Icke-bindande myndighetsåtgärder måste följa EU-rätten. Konsekvenser för myndigheter och kommuner

Transkript

1 Icke-bindande myndighetsåtgärder måste följa EU-rätten Konsekvenser för myndigheter och kommuner

2 Kommerskollegium är den myndighet i Sverige som ansvarar för frågor som rör utrikeshandel och handelspolitik. Vår främsta uppgift är att främja frihandel och klara spelregler för den internationella handeln. Vi arbetar också för en effektiv inre marknad och ett öppet, starkt multilateralt handelssystem med fortsatta handelspolitiska liberaliseringar. I vårt uppdrag strävar vi efter goda handelsmöjligheter på tre nivåer: på EU:s inre marknad, mellan EU och omvärlden samt globalt, framförallt inom ramen för världshandelsorganisationen WTO. Som expertmyndighet förser vi regeringen med besluts- och förhandlingsunderlag inom handelsområdet. Det handlar såväl om löpande underlag för aktuella handelsförhandlingar som långsiktiga strukturella analyser. Våra utredningar och rapporter syftar till att öka kunskapen om handelns betydelse för samhällsekonomin och för en global hållbar utveckling. Kommerskollegium har också verksamhet som riktar sig mot företag. Exempelvis finns på kollegiet Solvitcenter som hjälper företag och privatpersoner som stöter på handelshinder på EU:s inre marknad. Kansliet för Sveriges råd för handelsprocedurer, SWEPRO, finns också under vårt paraply. I vår roll som handelsmyndighet ingår dessutom att ge stöd till utvecklingsländer genom handelsrelaterat utvecklingssamarbete. På kollegiet finns också kontaktpunkten Open Trade Gate Sweden som bistår exportörer från utvecklingsländerna i deras handel med Sverige och EU. Kommerskollegium, november 2012 första tryckningen. ISBN:

3 Förord Sverige är genom EU-medlemskapet en del av EU:s gemensamma marknad en marknad utan hinder för handeln med varor och tjänster. Den gemensamma inre marknaden innebär också att personer kan röra sig fritt mellan länder, liksom att kapital ska kunna föras fritt över nationsgränser. För att detta ska fungera måste nationella regelverk i medlemsländerna utformas så att de inte i onödan inskränker den fria rörligheten. Svenska myndigheter och kommuner måste alltså tänka på detta när de utformar nya regler. Reglerna får givetvis inte utformas så att till exempel svenska företag ges en fördel framför företag från andra medlemsländer, eller så att de i onödan diskriminerar mellan aktörer. Men principen gäller inte bara bindande regler, utan även för andra åtgärder som i praktiken kan påverka konkurrensförutsättningarna. Detta är en av de grundläggande EU-rättsliga principerna för den inre marknadens funktion. Den här utredningen handlar just om hur EU:s regler om fri rörlighet kan påverka myndigheters och kommuners icke-bindande åtgärder, till exempel information på en webbplats, pressmeddelande, policyoch vägledningsdokument. Därför är det viktigt att myndigheter och kommuner gör en bedömning av effekten av sina åtgärder, oavsett form. Kommerskollegium vill med denna utredning uppmärksamma myndigheter och kommuner på i vilka situationer och på vilket sätt EU:s regler bör beaktas. Vi exemplifierar bland annat med ett antal svenska kommuners webbsidor där informationen skulle kunna strida mot EU-rätten. Utredningen har genomförts av Olivier Linden, ämnesråd, och Fredrik Olsson, utredare, vid Kommerskollegium. Praktikanten Annica Höglund har utfört informationsinsamlingen i utredningens initiala skede. Lena Johansson Generaldirektör Kommerskollegium 1

4 Innehållsförteckning Förord... 1 Inledning Bakgrund Vad säger EU-rätten? EU-rättstestet Buy Irish-domen Kampanjer för att främja inhemska produkter utgör handelshinder Apples and Pears-domen Objektivt utformade kampanjer kan vara tillåtna Lehtinen-domen En tjänstemans uttalanden i media kan utgöra handelshinder Slutsats Åtgärdens effekt, inte formen, är avgörande Exempel på icke-bindande åtgärder Konsumentråd om att handla närproducerat Konsumentråd om energieffektiva produkter som förutsatte svensk provning Vägledning om läkemedelsklassning med i praktiken bindande effekt Skrivelser som kan försvåra försäljning av produkter Varningar för internethandel med läkemedel Uttalanden och pressmeddelanden som varnar för vissa utländska olivoljor Uppmaning att använda vissa upphandlingskriterier Konsekvenser för myndigheter och kommuner Noter

