Corporate Social Responsibility som avtalsvillkor

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2015 Examensarbete 30 hp, Juristprogrammet Uppsala Universitet Corporate Social Responsibility som avtalsvillkor Kan multinationella företag hållas kontraktsrättsligt ansvariga för oetiskt beteende? Författare: Emil Lindmark Handledare: Laila Zackariasson

2 2

3 Innehållsförteckning Förkortningar Inledning Bakgrund Syfte och frågeställning Avgränsning Metod och material Disposition CSR Inledning The business of business is business? Begreppsdefinition Allmänt Balans mellan ekonomiska, miljömässiga och sociala krav Tillgodoseende av andelsägar- och sakägarintressen Sammanfattning Inkorporering av CSR-policies Inledning CISG:s regler om avtalsslut Allmänt Uttömmande och exklusiva bestämmelser Inkorporering av standardvillkor Allmänt Samtycke Tidpunkt för kännedom om standardvillkoren Krav enligt internationell handelspraxis Krav på tillgänglighet Allmänt Tillräckligt att anbudsmottagaren haft en rimlig möjlighet att aktivt skaffa sig kännedom om innehållet Anbudsgivaren ska se till att anbudsmottagaren får kännedom om innehållet Standardvillkoren kan göras tillgängliga på olika sätt Krav på hänvisningen Hänvisningen måste vara tydlig Battle of the forms Krav beträffande standardvillkorens form och innehåll Standardvillkorens form Språk Överraskande eller ovanliga standardvillkor Sammanfattning Brytande mot CSR-policy ett kontraktsbrott? Inledning Säljarens kontraktsbrott Allmänt Varornas överensstämmande med avtalet Krav enligt avtalet Lämpliga för sitt ändamål Specificerat ändamål

4 4.2.6 Köparens skyldigheter Köparens kontraktsbrott Sammanfattning Påföljder vid kontraktsbrott Inledning En rad påföljder kan bli aktuella Påföljder vid säljarens kontraktsbrott Allmänt Hävning Prisavdrag Påföljder vid köparens kontraktsbrott Allmänt Hävning Skadestånd Allmänt Har det uppstått någon ersättningsgill skada? Vad som ska ersättas är den drabbade partens förlust Skada på grund av utebliven prestation Skada på grund av förlorad vinst Skada på grund av förlorad goodwill Kausalitet Principen om full kompensation Förutsebarhetsregeln Skadeståndsansvar enligt svensk rätt Direkt och indirekt skada Säljarens skadeståndsansvar Köparens skadeståndsansvar Bevisbörda och beviskrav Allmänt Skada på grund av förlorad vinst Skada på grund av förlorad goodwill Hur beräknas skadan? Sammanfattning Avslutande kommentar Inledning Inkorporering av CSR-policies Standardvillkor som utgångspunkt Skillnader i bedömningen Konsekvenser av brytande mot inkorporerad CSR-policy Kontraktsbrott Påföljder Slutsats...88 Källförteckning

5 Förkortningar AvtL Avtalslagen (1915:218) CISG United Nations Convention for the International Sale of Goods CISG-AC CISG Advisory Council CISG-Kommentaren Schwenzer, I. & Schlechtriem, P., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) CSR Corporate Social Responsibility GRI Global Reporting Initiative GRISRG Global Reporting Initiative Sustainability Reporting Guidelines KöpL Köplagen (1990:931) RB Rättegångsbalken (1942:740) UNGC United Nations Global Compact 5

6 1 Inledning 1.1 Bakgrund Hur ser man skillnad på en t-shirt som tillverkats av en vuxen och en som tillverkats av ett barn? Hur skiljer man på ekologiska bananer och bananer som är besprutade med miljöfarliga ämnen? Hur vet man att den köksmaskin man köper inte kommer från en fabrik i ett land där mutor och korruption är vardag? Detta är frågor som uppmärksammas mer och mer och högre krav ställs från konsumenter på att få veta att till exempel inte mänskliga rättigheter kränkts och miljöfarliga ämnen använts vid produktion av varor. Det leder i sin tur att de kommersiella aktörerna på marknaden ställer samma krav på sina leverantörer och affärspartners. Ett sätt detta visar sig på är ett ökat användande av så kallade CSRpolicies. CSR handlar om företags sociala ansvar som sträcker sig utöver det ansvar de har gentemot sina kunder. CSR-policies är ett sätt för företag att visa sitt sociala ansvarstagande utåt genom att hålla dessa tillgängliga för alla som kan intressera sig för dem, till exempel kunder och affärspartners. På samma sätt som företag kan ha sina egna standardvillkor kan de ha sina egna CSR-policies. CSR-policies kan se olika ut beroende på vilken verksamhet som företagen bedriver. För att försäkra sig om att de egna standardvillkoren blir gällande i ett avtal så försöker företag få standardvillkoren inkorporerade i avtalet. På samma sätt kan företag försöka få sina egna CSR-policies inkorporerade i avtal så att företagens sociala ansvar gäller även för de parter som företagen handlar med. Vad händer då om en av parterna bryter mot den inkorporerade CSR-policyn? Anta att säljaren använder sig av barnarbete trots att motpartens inkorporerade CSR-policy uttryckligen förbjuder användning av arbetare som är under 18 år. Utgör detta ett kontraktsbrott? Anta i stället att köparen använder förvärvade varor till att tillverka kärnvapen trots att motpartens CSR-policy uttryckligen förbjuder att sålda varor används till kärnvapenproduktion. Utgör detta ett kontraktsbrott? Om någon eller båda dessa situationer utgör kontraktsbrott, vilka påföljder blir aktuella? Har det uppstått någon skada för parten som handlat med en part som använder sig av oetiska metoder? 6

