 56 framkom det dock att detta var en möjlighet som LR och KamR utnyttjade tämligen sällan. En av barnkonventionens fyra huvudprinciper - artikel 12 - fastslår som tidigare nämnts i uppsatsen barnens rätt att få uttrycka sina åsikter och få dessa beaktade i alla de beslut som rör dem. I propositionen från år 2000 som redogör för Sveriges barnpolitik, säger regeringen att Utmaningen som Sveriges står inför ligger i förmågan att omsätta barnkonventionens mening och intentioner till verklighet och konkreta insatser. Det handlar om att genomföra den i såväl lagstiftning som attityder och praxis. Det handlar i grunden om vuxnas förhållningssätt till barn och i vilken mån vuxna låter barns och ungdomars åsikter påverka olika beslut Barns röst i LVU processen Det har tidigare varit ett problem att barn som är föremål för en utredning enligt SoL och LVU har försvunnit i utredningsmaterialet. Detta är så klart ett problem som inte kan godtas när beslut skall fattas som direkt rör det enskilda barnet eller dess framtid. När en åtgärd i enlighet med LVU kan bli aktuell skall barnet eller den unge ges tillfälle att yttra sig i frågan. Detta är mycket viktigt då det är en möjlighet för barnet eller den unge att kunna påverka det beslut som kommer att fattas. Detta är viktigt ur två perspektiv, dels därför att barnet kan återspegla sin syn på sin tillvaro, dels för att barnets kall få känna sig delaktig i processen och vården, då den kan komma att påverka och i vissa fall även vara avgörande för barnets/den unges hälsa och utveckling i livet. 58 För att barnet skall kunna yttra sig i frågan och kunna påverka skall barnet ges relevant information enligt artikel 6 i barnkonventionen, denna sammanfaller med artikel 3 om barnets bästa. Relevant information innebär inte att all information måste avslöjas för barnet, eftersom viss information kan komma att skada barnet. 59 När barnet har medbestämmanderätt enligt lagtext skall denna bedömas enligt barnet ålder och mognad. Man tar då hänsyn till det enskilda barnets förutsättningar. Barnets ålder och mognad påverkar på så vis barnet som subjekt och aktör i processen. Det framgår sällan i lagtext vilken ålder som skall innebära ökad medbestämmanderätt. En rimlig lösning är att medbestämmanderätten skall öka successivt. Mognadsrekvisitet är ett mer oklart begrepp, då detta är ett subjektivt begrepp - det kan alltså variera från person till person, det kan även innefatta olika typer av mognad. Inte heller förarbetena ger något klart besked om hur mognadsbegreppet skall tolkas. I första hand skall den intellektuella mognaden tas i beaktande, därefter barnets emotionella mognad. Som en följd av detta är det därför viktigt att myndigheten motiverar hur den bedömt frågan. På detta vis skapas en praxis för 55 prop. 1997/98:182 s Socialstyrelsen 1995:21 s Prop :137 s prop. 2002/03: ff. 59 Ds. 2002:13 s

22 framtida prövningar och det kan åstadkommas en mer enhetlig prövning och bedömning Barn över 15 år Vid 15 års ålder är barnets roll som både subjekt och aktör i processen mycket tydlig. Detta beror som ovan sagt, på att barnet vid denna ålder har processbehörighet och rättshandlingsförmåga. Han eller hon kan då fatta beslut rörande processen under ärendets gång och själv bestämma om han eller hon skall företrädas av ett ombud eller företräda sig själv. Eftersom barnet även äger rättshandlingsförmåga kan han/hon begränsa ombudets - om sådant företräder barnet - möjligheter att uttrycka åsikter som ej överensstämmer med barnets egna. 61 I FPL och FL finns bestämmelser om kommunikation. Dessa möjliggör för den som fyllt 15 år rätten att få ta del av i princip allt i målet. Denna kommunikationsregel uppfyller dock inte konventionens bestämmelse om informationskravet till barn eller konsekvenserna av informationen Barn under 15 år Som tidigare anförts i arbetet har barn under 15 år talerätt, men saknar processbehörighet. Dessa barn företräds av en ställföreträdare, som skall föra barnets talan och genom denne ha möjlighet att vidta processhandlingar. 63 Kommunikationsregeln som beskrivits ovan gäller ej barn som inte är processbehöriga, istället gäller kommunikationsregeln för den som är företrädare för barnet. Barnkonventionens informationsbestämmelse uppfylls därför endast delvis i svensk rätt. 64 För trots barnets avsaknad av processbehörighet fortfarande skall få komma till tals, skall barnet höras i mål enligt LVU såväl som SoL. Men en medverkan vid en domstolsförhandling är oftast en mycket obehaglig upplevelse, därför skall en sådan undvikas om så är möjligt. Om domstolen skulle finna att den aktuella utredningen brister i framställningen av den unges vilja, kan domstolen med stöd av sin allmänna utredningsskyldighet i 8 FPL vidta de åtgärder som är behövliga för att komplettera utredningen Företrädare för barnet Det finns även de fall då barnet/den unge och dennes vårdnadshavare har motstridiga intressen i fallet, i dessa fall har barnet rätt till ett offentligt biträde enligt samma lagstiftning (39 ). 