Goliat äter sallad hos David

Transkript

1 Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats VT 2007 En analys av den negativa föreningsrätten samt proportionalitetsprincipen inom facklig stridsrätt Författare: Sofia Ericsson Handledare: Torsten Seth

2 SAMMANFATTNING På arbetsmarknaden finns det idag olika metoder för fackförbunden att sluta kollektivavtal med arbetsgivare. En ny taktik som facket på senare tid kommit arbetat fram innebär en punktinsats på arbetsgivare som inte har kollektivavtal och heller inga arbetstagare som är fackligt anslutna. Denna taktik innebär blockader och sympatiåtgärder som riktas mot en enskild småföretagare och metoden har visats sig vara väldigt framgångsrik. Men frågan är om facket går över en moralisk gräns när de pressar stridsrätten. Uppsatsen behandlar detta dilemma utifrån två frågeställningar: Hur ser den gällande regleringen ut på kollektivavtalsområdet och hur innefattas den negativa föreningsrätten i denna? Hur skulle en proportionalitetsprincip kunna se ut i Svensk lagstiftning och vilka skulle konsekvenserna bli av att införa denna? Rörande den negativa föreningsrätten, rätten att stå utanför en organisation, blir konsekvenserna för den enskilde arbetsgivaren inte hjälpt av den reglering som finns idag. Den negativa föreningsrätten ges i och för sig erkännande men får stå till sidan för den tyngre, positiva föreningsrätten. Den fackliga stridsrätten måste ses som ett sätt att utöva den positiva föreningsrätten och tvånget anses därmed vara tillåtet. Avgörande är hur kraftigt tvånget är, hur stora skadeverkningarna blir för den enskilde, om tvånget utövas för att tillvarata ett skyddat intresse och om tvånget rör föreningsfrihetens kärnområde. Införandet av en proportionalitetsprincip i svensk lagstiftning skulle, beroende på vilken ståndpunkt som framhålls, te sig väldigt olika. Två scenarion byggs upp, ett där principen leder till ökande lönedumpningar och svartarbete inom branschen och det andra där arbetsmarknadens parter i balans fortsätter i banan av den svenska modellen. Genom generaladvokatens yttrande den 23 maj i år har dörrarna för en svensk proportionalitetsprincip öppnats. 2

3 FÖRORD Här vill jag tacka alla de som varit med och bidragit till att göra min uppsats möjlig. Jag börjar med att tacka min outtröttliga och envisa handledare Torsten Seth för många givande, trevliga och konstruktiva handledningstillfällen samt för nödutryckningar i arbetes slutskede. Utan Torsten hade uppsatsen inte varit alls lika rolig och givande att författa. Hela min handledningsgrupp som envist petat i uppsatsen alla delar och gett konstruktiva synpunkter på uppsatsens inriktning. Camilla & Changiz för idén till uppsatsämne Cecilia och Linda som outtröttligt petat i min språkbehandling. Ann-Sofie som efter en lång kvälls genomgång gav goda tips på uppsatsens disposition och utformning. Utöver, tackar jag min underbara och stöttande familj som tvingats korrekturläsa och ge synpunkter på mitt arbete. Min sambo Patrik som vart ett enormt stöd och axel att vila på efter långa dagar framför datorn. Sist men inte minst, tackar jag mig själv för en spännande resa fylld av hårt arbete, nya insikter och många långa men trevliga timmar. Tack! Uppsala den 31 maj 2007 Sofia Ericsson 3

4 FÖRKORTNINGAR AD AvtL HRF LAS MBL Prop. RF SOU arbetsdomstolen Avtalslagen Hotell- och restaurangfacket Lagen om anställningsskydd Medbestämmandelagen Proposition regeringsformen Statens offentliga utredningar 4

5 INNEHÅLLSFÖRTECKNING SAMMANFATTNING...2 FÖRORD...3 FÖRKORTNINGAR INLEDNING Problematisering Syfte Frågeställningar Avgränsning Metod och Material Disposition KOLLEKTIVAVTALET Kollektivavtalet Kollektivavtalets utformning Avtalsförhandling Kollektivavtalets rättsverkningar DEN NEGATIVA FÖRENINGSRÄTTEN Föreningsrätten för arbetsgivaren Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna Gustavssonmålet PROPORTIONALITETSPRINCIPEN Definition Den Öbergska utredningen Utredningens förslag Skäl för utredningens förslag PROPORTIONALITET I FALLET WILD N FRESH Steg 1: Är åtgärden ägnad att tillgodose ändamålet? Steg 2: Är åtgärden nödvändig för att uppnå ändamålet eller finns det mindre ingripande alternativ? Steg 3: Står de fördelar åtgärderna tillgodoser i rimlig proportion till den skada som åtgärden kan förorsaka för de berörda? Kort kommentar till rapporterna DISKUSSION Kollektivavtalet och den negativa föreningsrätten Införandet av proportionalitetsprincipen i svensk stridsrätt SLUTSATS LITTERATURFÖTECKNING

6 1. INLEDNING Andelen anställda som är med i facket har sjunkit drastiskt de senaste tio åren. Den fackliga organisationsgraden har gått ner från strax under 83 procent till 75 procent mellan 1996 och En anledning till denna förändring återfinns i företagens utveckling. Utvecklingen har lett till en minskning av stora industrier och en ökning av små arbetsplatser inom servicenäringen. På de nya små arbetsplatserna finns ingen facklig tradition och det är svårare att driva fackligt arbete. På många mindre företag finns det inga anställda som är fackligt anslutna. Konsekvenserna av detta innebär en begränsning för facket att vidta stridsåtgärder, när det inte finns några anställda medlemmar kan facket inte ta ut dem i strejk. 1.1 Problematisering Tidigare var det vanligt att facket aktivt försökte värva medlemmar från verksamheter där det inte fanns några fackligt anslutna medlemmar. Arbetet innebar ett fokus mot de anställda där information om olika fördelar och andra påtryckningsmedel skulle få dem att gå med i facket. På senare år har dock den fackliga anslutningsgraden minskat. Anledningarna varför anställda inte väljer att gå med är divergerade, men kostnaderna det innebär att vara medlem anses vara en av dem. Genom den nya regeringens förändring i A-kassan har det blivit ännu dyrare att vara fackligt ansluten och det blir allt svårare att rekrytera nya medlemmar. Somliga väljer att lämna facket på grund av de höga kostnaderna. En ny taktik som facket framgångsrikt tagit till för att angripa detta problem och sluta kollektivavtal med småföretagare är att istället för att angripa organisationen inifrån, med medlemmarna som instrument, gå direkt på småföretagarna. Utan några fackligt anslutna på företaget söker facket genom blockad tvinga fram ett avtal, i riktigt hårda strider har även sympatiåtgärder från andra fackföreningar trätt i kraft. Åsikterna rörande legitimiteten kring dessa åtgärder går isär. Ena lägret säger att facket använder sig av en gerillataktik medan det andra säger att fackets agerande är försvarbart med tanke på vilka rättigheter de företräder. Nu efterfrågas av många en ny reglering rörande fackens rätt att vidta stridsåtgärder, och ett förslag att införa en proportionalitetsprincip i svensk kollektivavtalslagstiftning har kommit på tal. Proportionalitetsprincipens grundläggande idé är att det skall råda en balans mellan mål och medel och det skall vara sannolikt att målet kan uppnås genom åtgärder som vidtagits. Vilken ståndpunkt som än väljs, eller om ingen väljs alls, så är debatten rörande den fackliga stridsrätten mot just småföretagare het. Parterna på båda sidorna är upptagna med att få rätt i debatten, men missar att objektivt analysera vad problemet består i. Frågan är om facket missbrukar sin fackliga rätt till stridrätt för att tvinga fram kollektivavtal, begås det så att säga en kränkning av den negativa föreningsrätten? Finns det ett bättre sätt att lösa konflikterna, och skulle en alternativ reglering, så som proportionalitetsprincipen fungera bättre än dagens reglering? 1 LO-tidningen, 2007, s 4 6