7 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med denna uppsats är att utreda om företag inom internationell handel kan hållas kontraktsrättsligt ansvariga för oetiskt beteende. Om den frågan besvaras jakande ska jag utreda vilka påföljder som kan bli aktuella. De frågor jag ska besvara för att uppnå syftet är: 1. Hur kan CSR-policies inkorporeras i avtal? 2. Om en sådan inkorporering lyckas och en CSR-policy blir del av ett enskilt avtal, vilket handlande utgör kontraktsbrott? 3. Vilka påföljder blir aktuella vid ett kontraktsbrott där en part bryter mot en inkorporerad CSR-policy? 1.3 Avgränsning Jag kommer endast att behandla det avtalsrättsliga förhållandet mellan parterna. Enbart kommersiella avtal mellan näringsidkare beaktas, så kallade B2B-förhållanden. För att bäst belysa hur CSR kan bli del av ett avtal samt hur det kontraktsrättsliga ansvaret kan formuleras har jag valt att se utanför Sveriges gränser och se till den internationella privaträttens lösningar på dessa frågor. Den internationella privaträttens lösningar representeras i uppsatsen av CISG som reglerar internationella avtal om köp av varor. CISG har idag ratificerats av 84 länder 1 och är således ett mycket viktigt regelverk för den internationella marknaden. 2 CISG är tillämplig när parter som har sitt säte i olika avtalsstater sluter avtal med varandra eller när regler i den internationella privaträtten leder till att CISG ska tillämpas. Parterna kan också välja att CISG ska tillämpas på deras avtal. 3 Svensk rätt kommer också att behandlas och jag kommer att presentera hur de frågor jag tar upp regleras av KöpL. Den svenska rätten kommer inte att behandlas lika ingående eftersom det är den internationella köprätten som är huvudämnet i uppsatsen. Jag kommer endast att belysa och diskutera skillnader mellan CISG och KöpL där sådana finns. Utanför uppsatsens ramar faller ideologiska frågor som CSR:s vara eller icke vara och rättspolitiska frågor som hur CSR ska regleras, det vill säga om det ska lagfästas 1 18 december (hämtad 30 december 2015). 3 (hämtad 28 december 2015). 7

8 eller lämnas åt aktörer på världsmarknaden och icke-statliga organisationer att reglera detta. Det förutsätts genomgående i uppsatsen att säljaren också är tillverkare av varorna som ingår i avtalet. Detta för att min avsikt är att utreda principerna för inkorporering av CSR-policies och inte varje enskilt fall. 1.4 Metod och material Det som gjorde att jag fick upp ögonen för ämnet var professor Christina Rambergs artikel CSR-villkor och avtalsrättsliga normer som hon skrev inför NJM 40 i Oslo Efter att ha läst Rambergs artikel väcktes många frågor hos mig och mina intressen för CSR och kontraktsrätt gjorde att valet av ämne blev enkelt. Eftersom CISG är omfattande och tillämpas i många internationella avtalsförhållanden är utbudet av doktrin och rättspraxis mycket stort. Standardvillkor används flitigt världen över och är ingående behandlat i både internationella och svenska rättskällor. CSR-policies är å andra sidan ett relativt nytt fenomen vilket får följden att det knappt finns något alls skrivet om dem och jag har inte heller hittat några rättsfall i vilka CSR-policies har varit aktuella för prövning. I författandet av uppsatsen har jag studerat doktrin, praxis och förarbeten. Det jag valt att kalla för CISG-Kommentaren har fungerat som utgångspunkt får många av de diskussioner jag för i uppsatsen. När det gäller den svenska rätten har Rambergs och Herres Köplagen, En kommentar haft samma funktion. Det finns en uppsjö av rättsfall i vilka CISG har tillämpats. För att försöka få och ge en bild av hur det ser ut i verkligheten har jag valt att referera några av dessa rättsfall där jag funnit det belysande. 1.5 Disposition Inledningsvis i avsnitt 2 utreds begreppet CSR och dess användning i internationell handel. Med det som bakgrund kommer jag sedan i avsnitt 3 in på den första av uppsatsens två huvuddelar, nämligen inkorporering av CSR-policies. Där jämställs CSR-policies med standardvillkor vilkas inkorporering behandlats rikligt både inom litteraturen och i praxis. Eftersom CSR-policies liknar standardvillkor både till utformning och användning undersöks hur standardvillkor inkorporeras i avtal för att sedan kommentera hur liknande situation ska lösas när det i stället är CSR-policies som 8

9 är föremål för inkorporering i avtal. Efter en genomgång av CSR-policies inkorporering går jag i avsnitt 4 vidare till att utreda vilket handlande som kan utgöra ett brytande mot inkorporerad CSR-policy och om sådant handlande resulterar i ett kontraktsbrott i lagens mening. Därefter kommer jag i avsnitt 5 in på uppsatsens andra huvuddel vilken är vilka påföljder som kan bli aktuella när kontraktsbrottet består i ett brytande av inkorporerad CSR-policy. I en avslutande kommentar i avsnitt 6 sammanfattar jag vad jag kommit fram till och vilka mina synpunkter på det utredda är. 9

10 2 CSR 2.1 Inledning CSR handlar om att företag världen över har ett ansvar som sträcker sig längre än till väggarna i deras egna lokaler. Detta ansvar inbegriper till exempel att inte förstöra miljön, att respektera de mänskliga rättigheterna och att bedriva sin verksamhet på ett ärligt och korrekt sätt. Man kan skönja en förändring i uppfattningen om CSR. Från att tidigare mest ses som en kostsam belastning för företagets ägare och anställda till att nu i många fall ses som ett vinstgenererande verktyg. Företag kan göra gott för sig själva, det vill säga generera vinst, samtidigt som de gör gott för människor och miljö runt omkring sig. Men vad är egentligen CSR? Denna fråga har visat sig svårare än väntat att svara på och efter en presentation av nyss nämnda skiftning i synen på CSR gör jag ett försök att ge en sammanfattande definition och förklara varför jag valt just denna. 2.2 The business of business is business? Den amerikanske nationalekonomen Milton Friedman har skrivit bland annat There is one and only one social responsibility of business to use its resources and engage in activities designed to increase its profits so long it stays within the rules of the game, which is to say, engages in open and free competition without deception of fraud 4. Friedman har också kallat affärsmän som menar att företag har ett större ansvar än att bara generera vinst för omedvetna dockor som har underminerat det fria samhällets grunder. 5 Man kan anta att Friedman inte tillhörde en av de större anhängarna till CSR och att CSR enligt honom inte hade någon plats i the business of business. Claude Fussler, särskild rådgivare för UNGC och tidigare chef för Dow Chemical 6 och styrelsemedlem i World Business Council for Sustainable Development 7, menar att Friedman hade grund för sitt påstående att företags enda uppgift är att generera vinst, 4 Friedman, M., Capitalism and Freedom, s Businessmen who talk this way are unwitting puppets of the intellectual forces that have been undermining the basis of a free society these past decades.. Friedman, M., The New York Times Magazine, September 13, 1970, (hämtad 13 november 2015). 6 Ett företag som tillverkar produkter och hyr ut specialister inom en mängd områden till sina kunder för att hjälpa till med de miljöproblem som vi har idag, (hämtad 13 november 2015). 7 En organisation med företag från hela världen som medlemmar som jobbar för att förmå affärsvärlden att skapa en hållbar framtid för företag, samhälle och miljö, (hämtad 13 november 2015). 10