66 LVU 36 stadgar att barn under 15 år skall förordnas en ställföreträdare för dem då de ej äger processbehörighet. Den som företräder barnet utåt i rättsprocessen för barnets talan. Det är även han som har rätt att på barnets vilja vidta andra processhandlingar som barnet ej äger möjlighet att göra själv t.ex. överklaga domslut. Det är företrädarens uppgift att stärka barnets ställning i processen genom att vara barnets språkrör utåt. Han eller hon skall fungera som barnets rådgivare och ta till vara barnets intressen. Företrädaren skall även bevaka att nödvändiga utredningar angående barnets person genomförs. 67 Om en utredning behövs för att kunna på ett bättre sätt ta tillvara barnets intressen, och en sådan utredning inte kan fås genom den domstol eller myndighet som är handläggare för ärendet, har företrädaren rätt att ta initiativ till att en 60 Mattson. T, s80 f 61 Mattson. T, s. 79 f 62 Ds 2002:13 s A.a.s A.a.s prop 2002/03:53 s. 80 ff 66 A.a.s.114 ff 67 Ds 2002:13 s

23 sådan utredning genomförs. 68 Företrädarens roll måste styras av vad som är barnets bästa i alla olika situationer. När ställföreträdare företräder ett processbehörigt barn skall han eller hon ge barnet den hjälp och de stöd det behöver för att kunna ta ställning, företrädaren måste sedan rätta sitt agerande efter vad barnet bestämmer. Om barnets uppfattning inte överensstämmer med vad företrädarens uppfattning om vad barnets bästa är i en situation, kan han eller hon endast försöka påverka barnet att ändra uppfattning. Om däremot han eller hon företräder ett icke processbehörigt barn skall företrädaren fatta alla de beslut som ankommer på barnet i egenskap av part i processen. Om barnet och företrädaren har skilda åsikter bör ställföreträdaren hävda den uppfattning som han eller hon anser vara barnets bästa Barnets bästa och familjens rätt till privatliv Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna gäller sedan 1995 som svenska lag. Denna konvention påverkar även barnens rättigheter då dessa är individer och samhällsmedborgare. Trots att mitt syfte inte har varit att belysa tvångsomhändertagande av barn i ljuset av konventionen om de mänskliga rättigheterna, är det ändå av intresse att se närmare på en av artiklarna. Artikel 8 har till syfte att skydda den enskildas privatoch familjeliv mot godtyckliga ingripande av det allmänna. Bestämmelsen fokuserar på familjen som grupp och inte på en enskild familjemedlem. Europakonventionen artikel 8 föreskriver följande: Rätt till skydd för privat- och familjeliv 1. Var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. 2. Offentlig myndighet får inte ingripa i denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till den nationella säkerheten, den allmänna säkerheten eller landets ekonomiska välstånd, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. 70 Artikeln har som uppgift att bl.a. skydda föräldrars rätt att ha vårdnaden om sitt barn och föräldrarnas rätt få umgänge med sitt barn. För att ett barn skall få flyttas från sin familj krävs det att det är nödvändigt. Eftersom denna artikel numera tillhör svensk lag, är Sveriges åtagande att skydda familjelivet starkt. Det skall krävas synnerliga skäl för att skälen för ett omhändertagande skall vara godtagbart. 71 Det kan här uppstå en intresse konflikt mellan å ena sidan barnkonventionen artikel 3 barnets bästa - som utövas genom LVU 2 - och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna artikel 8. När ett tvångsomhändertagande görs enligt LVU 2 för att tillgodose barnets bästa, inskränker denna nämligen på rätten till familjelivet. Detta har lett fram till att Sverige tidigare har dömts i Europadomstolen 72, vilket jag i kommer behandla närmare i avsnitt Svensk rättspraxis Jag avser i detta stycke behandla fyra fall som behandlats i regeringsrätten sedan antagandet av LVU. Dessa behandlar alla frågan om tvångsomhändertagande av barn är befogat, men skiljer sig åt från varandra så till vida att de fått olika utfall. Ett av dem be- 68 SOU 2000:77 s Ds 2002: f 70 SFS (1994:1219) 71 Mattson. T, s Case Olsson v. Sweden 23

24 handlar även frågan om en utredning ang. frågan om tvångsomhändertagande varit aktuellt och vad som är barnets bästa. Jag har valt att i de flesta referat ta med underinstanserna till RegR därför att jag anser att diskussionen om begreppens innebörd och tolkning som leder fram till RegR beslut är av intresse för uppsatsens syfte. 6.1 RÅ 2009 ref 64 Båda föräldrarna till barnet (J) är lindrigt utvecklingsstörda, mamman har ensam vårdnaden. Socialnämnden bedömer att bristerna i omsorgen är påtagliga och att det föreligger risk för att J:s hälsa och utveckling skadas både på kort och lång sikt, därför skall tvångsomhändertagande ske och placering i familjehem. Mamman till J vill att hon och barnet skall bo hos J:s morföräldrar. Detta är ej hållbart enligt socialnämnden, p.g.a. morföräldrarnas ålder. LR ansåg att detta ej utgjorde tillräckliga skäl för ett sådant beslut, då det inte fanns tillräckliga uppgifter som innebär att det finns påtaglig risk för hälsa och utveckling skall skada med föreslagen lösning. Beslutet överklagades av socialnämnden. KamR anförde: det är ostridigt att J är i behov av vård. Frågan om vård skall endast bedömas utifrån vad som är bäst för J. Vid en konflikt med andra intressen skall J:s intressen gå före. KamR