7 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att undersöka hur regleringen kring fackens stridrätt kontra den negativa föreningsrätten regleras i svensk rätt. Vidare avser jag att undersöka hur en alternativ reglering, proportionalitetsprincipen, skulle kunna innefattas i den fackliga stridsrätten och vilka konsekvenserna av en sådan reglering skulle kunna vara. 1.3 Frågeställningar Till hjälp i denna uppsats kommer jag att använda mig av den uppmärksammade händelsen rörande salladsbaren Wild n Fresh i Göteborg. Jag kommer att undersöka den negativa föreningsrätten i förhållande till fallet och jag kommer att hypotetiskt pröva på hur den proportionalitetsprincipen skulle kunna fungera utifrån nämnda fall. Frågorna jag skall försöka svara på blir följande: Hur ser den gällande regleringen ut på kollektivavtalsområdet och hur innefattas den negativa föreningsrätten i denna? Hur skulle en proportionalitetsprincip kunna se ut i Svensk lagstiftning och vilka skulle konsekvenserna bli av att införa denna? 1.4 Avgränsning En undersökning som denna måste av naturliga skäl begränsas. Med tanke på uppsatsens utformning och den tid som finns att tillgå har jag valt att helt eller delvis avstå från delar som annars kunnat bli aktuella. Undersökningen kommer bland annat att behandla värderingar av olika slag, och min första tanke var att diskutera rättvisebegreppet. Denna del av uppsatsen begränsas till den del att jag inte i sak kommer att angripa rättvisebegreppet, utan dialogen rörande rättvisa kommer att föras genomgående i uppsatsens diskussion. Jag kommer nästan helt avstå från att beröra diskussionen som rört det så kallade Vaxholmsfallet. Problematiken där ligger i när två olika länders kollektivavtal strider mot varandra och vilken rätt till stridsåtgärder det finns. Som allmän begränsning gäller också att jag endast kommer att tala om förhållandena på den privata arbetsmarknaden. Den särlagstiftning som finns avseende offentliganställda kommer således inte att beaktas. Målet var inledningsvis att angripa hur rättsområdet ser ut i andra länder än Sverige. En jämförelse mellan olika länder kan ofta vara givande och skulle kunna tjänat som underlag för kommande diskussion. Det knappa tidsutrymmet blir dock anledningen att jag avstår delvis från detta avsnitt och jag kommer att koncentrera mig på frågan som närmast står till hands. En sådan koncentration kan förhoppningsvis bidra till att framställningen trots allt inte erhåller en allt för ytlig karaktär. Slutligen bör sägas att det finns otaliga vägar att gå rörande detta område och att kunna begränsa sig till en väg är i det hela mycket svårt. Att få med och kunna förklara vilka begränsningar som gjorts är om inte ännu svårare. Enligt vad som framgått i avsnitt 1.2 skall denna undersökning belysa regleringen kring stridsrätt kontra den negativa föreningsrätten. Vidare skall en alternativ reglering presenteras och åsikter om densamma skall ventileras. Detta uttalande får stå till grund för det område jag skall behandla och om vidare område behöver utveckling lämnar jag över handsken till efterföljande uppsatsskrivare. 7

8 1.5 Metod och Material Detta arbete kommer inte att kunna betraktas som en traditionell juridisk undersökning. Frågeställningar och infallsvinklar av sociologisk och historisk art är i vis mån innefattade i uppsatsen. Det får anses befogat att använda rättshistoria för att förklara ett förhållande och om det samtidigt fört framställningen framåt. Min främsta avsikt är att göra en beskrivning av gällande rätt men kommer även att rikta blickarna framåt. I enstaka fall kommer muntligt lämnade uppgifter att användas. Detta är redogörelser lämnade av parter genom olika media så som tv och radio. Detta för att få reaktioner på den aktuella händelsen och reaktioner på proportionalitetsprincipen i sak. Detta kommer således inte ligga till grund för uppsatsens analys, utan snarare ge bild av debatten. Jag kommer genomgående att försöka att använda mig av välkända standardverk, som finns tillgängliga och som sedvanligen brukar användas och åberopas inom litteraturen. Viss rättsfallsgenomgång är planerad, men med tanke på uppsatsens storlek inte omfattande. I huvudsak kommer jag att använda mig av litteraturen förekommande rättsfallscitat respektive referat. Som material kommer jag att använda mig av doktrin, lagar och praxis för att beskriva rättsläget. I vissa fall kommer argument hämtas från material som inte alltid är av traditionell juridisk art. Sådant material har i vissa fall otvivelaktigt påverkat rättsutvecklingen och man kan finna argument för eller emot en viss lösning i denna typ av källor. Noteras bör att den typen av källor ofta är värderande och det gäller som författare att se upp med hur det påverkar ens arbete. Dock, eftersom det aktuella ämnet debatterats flitigt i media, ger de en beskrivande samhällsbild av vilka åsikter som florerar inom området. Vidare måste kommenteras att källorna i vissa fall varit mycket partiska och det har gjort arbetet med att hålla uppsatsen objektiv svårt. Jag ger inga illusioner av att jag själv inte blivit påverkad av parternas uttalanden och förbehåller mig rätten att i viss mån inte vara neutral. Jag kan ärligt säga att jag i debatten svajat mellan de olika parternas åsikter, men ändå gjort mitt yttersta för att inte vara värderande i min framställning. Jag ser till läsaren att själv bedöma värdet i de utsagor som parterna lämnat och dra egna slutsatser av det behandlade. 1.6 Disposition Efter inledningen i kapitel 1 kommer en övergripande presentation av hur kollektivavtalet ser ut göras i andra kapitlet. Den kommer ytligt att beröra kollektivavtalets utformning för att sedan gå in på hur avtalsförhandlingar fungerar och därefter övergå till kollektivavtalets rättsverkningar. I tredje kapitlet kommer en av de två centrala delarna i uppsatsen behandlas, den negativa föreningsrätten. I fjärde kapitlet behandlas den andra centrala delen, proportionalitetsprincipen, där den kommer att angripas och analyseras. Efter detta kommer principen stå till grund för den analys som görs på fallet Wild n Fresh. Diskussionen är uppdelad på ett sådant vis att jag kommer svara på de två frågeställningar jag ställt i inledningen av uppsatsen. Varje nytt kapitel kommer att inledas med en kort ingress för att ge läsaren en uppfattning om vad som komma skall. 8