11 men att Friedman inte borde ha stannat där. 8 Fussler presenterar en undersökning i vilken han tillsammans med Sustainable Asset Management, en investeringsspecialist som fokuserar uteslutande på hållbara investeringar, 9 har undersökt hur företag anslutna till UNGC står sig på marknaden gentemot företag som inte är anslutna till UNGC. UNGC är ett av världens mest välkända frivilliga initiativ inom CSR som uppmanar företag att verka på ett sätt så att de uppfyller sitt grundläggande ansvar för mänskliga rättigheter, arbete, miljö och anti-korruption. 10 UNGC:s uppdrag är enligt dem själva att stödja företag i att handla ansvarsfullt och vidta strategiska åtgärder för att uppnå bredare samhällsmål, sådana som till exempel FN:s hållbarhetsutvecklingsmål. 11 För att klara av detta uppdrag har UNGC tagit fram tio stycken principer som företag kan inkorporera i sina policies och tillvägagångssätt för att uppfylla sitt grundläggande ansvar gentemot människor och planet och samtidigt lägga en grund för långvarig framgång. UNGC:s principer härstammar från Universal Declaration of Human Rights, the International Labour Organization s Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, the Rio Declaration on Environment and Development och the United Nations Convention Against Corruption. 12 Frågan de ställde sig var hur en fond enbart baserad på UNGC-anslutna företag skulle belöna sina investerare jämfört med en fond baserad på företag som inte är UNGC-anslutna. Utan att gå in på alla detaljer så visade det sig att på en nedåtgående marknad mellan 2001 och 2004 så presterade de UNGC-anslutna företagen i studien i genomsnitt 3,7 % bättre än de företag som inte var anslutna till UNGC. De UNGCanslutna företagen gav alltså investerarna mer pengar tillbaka för sina investeringar än vad företagen som inte var anslutna till UNGC gjorde. Fussler tror själv att en stor anledning till att de UNGC-anslutna företagen genererar större vinst ligger i det som han kallar för responsible excellence. Hållbarhetsmålen, ifrågasättandet av det sociala ansvaret och ledarskapets inspiration från principer viktigare än enbart vinstsyftet är Fusslers egna definition av responsible excellence. Som exempel på responsible excellence tar Fussler att företagens ledare är tydliga med hur långt företagens gränser och ansvar sträcker sig; de influerar tydligt beteendena hos deras leverantörer och uppdragstagare och de visar en starkare kundorientering än 8 Fussler, C., Responsible Excellence Pays, (hämtad 13 november 2015). 9 (hämtad 13 november 2015) (hämtad 12 november 2015) (hämtad 12 november 2015) (hämtad 12 november 2015). 11

12 företag som inte är anslutna till UNGC. Företagens engagemang med företagets sakägare sträcker sig förbi enbart kommunikation och dialog och de ingår i stället partnerskap vid projekt. 13 De allra flesta företagen i undersökningen hade en uppförandekod som täckte områden som hälsa, miljö, säkerhet, diskriminering, korruption och mutor. 14 Skillnader visade sig emellertid i genomförandet av uppförandekoderna, där de UNGC-anslutna företagen var bättre på genomförandet än de företag som inte var anslutna till UNGC. 15 UNGC tillför ytterligare en aspekt, nämligen en frivillig exponering. Majoriteten av affärsledarna skyggar för sådan exponering eftersom de inte vill erkänna att de inte riktigt tar det ansvar som omvärlden tycker att de borde ta. En anslutning till UNGC är därför en stark indikation för ett företags självförtroende när det gäller dess egen prestation. Detta visade självförtroende bidrar till att stärka företagets goodwill, vilket i sin tur skapar förtroende för företaget och ett ökat värde av detsamma. 16 Jag har valt att presentera denna undersökning för att visa på CSR:s ökade betydelse för företag världen över. En vanlig syn, tror jag, är att CSR kostar mer än det smakar. Denna undersökning visar tydligt att det kan vara helt tvärtom. Undersökningens resultat är trots allt att ett ökat socialt ansvarstagande hos företag kan generera högre vinst och jag tror att en sådan undersökning kanske till och med skulle kunna få Milton Friedman att omvärdera sin syn på ett ökat socialt ansvar för företagen. Man kan lugnt påstå att CSR är en del av the business of business. 2.3 Begreppsdefinition Allmänt Det finns ingen formell juridisk definition av CSR som gäller världen över. Vad som utgör socialt ansvar styrs av tillfälliga behov och intressen och kan därför inte slås fast i precisa och oföränderliga termer. CSR berör också ett antal juridiska termer som i sig är odefinierade, till exempel barnets bästa och bolagsstyrning, vilket gör det än svårare att hitta en universell definition. 17 Som en sammanfattande definition kan användas; CSR är allmänt förstått som det sätt på vilket ett företag uppnår en balans mellan ekonomiska, miljömässiga och sociala 13 Fussler, s Fussler, tabell 3, s Fussler, s Fussler, s. 42 f. 17 Kerr, M., Janda, R., Pitts, C., Corporate Social Responsibility, s