ansåg att vårdalternativet som J:s mamma föreslår innebär alltför stora osäkerheter, p.g.a. morföräldrarnas ålder, för att J skall vara tillförsäkrad vård. Vård skall därför beredas med stöd av LVU 1 2 st och 2. Beslutet överklagades av J:s mamma. RegR anförde: För att vård av detta slag skall beredas krävs att det inte är frågan om en obetydlig, avlägsen eller oklar risk för barnet. Det krävs en klar och konkret risk för att barnets hälsa och utveckling skall skadas. Det räcker då ej med ett subjektivt antagande. Vid bedömning skall utgångspunkten vara barnets aktuella situation och en närliggande klar och förutsebar framtid av denna. Hypotetiska resonemang om framtiden kan inte ligga till grund för ett beslut om tvångsomhändertagande. KamR:s riskfaktor om morföräldrarnas ålder är alltför oklar och hypotetisk. RegR upphävde KamR:s beslut. 6.2 RÅ 2008 ref. 55 RegR beslutade att omhändertaga ett tvåårigt barn. Detta sedan socialnämnden både i LR och KamR framfört att mamman till barnet hade ett okontrollerat humör, inte gav tillräckligt med mat, uttalat dödshot mot barnet samt visat ovilja att ta emot hjälp. RegR fann att med stöd av de utredningar som tidigare vidtagits och vad som framkommit i målet om mammans uttalanden och beteenden att vård enligt LVU 1-2 skulle beslutas. 6.3 RÅ 1995 ref 39 Barnen F och F blev 1994 omedelbart omhändertagna med stöd av LVU 6, då föräldrarna inte ansågs kapabla att på ett betryggande sätt själva, ta hand om båda barnen, på en gång. Länsrätten gjorde följande bedömning: Enligt förarbetena till lagen krävs det en konkret risk att barnens utveckling eller hälsa skall skadas för att ett tvångsomhändertagande skall vara befogat. En förälder kan brista i omsorgen av sitt barn på så vis att barnet inte får den känslomässiga och psykiska behov eftersätts. F och F:s föräldrar har inte lyckats ge sina barn den känslomässiga stimulans de behöver för att kunna utvecklas i en positiv riktning. Därför ansåg LR att det fans påtagliga risker att F och F:s hälsa och utveckling skadades på grund av brister i omsorgen så som föreskrivs i LVU 2. Föräldrarna samtyckte ej till placering utanför hemmet. LR fann att stöd för tvångsomhändertagande därmed förelåg. Domen överklagades till KamR. Föräldrarna angav att det inte förelåg några brister i omsorgen, inte heller någon konkret risk för skada eller brist i omsorgen. KamR fann trots vittnesförhör med psykologer att inte bara konkret 24

25 risk för skada fanns utan att skador redan uppkommit. KamR avslog överklagan. RegR fann att rättsläget delvis hade förändrats då föräldrarna hade accepterat placering utanför hemmet en kortare tid. Barnens symptom kan ha varit en reaktion på oroliga familjeförhållanden, men det är svårt att i utredningen finna några konkreta belägg för att barnen skall ha åsamkats skada till följd av föräldrarnas bristande omsorg. RegR upphävde KamR beslut om vård enligt LVU. 6.4 RÅ 2003 not 102 Målet gällde tre barn som blivit flyttade mellan många olika bostäder på kort tid och inte fått tillräckligt med omvårdnad. Mamman har ett tablettberoende. Barnen har olika pappor. De två yngsta har samma pappa, som till viss del lever tillsammans med barnens mamma, men även han har ett tablettmissbruk. Socialnämnden anser att barnen inte fått tillräckligt med omvårdnad och skall tvångsomhändertagas med stöd av 1 2 st och 2 LVU. LR gjorde följande bedömning: Domstolen ansåg att det inte fanns tillräckliga skäl att omhändertaga de två yngre barnen. När det gäller det äldsta barnet föreligger brister hos mamman vad avser omsorgen. Problemen är så allvarliga att det finns påtaglig risk för skada och därför finns skäl för tvångsomhändertagande av barnen enligt 1 st och 2 LVU. Mamman samtycker dock till att barnet skall få bo hos sin pappa, detta samtycke behöver inte ifrågasättas. Vård enligt LVU är därför ej aktuellt utan SoL blir tillämplig. Domen överklagades av socialnämnden till kammarrätten. KamR ansåg att barnen levt ett kaotiskt, konfliktfyllt och oförutsägbart liv. Mamman har trots upprepade försök och hjälpinsatser inte kunnat bli kvitt sitt beroende eller trappa ned på det. Inte heller de två yngre barnens pappa har kunnat bli kvitt sitt beroende. Detta är en otrygg miljö barnen lever i, det finns även brister i den fysiska omvårdnaden. Detta kan hänföras till brister i omsorgen från föräldrarna och skall räknas som påtaglig risk för skada i hälsa och utveckling. Även det äldre barnet visar att han tagit skada. Pappan till de två yngre barnen samtycker endast till vård ett av barnen, medan mamman endast samtycker till vård av det äldsta barnet - som numera bor hos sin pappa. Mammans samtycke räknas ej som en tillräcklig garanti. Alla tre barnen skall därför tvångsomhändertagas enligt LVU. Domen överklagades av mamman till barnen som skäl för sin talan anförde hon: Någon utredning om henne eller beträffande hennes föräldraskap har inte gjorts. KamR:s uttalande om att hon inte fullföljt behandling och blivit kvitt sitt beroende stämmer ej. Det har startats en utredning innan hon fick vägledning om vilka insatser hon skulle behöva. RegR avslog överklagandet. 