9 2. KOLLEKTIVAVTALET Kollektivavtalens betydelse som regleringsinstrument på arbetsmarknaden kan svårligen överskattas även om funktionen som fredspliktinstrument måste tillmätas stor betydelse. Att lagstiftningsfrekvensen har varit allt mer frekvent verkar inte ha påverkat kollektivavtalets betydelse som regleringsinstrument. För det första täcker inte lagstiftningen ännu alla de områden som aktualiseras i relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare, för det andra så är mycket av lagstiftningen semidispositiv vilket också utnyttjas till stor grad. 2.1 Kollektivavtalet Kollektivavtalets utformning Ett kollektivavtal är enligt definitionen i 23 MBL ett avtal om anställningsvillkor eller förhållandet i övrigt mellan arbetstagare och arbetsgivare. Avtalet binder arbetstagare och arbetsgivare som är medlemmar i avtalsslutande organisation. 2 Bundenheten innebär i korthet en skyldighet att följa reglerna i avtalet, i detta avseende är skillnaden mellan kollektivavtal och andra avtal minimal. En speciell rättsverkan av kollektivavtalet är dock att det medför fredsplikt dvs. stridsåtgärder får inte vidtas under tiden avtalet gäller. 3 Rätten till fackliga stridsåtgärder är en grundlagsskyddad rättighet alltsedan Regeringsformen ändrades 1975: Förening av arbetstagare samt arbetsgivare och förening av arbetsgivare äger rätt att vidtaga fackliga stridsåtgärder om ej annat följer av lag eller avtal 4 Rätten att vidtaga stridsåtgärder är ett naturligt element i det svenska arbetsrättssystemet, som bygger på att anställningsvillkoren ej skall bestämmas fritt av marknadskrafterna eller av statsmakten. Den primära tanken är att kollektivavtalet skall ha en normerande verkan. Detta innebär att det skall ge innehåll åt det enskilda anställningsavtalet. Kollektivavtalet har till stor del blivit anställningsavtalets enda rättskälla, i alla fall med avseende till den enorma regelmassa kollektivavtalen innegriper. 5 Om en ändring genomförs i kollektivavtalet har den en direkt verkan i anställningsavtalet och kollektivavtalet är ett kraftfullt regleringsinstrument för att genomföra ändringar i de enskilda anställningsavtalen. I kollektivavtalen anges också regler som inte direkt påverkar innehållet i anställningsavtalet. Det kan gälla regler om förhandlingar mellan arbetsgivare och fackförening. Dock måste påpekas att en enskild arbetstagare inte kan hävda sin rätt gentemot sin arbetsgivare, utan krav finns att gå via den fackliga organisationen. I ett fackförbund är det vanligt att förhandlingarna med en arbetsgivarorganisation leder fram till ett kollektivavtal på riksnivå, ett så kallat centralavtal. 6 Centralavtalet innehåller regler om löner och allmänna anställningsvillkor, samt en del regler som 2 MBL 26 3 MBL 41 4 RF 2 kap 17 5 Schmidt, 1997, s 53 6 Irbid 9

10 främst har verkan på organisationsplanet. Dessa avtal sluts för en bestämd tidsrymd, oftast ett till tre år. Förutom centralavtalet om löner och allmänna anställningsvillkor kan åtskilliga andra kollektivavtal gälla mellan en arbetsgivarorganisation och ett fackförbund. Det kan vara fråga om avtal om försäkringar och pensioner, om trygghetsfrågor, om fackliga förtroendemäns ställning, om arbetstagares uppfinningar eller om inkassering av fackföreningsavgifter. 7 Sådana avtal löper ofta tillsvidare med en angiven uppsägningstid 8. Mellan företag och fackföreningar som är medlemmar i förbund på ömse sidor gäller alltså de angivna centralavtalen. Vanligtvis kompletteras dessa med särskilda lokala överenskommelser. De kan ha formen av enskilda avtal med arbetstagare men även ha formen av ett kollektivavtal. I vilket fall så får dessa lokala överenskommelser ej strida mot centralavtalet men en fråga som ej regleras i centralavtalet kan fångas upp med hjälp av dessa överenskommelser Avtalsförhandling Avtalsförhandlingar eller intresseförhandlingar som de också brukar kallas, är förhandlingar som förs för att träffa ett kollektivavtal mellan parterna. Om parterna inte blir överens i en avtalsförhandling är medling eller i sista hand stridsåtgärder i form av strejk eller lockout de påtryckningsmedel som kan användas för att komma fram till en avtalsöverkommelse. Intressekonflikten ien avtalsförhandling kan inte föras till domstol. 10 Ett kollektivavtal grundas liksom avtal i allmänhet på ett anbud och en accept. 1 kap AvtL är tillämplig med förbehåll för kravet om skriftlighet. Tillkomsten av ett kollektivavtal är ofta en komplicerad historia. Är det fråga om centralavtal för en bransch eller ett annat avtalsområde är det vanligt att båda parter under förhandlingarna är verksamma för att bidra till den slutliga produkten. 11 Ett sådant avtal är inte i likhet med andra standardavtal ett ensidigt uppbyggt dokument. Ett hängavtal, enligt vilken en oorganiserad arbetsgivare förbinder sig att tillämpa riksavtalet för området i fråga, liknar mera det vanliga standardavtalet. Här står arbetsgivaren inför valet att anta eller förkasta villkoren i ett tryckt formulär 12. Vid förhandlingar om kollektivavtal är det nödvändigt att skilja mellan vad som endast är projekt till avtal och vad som är bindande anbud. Praktiskt räknas inte med att ett nytt avtal ska komma till stånd genom omedelbar accept från motpartens sida. 13 Arbetsdomstolen har uttalat att man måste ta i beaktande den vanliga karaktären av kollektivavtalsförhandlingar och längden av den tid som förflyter från det att ett förslag till kollektivavtal givits och till dess frågan kan bli avgjord. Om detta används som regel betyder detta att ett förslag till kollektivavtal måste fungera som ett 7 Schmidt, 1997, s 54 8 Till skillnad från centralavtalen som löper x antal år så löper dessa tillsvidare men har en klausul att den till exempel kan sägas upp inom 6 månader om önskemål finns. 9 Schmidt, 1997, s 54 ff. 10 Åhnberg, 2000, s Schmidt, 1997, s Ibid 13 Med hänvisning till Schmidt, F, se AD 1931 nr 44,1997 s. 183, se även AD 1994 nr 157 i vilken domstolen tar avstånd från stegvis bundenhet i samband med avtalsförhandlingar på arbetsmarknaden. I detta fall avsågs en arbetstagarens avgångsförmåner från anställningen. 10