13 krav samtidigt som det tillgodoser andelsägar- och sakägarintressen. 18 definition kan delas upp i två led. Denna Balans mellan ekonomiska, miljömässiga och sociala krav Det första ledet i definitionen består av att företag måste hitta en balans mellan ekonomiska, miljömässiga och sociala krav. Balansen mellan dessa krav handlar om företags försök att ta vara på sina ekonomiska intressen, vilket ofta anses vara deras huvudsakliga uppgift, samtidigt som de uppfyller miljömässiga och sociala krav. I avsaknad av vägledning från regelverk blir företagens uppgift först att identifiera deras intressesfär för att fastställa de miljömässiga och sociala krav som är mest relevanta för just dem. Vad som menas med att ett företag ska identifiera sin intressesfär är att det ska ta reda på vilka och vad som påverkas av företagets bedrivande. 19 Det har beskrivits som de människor och situationer som finns i företagets kontraktuella, ekonomiska, geografiska och politiska närhet. 20 När det gäller CSR har detta tankesätt fått en stor betydelse, mycket tack vare att det spelar en viktig roll i UNGC. 21 UNGC menar att ansvarsfulla företag upprätthåller samma värden och principer var de än verkar och vet att gott handlande på ett område inte motverkar skada på ett annat. 22 Företag har alltså ett ansvar som sträcker sig utanför det omedelbara område inom vilket företaget verkar, deras intressesfär är större än omkretsen av företagets byggnad. Ett multinationellt företag med tusentals anställda, ett flertal affärsrelationer och olika verksamheter världen över har naturligtvis en större intressesfär än ett litet eller medelstort företag som tillverkar en enda produkt på en geografisk plats. Trots detta tycks det hålla på att utvecklats konsensus inom CSR:s område om en mängd miljömässiga och sociala krav som gäller för företag i allmänhet, oavsett storlek, verksamhetsområde och geografisk plats. 23 Denna konsensus avspeglas i den allt större acceptansen av the GRI:s ramverk för rapportering av hållbarhet, GRISRG, som global 18 Kerr, Janda & Pitts, s Kerr, Janda & Pitts, s Fussler, C., Cramer, A. & ven der Vegt, S., Raising the bar: Creating Value with the United Nations Global Compact, s. 22. Online (hämtad 12 november 2015). 21 Kerr, Janda & Pitts, s (hämtad 12 november 2015). 23 Kerr, Janda & Pitts, s

14 måttstock för CSR- och hållbarhetsrapportering. 24 GRI är ett självständigt nätverk som har utvecklat detta ramverk för rapportering av hållbarhet. GRISRG ställer upp principer och indikatorer som företag och organisationer kan använda sig av för att mäta och rapportera deras ekonomiska, miljömässiga och sociala prestation. 25 Företag och organisationer från hela världen publicerar rapporter baserade på GRISRG. Under 2013 höll GRI en konferens där delegater från 69 länder deltog. 26 GRISRG kan därför sägas utgöra en global standard för hållbarhetsrapportering. 27 En global standard gör det lättare för företag att identifiera sina intressesfärer, samtidigt som möjligheterna till att definiera CSR ökar eftersom man då kan finna fasta kriterier Tillgodoseende av andelsägar- och sakägarintressen Det andra ledet i definitionen handlar om den förväntan som finns på företag att de ska tillgodose deras andelsägares och sakägares intressen. Att andelsägare också tas upp avspeglar tanken på att företag bör beakta även andra personers intressen och inte bara företagets andelsägare. För att kunna tillgodose dessa intressen krävs att företagen först identifierar vilka som är sakägare. På samma sätt som företags intressesfär varierar i storlek så varierar också företags sakägare beroende på hur stort företaget är, inom vilket område det verkar och dess geografiska plats. Utöver människor och organisationer så sägs ofta miljön vara en sakägare, eftersom miljön är en källa för många resurser och det naturliga kapitalet är livsviktigt för ett företags framgång och överlevnad. Dessutom är miljön ofta det första som drabbas av de negativa konsekvenserna av ett företags handlande Sammanfattning CSR handlar om att företag världen över har ett socialt ansvar som sträcker sig längre än deras egna lokaler. Det har historiskt sett funnits olika syn på vad som kan anses utgöra företags uppgift. Milton Friedman menade att den enda uppgift som ett företag har är att generera vinst, så länge det håller sig inom vad som är lagligt. Idag tycks 24 Kerr, Janda & Pitts, s Kerr, Janda & Pitts, s (hämtad 12 november 2015). 27 Kerr, Janda & Pitts, s Kerr, Janda & Pitts, s. 13 f. 14

15 synen ha ändrats och en undersökning har presenterats som visar att ett ökat socialt ansvarstagande kan hjälpa företag att generera vinst. CSR kan definieras som det sätt på vilket ett företag uppnår en balans mellan ekonomiska, miljömässiga och sociala krav samtidigt som det tillgodoser andelsägaroch sakägarintressen. För att uppnå denna balans krävs att företag först identifierar sin intressesfär, alltså de personer, organ och situationer som påverkas av företagens aktiviteter. UNGC har tagit fram tio stycken principer som företag kan inkorporera i sina policies och tillvägagångssätt och GRI har tagit fram GRISRG som ett mät- och rapporteringsverktyg för företag för att kunna utvärdera sina prestationsförmågor när det kommer till hållbar utveckling. Företag måste tillgodose sina andelsägares och sakägares intressen för att överleva. Sakägare kan vara alla ifrån personer som bor nära ett företag till miljön. Ett företag måste på så sätt, samtidigt som det genererar vinst till sina andelsägare, också behandla människor med respekt och ta vara på miljön runt omkring företaget. 15

16 3 Inkorporering av CSR-policies 3.1 Inledning Professor Christina Ramberg jämställer CSR-policies med standardvillkor. 29 Hon ger ingen närmare förklaring till varför men jag tycker själv att det är rimligt att bedöma frågan om CSR-policies inkorporering i enskilda avtal mot bakgrund av hur standardvillkor inkorporeras. CSR-policies liknar standardvillkor till utformning och användning. CSR-policies och standardvillkor är båda villkor som utformas vid sidan av det enskilda avtalet och en eventuell inkorporering medför att den aktuella CSR-policyn eller de aktuella standardvillkoren biläggs avtalet och blir gällande i sin helhet (om inte annat avtalas). Syftet med CSR-policies kan emellertid anses vara ett annat än syftet med standardvillkor. Den part som utformar standardvillkoren vill mest troligt i de allra flesta fall ta vara på sin egen rätt och försätta sig själv i en så fördelaktig position som möjligt. 30 CSR-policies kan i stället sägas visa företags vilja att ta ett större socialt ansvar och sträcka sig längre än just den avtalsrelation som ingås med motparten i och med det enskilda avtalet. Även om CSR-policies också kan vara ensidigt utformade så är de mer ett tecken på detta större sociala ansvarstagande än en vilja att försätta sig själv i en så fördelaktig position som möjligt. Det är vanligt att företag idag har sina egna inköps- eller säljarvillkor som de kan hänvisa till när de säljer eller köper varor. 31 På samma sätt är det idag också vanligt att företag har sina egna CSR-policies eller Codes of Conducts till vilka de kan hänvisa i avtal med andra företag. 32 Med denna korta inledning vill jag visa på de likheter som finns i utformning och användning av CSR-policies och standardvillkor. För att utreda vad som gäller vid inkorporering av CSR-policies i avtal, undersöker jag därför hur standardvillkor blir del av ett avtal. I det följande kommer jag att presentera vad som 29 Ramberg, C., CSR-villkor och avtalsrättsliga normer, s. 2. Online (hämtad 20 september 2015). 30 Det ska noteras att det också finns standardvillkor som är gemensamt framförhandlade av företrädare för båda sidorna i en bransch. Ett exempel är AB04 som tagits fram av Byggandets Kontraktskommitté (BKK) som är en ideell förening med företrädare för statliga, kommunala, allmännyttiga och privata byggherrar, arkitekter- och teknikkonsulter samt bygg-, anläggnings- och installationsentreprenörer som medlemmar, se (hämtad 21 december 2015). 31 Till exempel Amazon col=1 (hämtad 26 november 2015), GE Industrial (hämtad 26 november 2015). 32 Till exempel ABB:s leverantörsvillkor (hämtad 26 november 2015), Volvos COC (hämtad 26 november 2015). 16