6.5 Analys av svensk rättspraxis Ett ingripande enligt LVU är allvarligt och skall undvikas om det ej finns godtagbara skäl till det. Detta p.g.a. en rad olika orsaker, dels kan det inte anses vara barnets bästa att flytta barnet utanför hemmet om skäl härför ej finns, det strider även mot konventionen om de mänskliga rättigheterna artikel 8 - som räknas som lagstiftning i Sverige. Att flytta barnet utanför hemmet kan påverka barnet i framtiden då det kan vara en upprivande händelse - och skall därför inte göras i onödan. Ett sådant omhändertagande får därför ej grunda sig på hypotetiska resonemang om barnets framtid. Rekvisitet klar och konkret risk för att barnets hälsa och utveckling skall skadas skall tolkas snävt och enligt sin ordalydelse. Detta betyder att det ej får röra sig om obetydlig, avlägsen eller oklar risk för barnet. Om föräldrarna till barnet eller barnet självt ändrar uppfattning i ärendet och ger sitt samtycke till vård och det ej finns skäl till att betvivla detta, skall - trots att process om tvångsomhändertagande redan börjat - omhändertagande enligt LVU ej medgivas. Rättsläget har då förändrats och det utgör då ej skäl för ett tvångsomhändertagande. 7. Europadomstolen 25

26 Sverige har vid ett flertalet tillfälle blivit åtalad i Europadomstolen då ett ingripande enligt LVU har ansetts strida mot både barnkonventionen samt de mänskliga rättigheterna. Eftersom det kan finnas en konflikt mellan barnkonventionens artikel 3 och konventionen om de mänskliga rättigheterna artikel 8, är även mål om brott mot de mänskliga rättigheterna av intresse. Det är även artikeln 8 som oftast åberopas när det är rör sig om mål ang. tvångsomhändertagande av barn. 7.1 Case Olsson v. Sweden Olsson v. Sverige är uppdelat i två mål. Nedan sammanfattas de båda i korthet Nr1: Målet gällde omhändertagande och fosterhemsplacering av makarna Olssons tre barn enligt lagen om vård av unga och huruvida de åtgärder som vidtagits av svenska myndigheter innefattade en kränkning av artikel 8 i konventionen. Domstolen fann att beslutet att omhänderta barnen var berättigat men att placeringen av barnen i olika fosterhem långt ifrån det ursprungliga föräldrahemmet och långt ifrån varandra innebar en kränkning av artikel 8. Föräldrarna tillerkändes skadestånd med kr jämte ersättning för rättegångskostnader. Nr.2 Målet gällde främst s.k. flyttningsförbud utfärdat enligt 28 socialtjänstlagen (1980:620) sedan ett beslut om omhändertagande av barn för samhällsvård hävts. Klagandenas barn hade varit omhändertagna för samhällsvård och placerade i olika fosterhem sedan år Beslutet om omhändertagande och dess genomförande har prövats av Europadomstolen i en tidigare dom. Kort därefter förbjöds föräldrarna att flytta barnen från respektive fosterhem. Likaså begränsades föräldrarnas rätt till umgänge med barnen, utan att denna åtgärd var lagligen grundad och utan möjlighet för föräldrarna att få umgängesrätt fastställd av domstol. Klagandena gjorde gällande att de svenska myndigheternas handläggning innefattade ett flertal konventionsbrott, främst mot artikel 8. Europadomstolen bedömde de vidtagna åtgärderna som nödvändiga i barnens intresse. Domstolen fann emellertid att den bristande lagligheten av umgängesbegränsningarna och avsaknaden av möjlighet till domstolsprövning innebar brott mot artiklarna 8 resp. 6, vilket regeringen också vidgått. Övriga klagomål ogillades. 8. EU-rätt Inom EU- rätten har barnrättens utveckling delvis speglats av medlemsstaternas rättssystem och utveckling på området men även som en självständig utveckling inom EU. Den självständiga utvecklingen har präglats av en betoning på den fria rörligheten för personer. Detta kan komma att skapa motsättningar till ex. vår svenska tolkning av att barnets bästa som betonar barnets behov av stabilitet. Även en motsättning kan uppkomma vid tillämningen av nationella regleringar rörande barn. Exempelvis definierar EU-domstolen tvärtom från svensk rätt tvångsvård av barn som en fråga rörande det civilrättsliga föräldraansvaret. Detta har medfört att rättspraxis på området som avseende domsrätten vid omhändertagande av barn, som vistats i en svensk kommun utan att för den saken skull haft sin hemvist där inte kan åberopas i förhållande till de stater som omfattas av Bryssel II-förordningen. Inte heller nordiska regler om samarbete på området ges företräde Mål nummer: C-435/06 Nedan skall en dom från EU- domstolen i form av ett förhandsavgörande presenteras, detta förhandsavgörande fastställer om förordning 2201/2003 (Bryssel II) skall vara tilllämplig på mål som gäller omhändertagande och placering av barn utanför hemmet. An- 73 ERT 2009:3 Tvångsvårdens fria rörlighet s