11 underlag eller utgångspunkt för fortsatt diskussion. 14 Att parterna i samband med en förhandling regelmässigt utbyter handlingar med varandra tar domstolen för givet. För att upprätthålla och inte luckra upp skriftlighetskravet i MBL framhöll domstolen i målet 1995 nr 79: Dessa handlingar kan innehålla allt från förslag som utgör anbud i avtalslagen till rena minnesanteckningar... [...]Förfarandet med utbyte av handlingar framstår som ändamålsenligt, inte minst mot bakgrund av att det allmänna krav som vilar på parterna att klargöra sina ståndpunkter för varandra. Frågan om en bindande rättshandling har kommit till stånd har flera förgreningar. Särskiljning sker sådana fall då en förklaring endast är en deklaration på hur part avser att handla för framtiden. En avgörande fråga är avtalsavsikt så partens vilja att träffa kollektivavtal måste således kartläggas. Med kollektivavtalets specifika rättsverkningar är det mycket angeläget för de fackliga organisationerna att få fram ett kollektivavtal. Frågan är då om det finns någon skyldighet att sluta kollektivavtal. Med andra ord, om det finns någon möjlighet att på rättslig väg tilltvinga sig ett avtal? Den allmänna utgångspunkten i svensk rätt är att det råder kontraheringsfrihet. 15 För att en skyldighet att ingå avtal skall anses föreligga krävs stöd i någon rättsregel. Ett exempel på detta är att monopolföretag är skyldiga att tillhandahålla varor/tjänster. Någon motsvarande regel finns inte vad kollektivavtal beträffar. De medel det arbetsrättsliga systemet tillhandahåller är föreningsrätten, den allmänna förhandlingsrätten (medling) och rätten att vidta stridsåtgärder. Om en part trots dessa medel inte lyckas förmå motparten att ingå avtal står inga andra medel till buds. Det är således inte möjligt att vända sig till domstol för att få till stånd ett avtal, så långt sträcker sig inte förhandlingsrätten. 16 I AD 1946:68 utvecklades detta på följande sätt: Vad lagen sålunda innehåller utgör emellertid icke någon garanti, att förhandlingen skall leda till en lösning av den fråga, varom förhandlingar påkallats. Den ena förhandlingsparten har icke någon rättslig förpliktelse att träffa uppgörelse med den andra. Vad som är skälet till en vägran att träffa uppgörelse är i och för sig rättsligt likgiltigt. Orsaken kan vara det sakliga innehållet i framlagda förslag lika väl som motvilja mot att över huvud godtaga den andra förhandlingsparten såsom medkontrahent i ett avtalsförhållande. I själva verket är denna ståndpunkt en logisk nödvändighet i ett rättsystem som vårt, vilket icke genombrutit avtalsfrihetens princip genom bestämmelser om obligatorisk skiljedom i intressetvister. Rätt att få avtal till stånd kan icke tänkas utan en ordning, enligt vilken avtalets innehåll vid oenighet mellan parterna kan mot enderas eller bådas vilja fastställas. 2.2 Kollektivavtalets rättsverkningar Kollektivavtalet har rättsverkan på flera plan. Som varje annat avtal så binder de avtalsparterna. Därutöver grundar det rättsverkningar för de avtalsslutande organisationernas medlemmar. 17 Ett beslut av en organisation att ingå ett kollektivavtal betyder för den enskilde medlemmen ungefär detsamma som ett föreningsbeslut, vilket ålägger denne att betala viss avgift eller fullgöra en prestation till föreningen. Utöver att binda medlemmarna så ger kollektivavtalet verkningar för 14 Schmidt, 1997, s Glavå, 2001, s Ibid 17 AD 1944 nr

12 ickemedlemmar också. Kollektivavtalet fyller institutionell funktion och fungerar som ett instrument att upprätthålla viss miniminivå när det inte finns lagstiftning. Det går att urskilja två typer av kollektivavtalsbestämmelser, nämligen de bestämmelser som rör anställningsvillkoren och de bestämmelser som avser själva kollektivavtalet. Till det senare hör exempelvis bestämmelser om kollektivavtalets giltighetstid, uppsägningstid och om förfarandet vid uppsägning samt bestämmelser om själva ordningen för tvisteförhandlingar. 18 Naturligen har bestämmelser som dessa inte samma betydelse för den enskilde arbetstagaren som bestämmelser om hans anställningsvillkor. Till den förstnämnda hör snarare frågor om ledighet, lön, övertidsersättning etc. och har en närmare koppling till fördelar en arbetstagare åtnjuter vid tillkomsten av ett kollektivavtal. Kollektivavtalet har ett antal specifika rättsverkningar 19 : Medlemsbundenhet (och tvingande verkan) Fredsplikt Allmänt skadestånd vid avtalsbrott Medbestämmande i olika former, styrelserepresentation, förmåner enligt förtroendemannalagen m.m. Fördelarna med kollektivavtalet brukar för det mesta just hänvisas till de anställda, snarare än till arbetsgivarna. Tjänstepension, försäkringar och löner är sådant som regleras i kollektivavtalen. Den fördel som arbetsgivaren främst kan åtnjuta innefattar bundenheten av fredsplikten. 20 Stridsåtgärder kan betecknas som ett ekonomiskt påtryckningsmedel mot avtalspart. Ett kampmedel som innebär att motpartens ekonomiska försörjningsmöjligheter begränsas eller totalt elimineras under en viss tid. Därmed ligger i sakens natur att motparten och även utomstående tredje man kan drabbas av ekonomiska förluster genom en pågående stridsåtgärd. Dessa ekonomiska skador eller effekter är däremot inte skadeståndsgrundande vid lovliga stridsåtgärder. 21 Genom att skriva på kollektivavtalet undviker därmed arbetsgivaren i viss mån att råka ut för oförutsedda kostnader en stridsåtgärd skulle kunna innebära. Det finns dock vissa undantag från fredsplikten under löpande avtalsperiod. 22 Det gäller så kallade indrivningsblockader som riktar sig mot arbetsgivare som inte betalar lön som förfallit till betalning. Undantag gäller också sympatiåtgärder till förmån för någon annan som är inbegripen i en lovlig konfliktåtgärd. Fredsplikt gäller inte heller för åtgärder som vidtas i en mellan parterna oreglerad fråga. Att frågor är helt oreglerade förekommer dock ganska sällan, eftersom det fredspliktgrundande löneavtalet, enligt rättspraxis, anses reglera alla frågor mellan parterna utan att det uttryckligen anges i avtalet. 23 Ytterligare positiva konsekvenser för arbetsgivaren gällande kollektivavtalet är att med avtalet kommer den inneboende principen om arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet, den så kallade 29/29-principen. Denna legitimerar ett användande av arbetskraften för ständigt nya uppgifter Schmidt, 1997, s Glavå, 2001, s Schmidt, 1997, s Norman, 1987, s Undantag från fredsplikt se MBL Åhnberg, 2000, s Glavå, 2001, s