17 gäller för inkorporering av standardvillkor och ge kortare kommentarer om samma situation för inkorporering av CSR-policies och även ta upp skillnader om jag anser att sådana finns. 3.2 CISG:s regler om avtalsslut Allmänt Som nämnts ovan i avsnitt 1.3 har CISG i dagsläget ratificerats av 84 länder och utgör därför ett mycket viktigt regelverk i internationell handel. Art reglerar den objektiva överenskommelsen mellan avtalsparterna, avtalsslutet, som kommer till genom ett anbud och en accept. Vid tillämpning av artiklarna måste även de generella bestämmelserna i art beaktas. 33 Av intresse är bland annat art. 11 som slår fast att det inte finns något formkrav för avtalsslut. Utöver art ska även art. 6 beaktas vid tillämpningen av reglerna vid avtalsslut, vilken reglerar parternas frihet att själva bestämma regler för avtalsproceduren. Särskild vikt ska läggas vid art. 8. Artikeln är en av CISG:s generella bestämmelser och tillämpas vid tolkningen av såväl anbud enligt art. 14 som accept enligt art. 18 och Tillsammans med art. 9, som slår fast att parterna är bundna av det bruk som etablerats dem emellan, reglerar art. 8 tolkningen och betydelsen av parternas beteende under förstadiet till avtal. 35 Parternas uttalanden och beteende under förstadiet till avtal formar grunden för anbudet och accepten och kan även bli en del av partsbruk mellan parterna. Tolkningen av dessa är därför ytterst viktigt för att utreda vad som faktiskt utgör avtalsinnehåll. Art. 8 slår fast att parts uttalanden och handlande ska tolkas i enlighet med partens avsikt när motparten visste eller inte kan anses ha varit ovetandes om denna avsikt. 36 Om det inte går att tolka parts uttalanden och handlande enligt partens avsikt ska tolkningen i stället göras utifrån förståelsen hos en förnuftig person av samma typ och i samma situation som parten. 37 Detta beskrivs som den så kallade objektiva tolkningen i enlighet med den hypotetiska förståelsen hos en förnuftig person i samma skor som motparten. 38 Vid bedömningen av en parts avsikt eller förståelsen hos en förnuftig 33 Schroeter, U. G. i Schlechtriem, P. & Schwenzer, I., Commentary of the UN Convention on the International Sale of Goods, intro to arts para CISG Advisory Council Opinion no. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, para CISG Advisory Council Opinion no. 13, para Art. 8(1). 37 Art. 8(2). 38 Schmidt-Kessel, M. i Schlechtriem & Schwenzer, art. 8 para

18 person ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter i varje enskilt fall, inklusive förhandlingarna, etablerat partsbruk, handelsbruk och parternas efterföljande handlande Uttömmande och exklusiva bestämmelser CISG:s bestämmelser för utformningen av internationella köpeavtal är uttömmande och exklusiva. Det innebär att när dessa regler är tillämpliga så gäller de före alla andra bestämmelser och lagregler som reglerar samma område. Art gäller alltså inte enbart före nationell lagstiftning som reglerar bildandet av ett avtal, utan kan också hindra tillämpningen av rättsliga principer som rör problem gällande ansvar och skyldigheter vid avtalsslut, till exempel culpa in contrahendo. 40 CISG reglerar inte kontrollen av innehållet i specifika klausuler i avtal, här gäller i stället nationell lag. Om nationell lagstiftning klassificerar vissa klausuler som otillåtna, ogiltiga, orimliga eller ogenomförbara, så gäller den lagstiftningen för avtal som faller under CISG:s regler. Detta enligt art. 4 men. 2(a). 41 Amerikansk domstol hade att bedöma frågan om en klausuls giltighet i ett fall mellan en amerikansk säljare (säljaren) och en mexikansk köpare (köparen). 42 Det visade sig att produkterna som såldes var defekta, vilket orsakade skador för köparen. I avtalet fanns en friskrivningsklausul i vilken säljaren friskrev sig allt ansvar för varan. Den amerikanska domstolen slog fast att huruvida en klausul i ett avtal är giltig och genomförbar bestäms enligt nationell lag och inte CISG. Klausulen bedömdes också giltig enligt amerikansk lag, tack vare att den var skriven i stora röda bokstäver på alla 63 levererade lådor. Detsamma gäller för standardvillkor. Om tillämplig nationell lagstiftning kräver att standardvillkor eller andra klausuler ska bedömas med hänsyn till grundläggande principer för den lagbestämmelse från vilka de avviker, så gäller också den nationella lagstiftningen i enlighet med art. 4 men. 2(a). Kriterierna för den bedömningen ska emellertid hämtas från CISG och inte från nationell lagstiftning Art. 8(3). 40 Schroeter i Schlechtriem & Schwenzer, intro to arts para Schroeter i Schlechtriem & Schwenzer, intro to arts para Barbara Berry, S.A. de C.V. v. Ken M. Spooner Farms, Inc., (hämtad 2 oktober 2015). 43 Schroeter i Schlechtriem & Schwenzer, intro to arts para