27 ledningen att jag presenterar den i mitt arbete är att den rör verkställandet av beslut om tvångsomhändertagande ur ett internationellt perspektiv, och hur gemenskapsrätten påverkar den svenska lagstiftningen och praxisen. Nedan har endast de frågor som EU domstolen besvarat och som känns relevanta, valts att redovisas. Bakgrund: Socialnämnden i Sverige beslutade i februari 2005 att omhändertaga barnen A och B (vars mor är C) som var bosatta i Sverige, för att placera dem i familjehem. Båda barnen var finska medborgare och ett av barnen var även svensk medborgare. LR fastställde beslutet att omhändertaga barnen i enlighet med LVU. Domen överklagades till KamR av C som yrkade att LR s dom skulle upphävas pga. att svensk domsrätt 74 inte förelåg, som avslog överklagan, sedan vidare till RegR som fastställde KamR s dom. Undertiden hade C i mars 2005 flyttat barnen till Finland och bosatt sig med barnen där. Svenska polisen begärde handräckning från finska polisen med att verkställa beslutet med stöd av lagen 761/1970 om utlämning till Danmark, Island, Norge eller Sverige för verkställighet av beslut om vård eller behandling. Enligt 1 i den finska lagen, skall den som enligt beslut av myndighet i Norden skall vara omhändertagen för vård eller behandling, på framställning därom utlämnas från Finland till nämnda stat för verkställande av beslut. Finska polisen fattade beslut att utlämna barnen till den svenska myndigheten. C överklagade detta beslut till Uleåborgs förvaltningsdomstol, den avslog överklagandet. Vidare överklagade C till Finlands Högsta förvaltningsdomstol, Denna domstol ansåg sig vara i behov av hjälp av tolkning av tillämpningsområdet för förordningen 2201/2003 för att avgöra målet. Den hänskjutande domstolen (Finland) ställde följande frågor till EU-domstolen: A) Är förordningen 2201/ tillämplig på alla dessa delar i ett beslut som i det aktuella målet, när det har meddelats i form av ett enda beslut som omedelbart omhändertagande och placering av barn utanför det egna hemmet med stöd av offentliga bestämmelser till skydd för barn. EU-domstolen gjorde följande bedömning: Enligt artikel i förordningen skall med domstol förstås samtliga myndigheter som har behörighet att fatta beslut i de frågor som förordningen reglerar. Artikel fastställer att med föräldraansvar skall alla de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dem beträffande förhållandet till barnet. Omhändertagande anges inte i 1.2, men detta betyder inte att det faller utanför förordningens tillämpningsområde då artikeln ej är uttömmande. Detta skulle nämligen bli ett problem om omhändertagande skulle anses falla utanför förordningen. Likabehandlingen av barn skulle då äventyras, eftersom det i vissa stater krävs flera beslut i en fråga av detta slag medan det i andra stater endast krävs att ett beslut fattas. Sveriges regering medgav att artikel 1.1 skulle ges en självständig gemenskapsrättslig tolkning. Men utövande av offentliga maktbefogenheter omfattades inte av tillämpningsområdet för förordningen. En sådan maktbefogenhet är omhändertagande och placering av barn. Detta enligt praxis enligt förordningen, som fastslår att en tvist mellan privaträttsligt subjekt och myndighet ingår i Brysselkonventionen, men det är annorlunda då det rör sig om fall när staten utövar maktbefogenheter. Denna tolkning godtogs ej av domstolen. Den förklarade att 74 Domsrätten beror jurisdiktion, som är den rättsliga befogenheten att utöva rättskipning och döma. Den kan vara begränsad till ett visst geografiskt område, eller vissa personer men även ett visst sakområde. 75 Förordning 2201/2003 är detsamma som Bryssel II 76 I förordningen används beteckningen domstol, med detta begrepp skall förstås samtliga myndigheter som är behöriga att besluta i frågor som omfatta av förordningen artikel I förordningen används begreppet föräldraansvar, med detta begrepp skall förstås alla rättigheter och skyldigheter som en fysisk eller juridisk person har tillerkänts genom dom, p.g.a. lag eller genom överenskommelse med rättslig verkan, med avseende på barn eller dess egendom. Föräldraansvar omfattar bland annat vårdnad och umgänge 27

28 begreppet civilrättsliga frågor skall tolkas med bakgrund till målen med förordningen om ömsesidigt erkännande och verkställighet av förvaltningsbeslut avseende föräldraansvar. Detta mål skulle äventyras om omhändertagande av barn skulle falla utanför tilllämpningsområdet för förordningen, endast därför att vissa stater i gemenskapen omfattas av den offentliga rätten. Begreppet civilrättsliga frågor i artikel 1.1 skall tolkas självständigt och medlemsstaterna har ej behörighet, att tolka begreppet eller tillämpningsområdet för förordningen. Begreppet skall tolkas så att det omfattas av det som i en del stater, i vissa fall, faller under offentligrätten. Följaktligen skall artikel 1.1 tolkas så att ett enda beslut om att omedelbart omhänderta och placera barnet utanför det egna hemmet i ett familjehem, omfattas av begreppet civilrättsliga frågor i den mening som avses i denna förordning, när detta beslut har fattats med stöd av offentligrättsliga bestämmelser om skydd för barn. B) Den hänskjutande domstolen ställde en andra fråga; om förordningen skall tolkas så att harmoniserande bestämmelser på området vilka antagits inom samarbetet mellan de nordiska staterna kan tillämpas på ett sådant beslut om omhändertagande av barn, som omfattas av tillämpningsområdet för förordningen, när detta inte föreskrivs i förordningen. EU-domstolen svarade att nationell domstol är skyldig att se till att gemenskapsrättens bestämmelser efterlevs, och avstå från att tillämpa varje motstridig nationell lagstiftning. Förordningen ersätter de konventioner som ingåtts mellan medlemsstater, och som regleras i förordningen. Det finns emellertid ett undantag i artikel 59.2 a 78, men i detta undantag stadgar ej något om omhändertagande av barn, och skall därför ej räknas till undantagen. De nordiska länderna som är med i EU har åtagit sig att fortsätta detta samarbete men i överensstämmelse med gemenskapsrättens regler. Bestämmelser enligt det nordiska samarbetet kan inte tillämpas på ett sådant beslut som omfattas av förordningens tillämpningsområde. 