13 Den främsta anledningen att småföretagare inte skriver på ett kollektivavtal är främst kostnaderna det innebär att skriva på. Inte bara tjänstepensionen och försäkringar utan också det faktum att de måste också följa de avtalade lönehöjningarna som stipulerats i avtalet. Vidare en nackdel som många arbetsgivare tar i beaktning är den nyckel till medbestämmande i olika former, rätten till styrelserepresentation samt de förmåner som vissa arbetstagare åtnjuter enligt förtroendemannalagen. Även skyldigheten att informera fackförbundet enligt 19 MBL, ger en insyn i det egna företaget som inte alltid uppskattas. Trots detta är rättverkningarna så finurligt konstruerade att båda sidor har intresse av att sluta kollektivavtal. Fredsplikten är naturligtvis i första hand arbetsgivarintresse emedan medbestämmandet och rätten till betald facklig förtroendeman är saker som gör de fackliga organisationerna intresserade av. Med hänsyn till att dessa specifika effekter av kollektivavtalet inte är direkt avhängiga avtalets innehåll befinner vi oss idag i en situation där kollektivavtalet som form för båda sidor kan vara ett självändamål. 3. DEN NEGATIVA FÖRENINGSRÄTTEN Den positiva föreningsrätten, dvs. en arbetstagares rätt att bilda, tillhöra och verka inom en facklig organisation, har sedan länge accepterats som en grundläggande princip i internationella konventioner och i de flesta nationella rättsordningar. Däremot har rätten att stå utanför arbetsmarknadens organisationer, den s.k. negativa föreningsrätten, aldrig fått samma acceptans vare sig nationellt eller internationellt Föreningsrätten för arbetsgivaren Bestämmelserna om föreningsrätt finns reglerade i MBL: s 7-9. Föreningsrätten är en rätt för arbetstagare, men också arbetsgivare att tillhöra en organisation, att utnyttja medlemskapet eller att verka för en organisation eller att en sådan bildas. Syftet med regleringen är att trygga organisationens förhandlingsrätt. Det är i och för sig inte ett brott om arbetsgivaren förbigår organisationen, och vänder sig direkt till den enskilde arbetstagaren. Föreningsrätten är ömsesidig, men av sakens natur följer emellertid att den skadelidande nästan alltid är en arbetstagare. 26 I ett fall, AD 1946 nr 68 har dock AD funnit att en arbetsgivare blivit utsatt för en föreningsrättskränkning. En fackförening hade i förhandlingarna uppställt som villkor att endast den enskilde arbetsgivaren skulle stå som part i kolle ktivavtalet. Genom att på detta sätt tvinga arbetsgivaren att gå förbi sin organisation, som enligt stadgarna hade till uppgift att sluta avtal för medlemmarna, ansågs arbetstagarsidan på ett lagstridigt sätt förmått arbetsgivaren att inte utnyttja sin föreningsrätt. 27 MBL avser att skydda rätten att tillhöra en organisation, däremot inte möjligheten att stå utanför fackföreningar. 28 MBL ger alltså inget skydd för den negativa 25 Källström, 1999, s Glavå, 2001, s 108 ff. 27 Schmidt, 1997, s SOU 1982:60, s 278 ff. 13

14 föreningsrätten. Genom årens lopp har röster höjts för att även skyddet för den negativa föreningsrätten skall ges rättsligt skydd. Något sådan reglering har dock inte kommit till stånd. 29 Åtgärder som syftar till att pressa en person att gå in i en fackförening får bedömas enligt allmänna regler, närmast brottsbalkens regler om brott mot frihet och frid och om ärekränkning. 3.2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna Den negativa föreningsrätten måste bedömas ifrån en ny utgångspunkt i och med att europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna sedan 1995 skall anses som gällande rätt. 30 Den är visserligen inte formellt överordnad andra lagar men avsikten är att den skall påverka tolkningen av andra lagar inom civil- och offentligrätt. Artikeln har följande lydelse: Envar skall äga frihet att deltaga i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet, däri inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar och för att skydda sina intressen. 31 Begreppet föreningsfrihet definieras inte i konventionen, istället får man söka bakgrundsmaterial i forna konventioner som utgjort förlagor till europakonventionen. Det grundläggande dokumentet rörande föreningsfrihet finns i FN- deklarationen om mänskliga rättigheter. Den har kommit att bli utgångspunkten, ideologiskt men även rättstekniskt, för den europeiska konventionen. Föreningsfrihet behandlas i artikel 20 och artikel 23:4 i den allmänna förklaringen. Artikel 20 innehåller uttryckliga bestämmelser om förbud mot tvångsanslutning till en organisation (20:2). Bestämmelsen avser alla former av organisationer, dvs. även arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Friheten innebär alltså att arbetsgivare och arbetstagare inte tvingas in i en organisation emot sin vilja. Den enskilde skall inte behöva ange skälen för sin anledning att stå utanför en viss organisation. FN-deklarationen, som i första hand syftade till att stärka individens ställning i förhållande till stadsmakten, slår vakt om både den negativa och den positiva föreningsrätten. Men FN- deklarationens 23 artikel innehåller en särskild inriktning mot arbetslivet (23:4) som uttryckligen endast omfattar den positiva stridsrätten. Anledningen till uppdelningen kan förklaras i den problematik föreningsfriheten för med sig. Friheten omfattar två olika typer av rättigheter som ligger på olika plan och som med lätthet inte kan samordnas. Dels individens åsiktsfrihet och rätt att fritt avgöra med vilka den vill samverka dels andra individers intresse av att skyddas genom kollektiva förhandlingar. 32 Att föreningsfriheten innefattar negativ föreningsrätt är alltså inte helt klart. Många menar att Europadomstolens praxis ger uttryck för att konventionen även skyddar den negativa föreningsrätten, om än det är svårt att utläsa i konventionstexten. 33 I AD 1998:17 som rörde tillåtligheten av en stridsåtgärd, gjorde domstolen följande allmänna uttalande: Artikelns ordalydelse tyder närmast på att det är den positiva föreningsrätten som avsetts. Det står emellertid klart att artikeln enligt Europadomstolens praxis innefattar även skydd för den negativa 29 Glavå, 2001, s Schmidt, 1997, s Europakonventionen art Källström, 1999, s Glavå, 2001, s