19 3.3 Inkorporering av standardvillkor Allmänt Definitionen av standardvillkor är enligt CISG-AC bestämmelser som är förberedda i förväg för generell och upprepad användning av en part och som faktiskt används utan förhandling med motparten. 44 CISG ställer inte upp några särskilda krav för inkorporering av standardavtal i ett avtal. Vid utarbetandet av CISG diskuterades möjligheten att ta med en specifik bestämmelse för sådan inkorporering. Man fann det emellertid onödigt eftersom CISG redan innehåller regler för tolkning av avtalets innehåll och inkorporering av standardvillkor bedöms vara en fråga som faller in under dessa regler. 45 En majoritet av de internationella domstolarna är överens om att inkorporering av standardavtal täcks av CISG:s regler om avtalsslut, art , lästa tillsammans med art Situationen är liknande i svensk rätt. Särskilda regler för vad som fordras för att standardvillkor ska anses inkorporerade i enskilda avtal saknas i svensk lagstiftning. I stället måste ledning sökas i de principer som utbildats i rättspraxis och bedömningen måste göras med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet. 47 För att någonting ska anses utgöra avtalsinnehåll krävs samtycke. Samtycket måste omfatta hela avtalet och finnas när avtalet sluts. Av det följer att motparten måste ha kännedom om avtalets innehåll och alltså eventuella standardvillkor före avtalsslutet. Utöver kravet på samtycke innan avtalsslutet har tre krav växt fram i internationell handelspraxis vilka alla måste vara uppfyllda för att standardvillkor ska anses inkorporerade i ett enskilt avtal. Dessa tre krav presenteras nedan efter en genomgång av kravet på samtycke och tidpunkten för motpartens kännedom om innehållet i standardvillkoren Samtycke För att ena partens standardvillkor ska anses inkorporerade i avtalet mellan parterna krävs motpartens samtycke. Detta följer av den grundläggande samtyckesprincipen som finns i CISG art. 14, 18 och 23: utan samtycke inget avtal och alltså inga standardvillkor inkorporerade. Art. 14 definierar ett anbud, art. 18 definierar en accept 44 CISG Advisory Council Opinion no. 13, general comments United Nations Commission on International Trade Law Yearbook volume IX 1978, s. 81 (p. 278). 46 Schroeter i Schlectriem & Schwenzer, art. 14 para Bernitz, U., Standardavtalsrätt, s

20 och art. 23 slår fast att ett avtal är slutet när en accept av ett anbud blir giltig i enlighet med bestämmelserna i CISG. Motpartens samtycke behöver endast täcka det faktum att det slutna avtalet omfattas av standardvillkor. Samtycket behöver inte specifikt omfatta det exakta innehållet i varje standardvillkor utan det är tillräckligt att möjligheten finns att få reda på innehållet i dem. 48 Den grundläggande samtyckesprincipen får anses gälla på samma sätt för inkorporeringen av CSR-policies. Samtycket kan ges på olika sätt. Den samtyckande parten kan signera ett avtal eller något annat uttryckligt uttalande. Vidare kan samtycke ges genom handlande vilket en förnuftig person skulle uppfatta som samtycke. Sådant handlande kan vara uppfyllande av avtalet efter det att informationen om att motpartens standardvillkor ska gälla har getts. 49 Exempel på sådant uppfyllande av avtalet kan vara leverans. Detta kan visas med ett tyskt rättsfall där en fransk säljare och en tysk köpare muntligen kom överens om ett köpeavtal. 50 Detta kunde inte bevisas då representanternas vittnesmål inte ansågs övertygande. Köparen skickade en orderbekräftelse vilken bedömdes utgöra ett anbud och säljaren skickade ett fax som svar. Köparen menade att avtal inte slutits eftersom säljarens fax aldrig nått köparen då det skickats till fel kontor och köparen i sin tur skickat ett fax till säljaren om att köparen häver avtalet. Köparens fax till säljaren kunde aldrig bevisas och huruvida säljarens fax skickats till fel kontor bedömdes inte spela någon roll då avtal som senast slutits i och med att säljaren levererat varorna till köparens adress enligt köparens orderbekräftelse. Ett annat exempel på samtycke genom uppfyllande av avtalet är betalning. Ett fall från Österrike används för att visa detta. 51 Säljarens anbud till köparen baserades på säljarens standardvillkor vilka uttryckligen exkluderade andra standardvillkor. Köparens accept baserades i sin tur på köparens standardvillkor vilka på samma sätt exkluderade andra standardvillkor. Säljaren skickade sedan en orderbekräftelse vilken även denna baserades på säljarens standardvillkor. Köparen betalade och leveransen skedde i enlighet med avtalet. Domstolen skriver i sin dom att det måste vidare beaktas att avtalet (delvis ändrat) faktiskt fullgjordes och att köparen betalade den del av 48 Magnus, U., Incorporation of Standard Contract Terms under the CISG i Andersen, C. B., Schroeter, U. G. (eds.). Sharing International Commercial Law across National Boundaries: Festschrift for Albert H. Kritzer on the Occasion of his Eightieth Birthday (Festschrift to Kritzer), s Online (hämtad 25 september 2015). 49 Magnus i Festschrift to Kritzer, s. 318 f. 50 Meat case 2, (hämtad 8 oktober 2015). 51 Conveyor band case, (hämtad 8 oktober 2015). 20