8.2 Analys. Betydelsen för svensk rätt Tidigare har frågor av denna typ setts som klart offentligrättsliga, men sedan den nya Bryssel II- förordningen (2201/2003) som trädde i kraft 1 mars 2005 ställs denna typ av förfarande i ett annat ljus. Beroende på hur man rättsligt klassificerar förfarandet, blir detta nämligen avgörande för vilket regelkomplex som skall tillämpas. 79 Som angetts i stycket ovan omfattas nämligen tvångsomhändertagande av begreppet civilrättsliga frågor i den internationella privat rättsliga Bryssel II-förordning. Förordningen reglerar frågor om skilsmässa och barn i internationella situationer inom EU. Vilken myndighet i medlemsstaterna som får besluta i frågorna, och hur ett beslut i en medlemsstat kan erkännas och verkställas i en annan, är frågor som regleras i förordningen. Den nya förordningen skall gälla på alla situationer och i alla avgöranden som rör föräldraansvar. Frågor om föräldraansvar handlar t.ex. om vårdnad, boende och umgänge. Den är begränsad endast till området för civilrättsliga frågor. Detta begrepp definieras innehållsmässigt men även vilken räckvidd begreppet skall tillmätas i förordningen, det är då inte fråga om en hänvisning till nationell rätt. Tolkningen av vad som skall räknas som en civilrättslig fråga eller ej görs istället mot bakgrund av förordningens syfte och systematik. Detta kan betyda att en fråga på nationell nivå kategoriseras som offentlig rätt, men frågan kan ändå omfattas av förordningen. 80 I utredningen som 78 Undantaget gäller för de nordiska länderna på privaträttsliga området avseende äktenskap, adoption och förmyndarskap. 79U. Bernitz, JT 2010 nr 3 s prop. 2007/08:98 s 77 28

29 låg bakom proposition 2007/08:98 togs särskilt frågan upp om vilket tillämpningsområde förordningen skulle få när det gällde beslut enligt LVU. Denna utredning gjordes innan målet som jag ovan refererat hade fått förhandsavgörande av EU-domstolen. Utredningen fastslog nämligen att lagen inte omfattas av förordningen, den lämnade därför inga lagförslag på hur ärende med internationellt inslag skulle hanteras. EU-domstolen fastslog dock att begreppet omedelbart omhändertagande och placering av barn, infattas i civilrättsliga frågor av de slag som förordningen avser. Vad innebär detta för Sveriges del då? Enligt artikel 8 i Bryssel II reglerar bestämmelserna domstol och myndighets behörighet att pröva frågor om föräldraansvar. Huvudregeln är att domstolarna i en medlemsstat är behöriga att pröva i mål av detta slag, om barnet har sin hemvist i medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcktes. För att Sverige skall ha domsrätt i frågan krävs alltså att barnet på den dagen då talan väcktes hade sin hemvist i Sverige. Hemvist begreppet skall tolkas så att det motsvarar den plats som bäst avspeglar den plats där barnet ur familjehänseende och socialt sett bäst är integrerat. Det skall då tas hänsyn till vistelsen i medlemsstaten, skälet till flytt till annan medlemsstat, förhållandena och skälen till vistelsen i medlemsstaten samt barnets nationalitet och familjeband till staten. Det ankommer på den enskilda statens domstol att fastställa hemvistet med bakgrund till dessa kriterier och de faktiska omständigheterna. 81 Det blev genom målet tydligt att förordningens hemvistbegrepp skall stå i centrum för bedömningen om domstols behörighet i mål. Enligt den finska lagen (761/1970) om utlämning till Danmark, Island, Norge eller Sverige för verkställighet av beslut om vård eller behandling eller Sveriges motsvarighet lag (1970:375) om utlämning till Danmark, Finland, Island eller Norge för verkställighet om vård eller behandling skall utlämning beviljas mellan länderna enligt lagen. Men något undantag från förordningen har inte gjorts vad det gäller det nordiska samarbetet rörande erkännandet av och verkställighet av förvaltningsbeslut. Bestämmelserna enligt de nordiska lagstiftningarna gäller därför inte framför Bryssel II förordningen, i de avseende då de reglerar samma frågor. 82 Det är endast Sverige och Finland som är bundna av Bryssel II-förordningen. 83 Men att de harmoniserande nordiska reglerna inte skall anses tillämpliga mellan Finland och Sverige skall inte hindra ett rättsligt samarbete runt LVU ärenden, förordningen syftar istället till ett ökat samarbete mellan medlemsstaterna. I de ärenden som inte rör akuta interimistiska åtgärder måste nu svenska myndigheter i princip försäkra sig om att det enskilda barnet i fråga har sin hemvist i Sverige. Svenska myndigheter har en skyldighet att ingripa till skydd för barn som far illa för att kunna ta tillvara barnets bästa. En sådan bestämmelse saknas på europeisk nivå, men domen får inte ses som en ursäkt för svenska myndigheter att undvika ansvar endast därför att barn reser utomlands. Våra svenska begrepp och klassificeringar kan alltså komma att få omprövas så att de överensstämmer ur ett EU-rättsligt perspektiv. Om vår nationella handläggning av dessa ärenden alltför mycket skiljer sig åt, kan en reglering av dessa även vara motiverad ERT 2009:3 Tvångsvårdensfria rörlighet s ERT 2009:3 Tvångsvårdens fria rörlighet s. 497 ff. 83 Norge och Island står utanför EU, medan Danmark inte deltar i det gemenskapsrättsliga samarbetet på privaträttens område och därför inte tillämpar Bryssel II-förordningen. 84 ERT 2009:3 Civilrättslig tvångsvård s.575 ff. 29