15 föreningsrätten, d.v.s. rätten att stå utanför en organisation /.../ man har rätt att ställa kravet att en organisations åtgärd står i rimlig proportion till dess syfte. Med detta bör sägas att det skapades en öppning på detta område och förutsättningarna för att ett skydd mot den negativa föreningsrätten har ökat. Den europeiska domstolen utgår alltså från att denna rätt är skyddad. 34 Domstolen stödjer sig efter tyskt mönster föreningsfrihetens begrepp. I detta anses ligga en rätt för individen att välja vilken sammanslutning han skall tillhöra och detta innefattar rätten att välja att stå utanför en organisation. Även om domstolen har accepterat den negativa föreningsrätten som princip, tycks den inte ha samma absoluta karaktär som den positiva. Domstolen antyder bland annat att den enskilde i vissa situationer får tåla ett visst tvång att ansluta sig till en organisation om det finns ett legitimt intresse bakom. 35 Den praxis från Europadomstolen som nu har redovisats tyder på att den negativa föreningsrätten inte har ett lika starkt skydd som den positiva föreningsrätten. Europadomstolens uttalanden kan uppfattas så att det bara är ett kärnområde av den negativa föreningsrätten som är skyddad genom artikel 11 i Europakonventionen. För att en föreningsrättskränkning skall anses föreligga synes enligt Europadomstolens praxis normalt krävas att motparten i anställningsförhållandet har vidtagit en åtgärd som innebär ett tvång eller åtminstone en stark påtryckning mot någon att ansluta sig till en organisation. 36 Rättsutvecklingen under de senaste decennierna har inneburit att den negativa föreningsrätten som princip lyfts fram. Denna utveckling är tydlig på flera områden, bland annat i artikel 5 i den Europeiska Sociala Stadgan från Dessa är utformade mot bakgrund av stadgans intresse att främja sociala rättigheter. I artikeln anges att arbetstagarnas och arbetsgivarnas rätt att tillhöra olika typer av nationella och internationella sammanslutningar. Det är här inte individens frihet utan den sociala utvecklingen som står i centrum. Den enskilde kan heller inte grunda några rättsliga anspråk direkt på stadgan. Ett annat exempel på utveckling mot ökad hänsyn till den negativa föreningsrätten utgör bestämmelserna i EG: s sociala stadga från Där ställs den positiva och den negativa föreningsrätten sida vid sida. 37 Stadgan uttrycker tydligare än andra internationella dokument en balans mellan de individuella grundrättigheterna och de fackliga rättigheterna. Hur man än försöker att jämställa den positiva föreningsrätten med den negativa finns det en avgörande skillnad. Den positiva föreningsrätten innebär att rättsordningen accepterar vissa aktiviteter från den enskildes sida. Rättsordningen accepterar att arbetstagaren sluter sig samman och agerar gemensamt för att främja sina intressen. Rättigheten är absolut och har närmast karaktär av en rättslig immunitet i vissa situationer. Den negativa föreningsrätten däremot syftar inte till att skydda en aktivitet utan det är endast fråga om att förbjuda olika former av tvång. Detta synsätt framgår övrigt av ordalydelsen i artikel 20:2 i FN-deklarationen. Den negativa föreningsrätten är med andra ord inte absolut utan det rättsliga problemet är att fastställa vilken typ och vilken grad av tvång som skall kunna accepteras Evju, S., 1982, s. 37 ff. 35 Källström, 1999, s AD 2001:20 37 Artikel 11, 2st 38 Källström, 1999, s 19 15

16 3.3 Gustavssonmålet Även om den negativa föreningsrätten i princip blivit erkänd i Europadomstolens praxis är rätten inte absolut utan kan i vissa situationer få ge vika för andra intressen som skyddas i konventionen. Den positiva föreningsrätten innefattar rätt att tillgripa fackliga stridsåtgärder för att genomdriva en intresseståndpunkt. I vissa fall kan denna rätt komma att stå till motsats till andra arbetstagares negativa föreningsrätt. Om exempelvis en organisation vill tillförsäkra sina medlemmar arbetstillfällen genom att med stridsåtgärder genomdriva en organisationsklausul kan detta ses som ett angrepp på eventuella oorganiserades negativa föreningsrätt. Vilken av dessa båda rättigheter som ska ges företräde har inte till fullo klarlagts i Europadomstolen men man får vissa svar genom att läsa Gustavssonmålet. I Gustavssonmålet, som avgjordes i Europadomstolen 25 april 1996, prövades ett fall då en arbetsgivares negativa föreningsrätt kom i konflikt med den fackliga organisationens rätt att vidta stridsåtgärder. Den principiella frågan om föreningsfrihetens betydelse för relationerna på arbetsmarknaden blev belyst i fallet. Sommaren 1987 öppnade Gustavsson sommarrestaurangen Ihrebaden på Gotland. Verksamheten drevs av honom personligen under enskild firma och sysselsatte inte mindre än tio anställda. Samtliga utom en var oorganiserade. Att verksamheten drevs av Gustavsson personligen och ingen av honom kontrollerad juridisk person har betydelse i sammanhanget då mänskliga rättigheter endast tillfaller fysiska personer. I juli 1987 kontaktades Gustavsson av Hotell- och restauranganställdas förbund (HRF) och ville att han antingen skulle ansluta sig eller att han skulle teckna ett så kallat hängavtal. Ett sådant avtal innebär en ensidig förbindelse att från en arbetsgivare att tillämpa det vid varje tidpunkt gällande riksavtalet i branschen. Hängavtalet innebär vidare att arbetsgivaren blir bunden av ett riksavtal utan möjligheten att delta i förhandlingarna. För Gustavssons del skulle avtalet dessutom ha inneburit att han förband sig att endast anställa HRF-medlemmar samt att teckna försäkringar hos de etablerade organisationerna på arbetsmarknaden. Gustavsson vägrade både att ansluta sig till HRF samt att teckna hängavtal. Skälen han anförde var ideologiska och anställningsvillkoren var enligt honom själv branschmässiga. Efter ett ultimatum den 16 juli 1987 utlöste HRF en blockad mot Gustavssons anläggningar. Från början avsåg blockaden nyanställningar och leveranser, påföljande sommar utvidgades konflikten till att omfatta samtliga transporter och sophämtning vid företaget. Gustavsson vägrade att ge vika och 1991 fann han att konflikten gjorde det omöjligt för honom att driva verksamheten vidare och den såldes. 39 Den anförda grund som tilldrog sig stor uppmärksamhet i kommissionen och europadomstolen var Gustavssons påstående att svenska staten ansågs ha brutit mot artikel 11 i europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna. Gustavsson hävdade att staten haft en skyldighet att ingripa mot stridsåtgärderna eftersom dessa syftade till att tvinga honom att ansluta sig till arbetsgivarorganisationen eller i alla fall acceptera det kollektiva förhandlingssystem som organisationerna etablerat och som var deras centrala verksamhet. Kommissionen förklarade Gustavssons talan som godtagbar (admissible). En majoritet i kommissionen fann att hans negativa föreningsrätt kränkts genom stridsåtgärderna. Artikel 11 skyddade både den positiva och den negativa föreningsrätten. Den skada som Gustavssons åsamkades måste vägas mot organisationens intresse att utöva sin positiva föreningsrätt, i detta fall stridsåtgärden. Vid denna avvägning beaktades att den angripande organisationen inte hade några medlemmar på arbetsplatsen och inte agerade på uppdrag av någon enskild anställd. Något allmänt intresse att upprätthålla en minimistandard fanns inte heller då de individuella anställningsvillkoren var bättre än 39 Hela avsnittet är ett egenhändig sammanställt sammandrag hämtat ur domen från Europadomstolen den 25 april 1996 under rubriken: Particular circumstances of the case 16