21 köpeskillingen som köparen ansåg motiverat med förbehåll för dennes motkrav. 52 Domstolen ansåg att köparen underförstått accepterat säljarens nya anbud (orderbekräftelsen) och säljarens standardvillkor ansågs därför inkorporerade i avtalet Tidpunkt för kännedom om standardvillkoren Ett uttalande som ofta förekommer när det är fråga om CISG är att anbudsgivarens hänvisning till och anbudstagarens kännedom om standardvillkoren i fråga måste ske respektive finnas som senast vid avtalsslutet. Detta är tyvärr missledande. Ett avtal som regleras av CISG sluts så fort accepten når anbudsgivaren. Detta framgår av art. 18(2) och (3) och art. 23. Inkorporering av standardvillkor vid denna tidpunkt skulle anses vara för sent. Anbudsgivarens avsikt att inkorporera sina standardvillkor måste vara känd för anbudstagaren så långt i förväg så att anbudstagarens eventuella accept även kan anses täcka standardvillkoren och deras innehåll. För att standardvillkoren ska kunna anses inkorporerade i avtalet krävs därför att de har gjorts tillgängliga för motparten före denna har avlämnat sin accept. Tysk domstol har bedömt detta som att hänvisning till standardvillkoren generellt sett måste göras under avtalsförhandlingarna. 53 I ett amerikanskt rättsfall slöts ett avtal muntligen via telefon mellan den en kanadensisk köpare (köparen) och en amerikansk säljare (säljaren) om försäljning av vinkorkar. 54 Säljaren hänvisade till sina standardvillkor på den faktura som skickades till köparen och hävdade inför rätten att dessa ska anses inkorporerade i avtalet mellan parterna. Domstolen slog fast att avtal slutits redan vid telefonsamtalet parterna emellan och att några standardvillkor då inte diskuterats. Säljarens hänvisning till sina standardvillkor i fakturan gjordes därför efter avtalsslutet och ansågs inte inkorporerade i avtalet eftersom motparten inte fått kännedom om dem före avtalsslutet. Även i svensk rätt är huvudregeln att standardvillkor måste göras tillgängliga för motparten före avtalsslutet för att bli en del av avtalet. 55 Detta anses följa av grundläggande avtalsrättsliga regler om att avtalet fixeras vid avtalsslutet. 56 HD har så 52 Köparens motkrav var bland annat krav på ersättning för reparationer av transportbanden. 53 Plants case, (hämtad 1 oktober 2015). Detta fall slår också fast att standardavtal kan bli en del av avtal genom bestående affärsrelationer. 54 Chateau des Charmes Wines Ltd. v. Sabaté USA, Sabaté S.A., (hämtad 8 oktober 2015). 55 Bernitz, s Bernitz, s

22 sent som i NJA 2011 s. 600 uttryckt att huvudregeln anses vara att standardvillkor måste bringas till motpartens kännedom före avtalsslutet för att bli en del av avtalet 57. Personligen tycker jag att det inte är mer än rimligt att standardvillkoren ska presenteras för motparten innan avtalsslutet och jag håller helt med den tyska domstolen ovan som menar att det bör ske redan under avtalsförhandlingarna. Detta tycker jag följer av den ovan presenterade samtyckesprincipen. Må så vara att samtycket endast behöver omfatta det faktum att avtalet omfattas av standardvillkor men för att motparten ska ha fått en rimlig möjlighet att ta del av innehållet i villkoren krävs att de presenteras i tid före avtalsslutet. Standardvillkor kan vara omfattande och är oftast uppställda till fördel för den som vill använda sig av dem. Då tycker jag inte att motparten kan anses ges en rimlig möjlighet att ta del av innehållet i standardvillkoren om de inte görs tillgängliga förrän vid avtalsslutet. Även om CSR-policies inte på samma sätt som standardvillkor är uppställda till fördel för den part som vill använda sig av CSR-policies så måste samma princip anses gälla för dem. CSR-policies är ofta utformade av den ena parten och kan på samma sätt som standardvillkor vara omfattande. En inkorporerad CSR-policy innebär ett åtagande även för motparten. Jag ser därför ingen anledning till varför en annan bedömning av tidpunkten för motpartens kännedom om en CSR-policy ska göras än vad som gäller för motpartens kännedom om standardvillkor Krav enligt internationell handelspraxis Utöver kravet att samtycke ska finnas före avtalsslutet har det har i internationell handelspraxis utvecklats tre huvudsakliga krav som alla måste vara uppfyllda för att standardvillkor ska kunna anses inkorporerade i enskilda avtal. Det första kravet är att standardvillkoren måste göras tillgängliga för motparten på ett sätt som gör att motparten har en rimlig möjlighet att ta del av innehållet i dem. Det andra kravet gäller själva hänvisningen till standardvillkoren och hänger på så sätt ihop med kravet på tillgänglighet. Det måste av avsiktsförklaringen (anbud, accept eller motsvarande) tydligt framgå att avgivarens avsikt är att avtalet mellan parterna ska omfattas av specifika standardvillkor. En sådan avsikt kan ofta utläsas genom att parten hänvisar till standardvillkor i sin avsiktsförklaring och själva hänvisningen måste därför också vara tydlig. Det tredje och sista kravet är kravet på standardvillkorens utformning och 57 NJA 2011 s. 600 [s. 608]. Fallet är ett konsumentfall men HD diskuterar på s. 608 vid p. 8 vad som allmänt fordras för att standardvillkor ska anses inkorporerat i ett enskilt avtal. 22

23 innehåll. Även om standardvillkoren gjorts tillgängliga för motparten på ett sätt som gör att denne har en rimlig möjlighet att ta del av innehållet i dem, till exempel genom en tydlig hänvisning i avsiktsförklaringen, kan standardvillkorens inkorporering hindras av att de är placerade på ett för avtalet märkligt ställe, skrivna på ett för motparten okänt språk eller för att de anses som ovanliga eller överraskande. Dessa tre krav ska nedan presenteras ingående i tur och ordning Krav på tillgänglighet Allmänt Standardvillkor anses enligt CISG-AC inkorporerade i avtal när avtalsparterna, uttryckligen eller underförstått, har kommit överens om standardvillkorens inkorporering vid tidpunkten för avtalsslutet och mottagaren av anbudet har haft en rimlig möjlighet att ta del av standardvillkoren. 58 Denna princip stämmer väl överens med svensk rätt där huvudregeln är att standardvillkor måste bringas till motpartens kännedom före avtalsslutet för att bli en del av avtalet och skäliga åtgärder måste vidtas för att ge motparten möjlighet att utan svårighet ta del av standardvillkorens innehåll; det krävs emellertid inte att motparten faktiskt har gjort det. 59 Häri ligger den viktigaste och mest omstridda faktorn rörande inkorporering av standardavtal, nämligen kvaliteten på informationen till motparten. Att motparten måste ha en rimlig möjlighet att ta del av standardvillkoren kan sägas bygga på CISG:s princip att för att ett uttalande ska tillmätas vikt som avtalsinnehåll måste det ha nått motparten. 60 Frågan som då uppstår är vad som egentligen ska ha nått motparten. Räcker det med en hänvisning till standardvillkoren eller måste standardvillkoren i sig sändas över? Om motparten redan har faktisk och positiv vetskap om standardvillkorens innehåll när denne mottar anbudet så räcker det i enlighet med art. 8(1) med en hänvisning till standardvillkoren för att de ska anses ha blivit del av avtalet. 61 Med tanke på skillnaderna i rättssystem och praxis mellan olika länder är det emellertid oftast svårt för ena parten att känna till innehållet i motpartens standardvillkor. 62 Det är framförallt denna situation som vållat problem och meningarna går isär om hur situationen ska lösas. CSR-policies kan tänkas vara mer likartat utformade oberoende av var i världen 58 CISG Advisory Council Opinion no. 13, para Bernitz, s. 63 ff. Se också Adlercreutz, A. & Gorton, L., Avtalsrätt II, s Magnus i Festschrift to Kritzer, s Schroeter i Schlechtriem & Schwenzer, art. 14 para Machinery case, (hämtad 27 september 2015). 23