30 30

31 DISKUSSION 9 Hur ser framtiden ut En förändrad syn på konventionen eller nya riktlinjer kommer med största sannolikhet att få betydelse även för LVU. Det rör sig om diskussioner idag som ej ännu fattats beslut i, eller fått något avslut. 9.1 Sveriges lag kontra Barnkonventionen Eftersom Sverige ännu inte har upptagit konventionen som svensk lag räknas den ej som direkt tillämplig rätt i det svenska rättssystemet. Det är istället en bindande överenskommelse mellan de stater som har ratificerat den. Vi har alltså endast förbundit oss att tolka svensk rätt så den överensstämmer med åtagandet enligt barnkonventionen. Detta är ett åtagande som även gäller när nya lagar arbetas fram. Sedan Sverige ratificerade konventionen har en diskussion förts om inkorporera konventionen i lagstiftningen, alltså uppta den som svensk lag. Ett riksdagsbeslut att avvisa detta förslag togs under Det har trots att Sverige uppfyller de krav som uppställs i konventionen framkommit kritik i olika sammanhang. Bland annat gäller denna kritik barnens rätt att komma till tals i sociala mål. Under 2008 och 2009 lämnades motioner 85 om att göra barnkonventionen till svensk lag, motionen fick avslag. En debattartikel 86 i SvD publicerad 14 februari 2009 där UNICEF Sverige kräver att FN s barnkonvention görs till svensk lag. I artikeln betonar UNICEF tre fördelar som detta skulle medföra. Barnkonventionen skulle för det första bli direkt tillämpbar i svenska domstolar och andra myndigheter. Vidare skulle det ställas högre krav på kompetensen hos de som beslutar om barnens behov och rättigheter. I praktiken skulle även synen på barn och innehållet i konventionen tas på större allvar. Debatten som togs upp sedan Sverige ratificerande av konventionen fortgår alltså än idag. 9.2 Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter Syftet med denna konvention är att stärka barnets ställning i familjerättsprocesser, dess avseende är att vara ett komplement till barnkonventionen. Länderna skall genom konventionen få hjälp att skapa de processuella regler som behövs för att barnkonventionen skall kunna genomföras på ett riktigt vis. Konventionen öppnades för undertecknande 1996, Sverige var då ett av de länder som undertecknade den och har därigenom också åtagit sig att sträva efter att också ratificera den. Ett ratificerande av denna konvention torde därför ligga i framtiden. 10 Analys Närmare 20 år efter att Sverige ratificerat konventionen om barnets rättigheter pågår fortfarande en debatt och utveckling av tolkningen av denna. Sverige har valt att implementera konventionen i vår svenska lagstiftning istället för att uppta denna som en egen lag. Detta medför att vad som skall räknas som barnets bästa i vissa fall kan vara oklart. Klart är att vad som är barnets bästa alltid skall beaktas i alla former av beslut som rör barnet. 85 Motion 2008/09: So254 och 2009/10: So

32 För att i LVU ärenden kunna bilda sig en uppfattning om vad som skall anses vara barnets bästa i det enskilda fallet, är det viktigt att barnets får komma till tals och göra sin röst hörd i processen. Detta överensstämmer även med artikel 12 i konventionen. Men vilken av dessa artiklar skall ges företräde framför den andra vid en kollision mellan dessa. Artiklarna går hand i hand med varandra i, då det måste anses vara barnets bästa att få komma till tals och göra sin åsikt hörd. Jag har tidigare i min uppsats nämnt problematiken kring artikel 3 i barnkonventionen kontra artikel 8 konventionen om de mänskliga rättigheterna 87. Hur skall en situation där barnets åsikt ej överensstämmer med vad som anses bäst för barnet behandlas. I de fall då barnet är över 15 år och själv får föra sin talan borde det ej vara ett problem. Barnets åsikt skall, som tidigare nämnts, ej vara utslagsgivande i alla beslut. Det viktiga är att barnets åsikt tas tillvara och beaktas i beslut. Men i de fall då barnet ej för sin talan själv blir problemet annorlunda. Dessa barn måste då företrädas av en ställföreträdare eller ett offentligt biträde. Risk finns att bedömningen kan resultera i att barnets rättigheter inskränks. Detta p.g.a. det är ställföreträdarens eller biträdets egen uppfattning om vad som skall anses vara barnets bästa i det enskilda fallet, då det inte finns några uttalanden från motiven om vad som skall anses vara barnets bästa. Barnets bästa skall tolkas objektiv, och det kan verka svår definierbart och ogripbart. Detta betyder att stort ansvar vilar på biträdets axlar, då denna skall föra fram barnets talan