17 det facket stipulerade. Skadan var samtidigt stor och ansågs inte vara rimlig i proportion till vad det organisationen ville uppnå med stridsåtgärden. 40 Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna delade inte kommissionens uppfattning och ogillade Gustavssons talan och underkände samtliga grunder. 41 Domstolen tillämpade artikel 11 på principiellt samma sätt som kommissionen. Arbetstagarnas intresse av att vidta stridsåtgärder (positiv föreningsrätt) skulle vägas mot den enskildes intresse av att inte tvingas in i en organisation (negativ föreningsrätt). 42 Domstolen betonade att man vid tillämpningen av artikel 11 måste ge den nationella lagstiftaren ett avsevärt utrymme att utforma regler i syfte att skapa balans mellan parterna på arbetsmarknaden. Vi avgörandet tog domstolen fasta på följande omständigheter. Arbetstagarorganisationen hade haft konkreta skäl att sätta in stridsåtgärderna, eftersom de ville tillförsäkra arbetstagarna de villkor som riksavtalet stipulerade. Det privata anställningsavtal Gustavsson hade motsvarade alltså inte branschnivån menade den svenska staten. Stridsåtgärderna innebar inte ett tvång att gå in i en organisation, genom att möjligheten fanns att teckna ett hängavtal. I och med att stridsåtgärden inte rörde kärnområdet av den negativa föreningsrätten fick Gustavsson finna sig i att arbetstagarorganisationen använde sig av ett relativt kraftigt tvång för att genomdriva sina legitima intressen. Stridsåtgärderna hade visserligen orsakat Gustavsson stor skada men arbetstagarorganisationen fick anse ha ett legitimt intresse av att få till stånd ett kollektivavtal på arbetsplatsen. Arbetstagarsidans intresse av kollektiv reglering fick anse väga tyngre än Gustavssons intresse av att stå utanför kollektivavtalssystemet på arbetsmarknaden. Spännvidden var stor mellan uppfattningarna i domstolen. Så många som åtta av ledamöterna ansåg att artikel 11 överhuvudtaget inte kunde tillämpas på stridsåtgärder. Två domare fann efter en utförlig argumentation att svenska staten gjort sig skyldig till ett klart brott mot artikel 11. Domstolens majoritet befann sig mellan dessa ståndpunkter. 43 Gustavsson överklagade domen med argumenten att dels hade svenska staten fel i att hans avtal var sämre än branschnivån, i själva verket var de bättre, vidare betonade han återigen att det inte var på begäran av någon anställd stridsåtgärderna trädde i kraft. Gustavsson menade att den svenska staten beskrivit förhållandena fel och att han därför skulle få sin sak prövad igen. I ett avgörande den 30 juli 1998 avslogs resningsansökan. De omständigheter som Gustavsson hävdade ansågs inte ha varit avgörande för utgången. Avgörande för domstolens ställningstagande skulle enligt motiveringen för avslaget vara att det tvång som Gustavsson utsatts för inte påverkade föreningsfriheten märkbart (significantly). Gustavsson-målet ger således vissa betydelsefulla anvisningar hur man skall fastställa vilket typ och vilken grad av tvång som är accepterbart. I domen fastslås att det på arbetsmarknaden inte finns något absolut förbud mot tvångsåtgärder med syfte att förmå någon att gå med i en organisation. Avgörande blir alltså hur kraftigt tvånget är, hur stora skadeverkningarna blir för den enskilde, om tvånget utövas för att tillvarata ett skyddat intresse och om tvånget rör föreningsfrihetens kärnområde. Domstolen kom liksom kommissionen fram till att den negativa föreningsrätten visserligen kränkts, men i och med att det var en facklig åtgärd så uppstod en kollision mellan den positiva och den negativa föreningsrätten. 40 Schmidt, 1997, s European Court of Human Rights, Ibid 43 Schmidt, 1997, s

18 Den fackliga stridsrätten måste ses som ett sätt att utöva den positiva förningsrätten och tvånget därmed kunde inte anses vara otillåtet. Domstolen var dock inte beredd att ange vilka av dessa båda rättigheter som skulle ha företräde. Det lämnas öppet om den negativa föreningsrätten är på samma nivå som den positiva. Domstolen, liksom kommissionen väljer istället att tillämpa artikel 11 som en avvägningsnorm där intresset som ligger bakom tvångsåtgärden vägs mot intresset att stå utanför organisationen och de skador tvångsåtgärden orsakar. I de fall stridsåtgärden inte kan motiveras utifrån ett legitimt fackligt syfte skall den anses otillåten och som kränkande av den negativa föreningsrätten. 4. PROPORTIONALITETSPRINCIPEN Proportionalitetsprincipen innebär en begränsning vad EU-institutionerna får göra. Enligt principen får institutionerna endast vidta åtgärder om det är nödvändigt för att uppnå målen i fördragen. Med andra ord ska agerandets omfattning stå i proportion till målet. Detta innebär att när EU kan agera enligt flera olika metoder som ger samma effekt ska man välja den metod som ger medlemsländerna och EUmedborgarna störst frihet. Proportionalitetsprincipen fastställs klart och tydligt enligt primärrätten i artikel 5 tredje stycket i EG-fördraget. 4.1 Definition Proportionalitetsprincipen är en allmän rättssäkerhetsprincip som har utvecklats av EG-domstolen och som främst har sin bakgrund i tysk rätt och Europakonventionen. Proportionalitetsprincipen har använts i ett antal olika områden inom både nationell och internationell lagstiftning och förkroppsligar ett grundkoncept färgat av rättvisa vilket har stärkt skyddet för individuella rättigheter. Schwarze beskriver att syftet med proportionalitetsprincipen är: to give substance and meaning to the protection of fundamental freedoms. Since its effectiveness is not linked to particular fundamental right, but covers the entire range fundamental freedoms, it serves, in abstract terms, the purpose of achieving a proper balance and consequently also the furtherance of the principle of justice. 44 I artikel 5:3 EG-föredraget får proportionalitetsprincipen laga kraft då den anger att gemenskapen inte skall vidta någon åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen i föredraget. Proportionalitetsprincipen innebär att de åtgärder gemenskapens institutioner använder sig av för att uppnå ett visst syfte inte får vara mer betungande eller långtgående än som kan anses nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. 45 Det skall alltså råda en balans mellan mål och medel, det skall även vara sannolikt att målet kan uppnås genom åtgärder som vidtagits. I målet C- 359/9 Germany v Council fastlade domstolen att vidtagna åtgärder skall vara appropriate and necessary. 46 Om det finns att välja mellan flera verksamma åtgärder, t ex sanktioner, skall man välja den minst tyngande. Man kan i princip ställa upp ett 44 Emiliou, 1996, s 1 45 Bernitz & Kjellgren, 2002, s Usher, 1998, s 39 18