24 parterna som utformat sina CSR-policies befinner sig. Det sociala ansvaret handlar ofta om att säkerställa att mänskliga rättigheter följs, värna om miljön och förhindra korruption och liknande. Trots de möjliga övergripande likheterna så kan emellertid skillnader finnas. Man kan till exempel tänka sig att ett företag värnar extra mycket om sin närmiljö eller någon annan geografisk plats. Skillnader kan också finnas i vad som anses vara oetiska arbetsförhållanden med hänsyn till exempelvis arbetstider, skyddskläder och arbetsklimat. Vad som anses oetiskt i en del av världen behöver alltså inte anses som oetiskt i en annan del av världen. Med tanke på detta så anses samma krav på tillgänglighet gälla för CSR-policies som för standardvillkor. Man kan i sammanhanget urskilja två läger gällande tolkningen av vad som krävs för att motpartens ska ha fått en rimlig möjlighet att ta del av innehållet i standardvillkoren. Skillnaden ligger i hur stort ansvar som ska åläggas anbudsmottagaren Tillräckligt att anbudsmottagaren haft en rimlig möjlighet att aktivt skaffa sig kännedom om innehållet Det ena lägret hävdar att det är tillräckligt att mottagaren av anbudet har haft en rimlig möjlighet att aktivt skaffa sig kännedom om standardvillkorens innehåll, menandes att anbudsgivaren endast behöver hänvisa till standardvillkoren i sitt anbud och att det är upp till mottagaren av anbudet att fråga efter standardvillkoren i sig. Denna tolkning görs av vissa kommentatorer, till exempel Dr Martin Schmidt-Kessel som är en av författarna till CISG-kommentaren. 64 Det hävdas i CISG-kommentaren också att denna tolkning har gjorts i en mängd rättsfall. 65 Som exempel nämns bland annat Gantry v. Research Consulting Marketing 66. Domstolen slog fast att säljaren hänvisat till standardvillkoren i sitt anbud och att de därför anses inkorporerade i avtalet. Vidare sägs att köparen under förhandlingarna var medveten om eller åtminstone inte kan ha varit omedveten om säljarens standardvillkor. Ingenting nämns om att köparen har någon skyldighet att fråga efter standardvillkoren i sig eller på annat sätt aktivt se till att de görs tillgängliga för sig. Det enda jag kan utläsa ur det rättsfallet är att säljaren på ett tillräckligt sätt gjort standardvillkoren tillgängliga för köparen genom att hänvisa till dem i sina avsiktsförklaringar. Den längst gående 63 Schroeter i Schlechtriem & Schwenzer, art. 14 para Schmidt-Kessel i Schlechtriem & Schwenzer, art. 8 para Schroeter i Schlechtriem & Schwenzer, art. 14 para Gantry v. Research Consulting Marketing, (hämtad 29 oktober 2015). 24

25 slutsatsen som kan dras av fallet bör i stället vara att en tydlig hänvisning kan medföra en omfördelning av bevisbördan på så sätt att det då anses upp till mottagaren att visa att standardvillkoren inte kan anses inkorporerade i avtalet. Ett annat rättsfall som nämns är Plants 67. Schroeter beskriver inte från vad i rättsfallet han utläser att anbudsmottagaren har en skyldighet att själv fråga efter innehållet i villkoren men jag antar försiktigt att det är från domstolens yttrande att inkorporering av standardvillkor genom handlande kräver att avgivaren av standardvillkoren märkbart hänvisar till sina standardvillkor och att motparten inte protesterar mot deras giltighet. 68 I nästa mening slår domstolen emellertid fast att hänvisningen måste identifiera standardvillkoren på ett tydligt och otvetydigt sätt för att möjliggöra för motparten att skaffa sig kännedom om innehållet i standardvillkoren. Personligen tycker jag inte att detta kan tolkas som att ansvaret flyttas över på motparten att själv skaffa sig kännedom om standardvillkorens innehåll så fort det finns en hänvisning till dem. Framför allt nämns ingenting om att motparten har någon allmän skyldighet att själv fråga efter innehållet i standardvillkoren. Visserligen skriver domstolen att standardvillkoren kan skickas över efter förfrågan men det är efter att domstolen konstaterat att standardvillkoren tidigare gjorts tillgängliga på ett tillräckligt sätt för motparten och att partsbruk utvecklats mellan parterna för vilket standardvillkoren anses gälla. Kravet på hänvisningens kvalitet framhålls även i detta fall och det tycker jag tyder på domstolens avsikt att lägga ansvaret för inkorporeringen på den som vill ha sina standardvillkor inkorporerade. Som ett tredje och sista fall nämns Film Coating Machine 69 i vilket domstolen säger att en hänvisning till standardvillkor måste göras på sådant sätt att den är förståelig för en förnuftig person i motpartens skor. Vidare sägs att motparten måste ha möjlighet att skaffa sig kännedom om standardvillkorens innehåll. I detta fall var hänvisningen till standardvillkoren skriven på ett språk som mottagaren inte förstod. Domstolen är, enligt mig, tydlig när den slår fast att avgivaren inte översatt hänvisningen för mottagaren som därför inte kan anses ha haft sådan rimlig möjlighet att skaffa sig kännedom om innehållet i standardvillkoren. Standardvillkoren ansågs inte inkorporerade i avtalet och 67 Plants case, (hämtad 1 oktober 2015). 68 An implication by conclusive conduct requires that the user noticeably refers to his general terms and conditions and that the contractual partner does not object to their validity.. 69 Film coating machine case, (hämtad 6 november 2015). 25