enligt vad som anses vara barnets bästa. Det blir således ställföreträdarens egen tolkning av detta begrepp som ligger till grund för barnets rättigheter. Ställföreträdaren skall framföra barnets åsikt. Men i de fallen då ställföreträdaren ej tycker att detta överensstämmer med barnets bästa skall han eller hon i stället framföra vad han eller hon anser vara barnets bästa i det enskilda fallet 88. Vilket möjligen kan leda till att barn som ej äger processbehörighet och således företräds av en ställföreträdare kan komma att få sina rättigheter inskränkta. I detta fall kan även diskuteras vilken rättighet som inskränks eller är det möjligen båda. Området för min uppsats har genomgått en ständig granskning och förbättring när det gäller lagstiftningen och börjar få en väl utarbetad praxis. Syftet för min uppsats har varit att se hur LVU speglar de artiklar Sverige åtagit sig att följa när vi ratificerade konventionen. Främst genom artikel 3 om barnets bästa. Att verka för barnets bästa är progressivt arbete som kan behöva förändras och förbättras med tiden. Det är därför viktigt att ett ämne som detta utreds med jämna mellanrum, och att frågor om vad som skall anses vara barnets bästa fortsätter att diskuteras. På detta sätt kommer rättsutvecklingen att kunna följa dagens samhälle och de nya aspekter som kan påverka ett barns liv hälsa och utveckling. För att lagstiftningen skall kunna vara uppdaterad och för att barnens situation skall förbättras är det viktigt att även lagstiftningen ses över med jämna mellanrum. För att artikel 3 inte skall inskränkas på så vis som nämnts ovan är det särskilt viktigt att inte arbetet med förbättring avstannar när det kommer till barnets möjlighet att få göra sin röst hörd Författarens egen slutsats Min egen slutsats efter min fördjupning är att Sverige har genomfört en ständig förändring för att förbättra och klargöra rättsläget. Dessa ibland mycket små förändringar i lagtexten har stora betydelser för framtida tolkningar då varje förändring har genomgått en lång process innan de antagit. LVU har därför en riklig historia av motiv, dessa är till stor hjälp då tolkning behövs. Det är lätt att gå tillbaka och se förändringsprocessen från att vi antog lagstiftningen till idag, detta ger även en bild av den debatt och de framtida förändringar som kan komma att ske framöver. Jag anser även att Sverige har 87 Se avsnitt 5.4 i uppsatsen 88 Se avsnitt i uppsatsen 32

33 varit bra på att ta till sig de uttalanden som kommittén för barnens rättigheter har gjort under åren. De problem som har funnits har utretts vidare för att bättre överensstämma med konventionens syfte. Ett ratificerande av konventionen om utövandet av barns rättigheter är enligt min mening ytterligare ett steg i rätt riktning. 33

34 11. Källförteckning Offentliga tryck SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet, FN:s konvention om barnets rättighet förverkligas i Sverige SOU 2000:77 Omhändertagen, Samhällets ansvar för utsatta barn och unga SOU 2005:43 Vårdnad - Boende - Umgänge: Barnets bästa, föräldrars ansvar Proposition 1989/90:107 Om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter Proposition 1994/95:224 Barns rätt att komma till tals Proposition 1997/98:102 Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättighet i Sverige Proposition 1999/2000:137 Barn - här och nu: Redogörelse för barnpolitiken i Sverige med utgångspunkt i FN:s konvention om barnets rättigheter. Proposition 2002/03:53 Stärkt skydd för barn i utsatta situationer mm Ds 1994:85 Ds 2002:13 Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser, Justitiedepartementet SOSFS 1997:15 Tillämpning av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga UD Info januari 2009: Mänskliga rättigheter, konventionen om barntes rättigheter UD och Integrations- och Jämställdhetsdepartementet 2007: Mänskliga rättigheter - En introduktion Skrivelse: Barnkonventionens rättsliga ställning i Sverige, Ställd till Göran Hägglund, Dnr 9,2:1001/9 Doktrin Ewerlöf. G och Sverne. T, Barnets bästa: Om föräldrar och samhällets ansvar, Norstedts juridik 1998, ISBN Inger. G, Svensk rättshistoria, Liber 1996, ISBN Mattson. T Barnet som subjekt och aktör: En rättslig studie om barn i familjehem, Iustus förlag 2006, ISBN Saldeen. Å, Barn- och föräldrarätt, Iustus förlag 2005, ISBN Schiratzki. J, barnrättens grunder, Studentlitteratur 2002, ISBN Strömberg. H och Lundell. B, Speciell förvaltningsrätt, Liber 2006, ISBN

35 Strömholm. S, Rätt, rättskällor och rättstillämpning: en lärobok i allmän rättslära, Norstedts juridik 1996, ISBN Warling- Nerep. W. En introduktion till förvaltningsrätten, Norstedts juridik 2006, ISBN Tidskrifter ERT 2009 nr 3, Schiratzki. J, Tvångsvårdens fria rörlighet - nya förutsättningar för samhällsvård av barn i EU och Norden ERT 2009 nr 3, Persson. V, Civilrättslig tvångsvård - ytterligare kommentarer angående omhändertagande och Bryssel II-förordningen JT 2010 nr 3 Bernitz. U, Europarättens genomslag i svensk rätt - var står vi idag SvD: Svenska domstolar RÅ2009 ref 64 RÅ 2008 ref 53 RÅ 2002 not 102 RÅ 1995 ref 39 Internationella och utländska domstolar EU domstolen; mål nummer: 62006J0435 Övriga källor