19 proportionalitetstest i tre steg som måste vara uppfyllt för att åtgärden skall anses proportionell 47 : Är åtgärden ägnad att tillgodose ändamålet? Är åtgärden nödvändig för att uppnå ändamålet eller finns det mindre ingripande alternativ? Står den fördel åtgärden tillgodoser i rimlig proportion till den skada som åtgärden kan förorsaka för de berörda? Härvid kan det ofta bli fråga om en helhetsbedömning av den föreliggande situationen. I Sverige var proportionalitetsprincipen fram till 1990-talets mitt knappast erkänd som en allmänt tillämplig rättsprincip. Rättsläget har nu ändrats under tiden Sverige anpassats sig till gemenskapsrätten samt den Europeiska konventionen och principen har vunnit visst erkännande i svensk nationell rätt. 4.2 Den Öbergska utredningen I SOU 1998:141 även kallad den Öbergska utredningen lämnades flera förslag till att strama upp förhandlingssystemet, vilken sedan lämnades åt sidan i departementsutredningen. Det viktigaste förslaget i denna utredning var att en proportionalitetsprincip vid stridsåtgärder enligt EU-modell skulle innefattas i svensk lagstiftning Utredningens förslag Ett proportionalitetskrav infrias för stridsåtgärder som vidtas vid förhandlingar mellan parter som är eller brukar vara bundna av kollektivavtal i förhållande till varandra. En stridsåtgärd blir på yrkande av den part mot vilken åtgärden riktats, kunna förklaras olovlig av arbetsdomstolen i följande situationer 48 : När en stridsåtgärd, som är partiell eller på annat sätt begränsad, kan förväntas leda till skada eller annan olägenhet, som står i uppenbart missförhållande till åtgärdens omfattning. När en stridsåtgärd, som har varslats som svar på en annan stridsåtgärd, är väsentligt mer omfattande än vad som är rimligt med hänsyn till den åtgärd, som har orsakat svarsåtgärden. När en sympatiåtgärd, som har varslats till stöd för en part i dennes tvist om förnyande av kollektivavtal, kan förväntas leda till skada eller annan olägenhet som står i ett uppenbart missförhållande till åtgärdens eller primäråtgärdens omfattning. Arbetsmarknadens parter bör kunna avtala om avvikelser från de föreslagna kraven på proportionalitet Skäl för utredningens förslag Utredningen ansåg att det vore en bra idé att införa en proportionalitetsprincip i den arbetsrättsliga lagstiftningen. Anledningen var att de ansåg att det skulle ge en rimligare balans mellan parterna på arbetsmarknaden. Att begränsa möjligheten till 47 Proportionalitetstestet är hämtat ur boken Europarättens grunder av Bernitz & Kjellgren. 48 SOU 1998:141 19

20 åtgärder som för den ena parten kostar lite och orsakar stora kostnader för motparten, var ett medel att balansera parterna. Det är nämligen så att facket framgångsrikt tar ut nyckelpersoner i företagens verksamheter. Produktionen minskar avsevärt men kostnaderna för facket blir inte stora då det inte är så många som tas ut i strejk. Önskan var att minska på dessa obalanser och göra det dyrare för facket att ta ut medlemmar i stridsåtgärd. Ett annat skäl som angavs i utredningen kan härledas till 90-talets svaga ekonomi och höga arbetslöshet. 49 Utredarna såg förslaget som en åtgärd att förbättra lönebildningen som i sin tur skulle resultera i en bättre utveckling av sysselsättningen och därmed en minskning av arbetslösheten. Den tekniska utvecklingen och internationaliseringen hade gjort företagen mer sårbara, och de var mer känsliga för produktionsstop. Beroendet mellan olika led i produktionen hade ökat vilket hade minskat arbetsgivarnas möjlighet till att bedriva stridsåtgärder mot de anställda, en så kallad lockout PROPORTIONALITET I FALLET WILD N FRESH Blockaden av salladsbaren i saluhallen Briggen i Linnéstaden inleddes den 5 december i fjol sedan ägarna vägrat teckna kollektivavtal. De hänvisade bland annat till att de tillfälliga inhoppare som hjälpte till med verksamheten inte ville ha något avtal. Blockaden blev från början omstridd eftersom många reagerade på fackets agerande i fallet och vissa tyckte att deras agerade saknade proportioner. Fallet om salladsbaren Wild n Fresh i Göteborg togs aldrig upp till domstol, till skillnad från Gustavssonmålet. För att se hur proportionalitet fungerar som princip kommer fallet att stå till grund för följande analys. Analysen försvåras av att bevisningen aldrig prövats. Att avgöra vilka fakta som stämmer, vilken part som har rätt kommer inte att vara lätt. Fallet har behandlas i vad som sägs vara två oberoende rapporter på uppdrag av vardera part, där de kommit fram till två olika slutsatser. Den första rapporten 51 gjordes på uppdrag av advokatbyrån Mannheimer Swartling för Centrum för rättvisa 52 som granskat villkoren vid Wild n Fresh. Den andra rapporten 53 gjordes på uppdrag av Hotell- och restaurang Facket, HRF, av arbetsrättsjuristen Toivo Öhman. Dessa kommer att ligga till grund för analysen och i största möjliga mån kommer båda parters viljor att höras. Följande är dock ostridbart enligt båda parter: Göteborgsrestaurangen Wild'n Fresh var sedan december 2006 till april 2007 försatt i blockad av Hotell- och restaurang Facket, HRF, eftersom restaurangen inte vill teckna kollektivavtal. De anställda var inte med i facket. Efter 8 veckor valde ägarna att sälja verksamheten och de nya ägarna har valt att skriva på kollektivavtalet. 49 Notera att denna utredning publicerade SOU 1998: Mannheimer Swartling Centrum för rättvisa är en ideell insamlingstiftelse som startade sin verksamhet Centrum för rättvisa säger sig vara oberoende av det allmänna, partier, intresseorganisationer och företag. 53 Öhman