5 Inledning Att EU:s regler om fri rörlighet kan tillämpas på statens, myndigheters och kommuners bindande åtgärder (lagar, förordningar, föreskrifter och beslut i enskilda fall) står klart för de flesta. Men att EUrätten även omfattar icke-bindande åtgärder, som exempelvis pressmeddelanden, policydokument, information på webbplats, uttalande från enskilda tjänstemän, är inte lika känt. Syftet med denna utredning är att ge en bild av när olika former av icke-bindande åtgärder kan vara problematiska i förhållande till EU:s regler om fri rörlighet. Vi tror att utredningen kan vara ett stöd för myndigheter och kommuner att tillämpa EUrätten på icke-bindande åtgärder. Utredningen består av en kort bakgrundsbeskrivning (avsnitt 1), följt av en analys av rättsläget, främst EU-domstolens praxis (avsnitt 2). I avsnitt 3 redovisas ett antal exempel hämtade från myndigheters och kommuners verksamhet. Utredningen avslutas med en vägledning för hur myndigheter och kommuner kan identifiera potentiella hinder mot den fria rörligheten och hur de kan se till att icke-bindande åtgärder inte strider mot EU-rätten (avsnitt 4). 3

6 1. Bakgrund EU:s inre marknad innebär att personer, varor, tjänster och kapital kan röra sig fritt över gränserna. Dessa fyra friheter styrs av gemensamma regler för hela unionen, främst genom EU:s fördrag och EU:s lagstiftning (direktiv och förordningar). Reglerna ger företag och enskilda vissa rättigheter till fri rörlighet genom krav som ställs på EU:s medlemsländer, inbegripet myndigheter och kommuner. Dessa krav kan handla om hur ett visst område ska harmoniseras, exempelvis att samma kvalitetskrav ska gälla för vissa produkter inom EU - vilket främjar den gränsöverskridande handeln. Kraven kan också innebära ett förbud för medlemsländerna att agera på ett sätt som hindrar den fria rörligheten. Ett exempel på det är EU:s förbud mot diskriminering som innebär att myndigheter inte får särbehandla utländska intressen negativt. För att vara effektivt är det viktigt att EU:s regelverk kan tillämpas på alla typer av styrmedel som ett medlemsland har till sitt förfogande för att påverka marknaden. Nationella och lokala regler (exempelvis lagar, förordningar och föreskrifter) samt beslut som kan ha en effekt på den fria rörligheten kan prövas mot reglerna i EU:s fördrag och EU:s sektorsspecifika lagstiftning. Offentlig finansiering av en viss verksamhet ska ske i enlighet med EU:s regler om statligt stöd. Offentliga upphandlingar regleras genom EU:s upphandlingsdirektiv. Även skatter och avgifter som faller inom ramen för varje medlemslands nationella kompetens kan prövas mot EU:s regler om fri rörlighet i den mån dessa har en diskriminerande effekt. Utöver dessa klassiska styrmedel kan det offentliga även påverka marknaden genom ett antal mjukare åtgärder. Exempel på sådana åtgärder är information till konsumenter, publicering av väglednings- och policydokument samt ickeekonomiskt stöd. Gemensamt för dessa åtgärder är att de inte är rättsligt bindande. Därmed är det dock inte sagt att de saknar konkret påverkan på den fria rörligheten. Konsumenter kan exempelvis påverkas av om en myndighet utfärdar varningar mot vissa importerade produkter eller om en kommun uppmuntrar till köp av lokalproducerade varor. I förlängningen kan detta försvåra för företag från andra länder som vill handla på marknaden. För att den fria rörligheten ska fungera är det viktigt att åtgärder av den typ som beskrivs ovan inte heller hindrar den fria rörligheten mer än nödvändigt. Av det skälet har EU-domstolen utvecklat en praxis som innebär att mjuka åtgärder också ska prövas mot EU-rätten i den mån dessa begränsar medborgares och företags fria rörlighet. 4

7 2. Vad säger EU-rätten? I ett flertal fall har EU-domstolen slagit fast att EU:s regler om fri rörlighet även tillämpas på statliga åtgärder som inte är rättsligt bindande. I detta avsnitt går vi, efter en kort redogörelse av EU-rättstestet, igenom avgöranden från domstolen som visar olika situationer där mjuka åtgärder har varit föremål för EU-rättsprövning EU-rättstestet EU:s regler om fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital är tillämpliga på statliga åtgärder, dvs. åtgärder som vidtas av alla offentliga organ. Det gäller såväl lagar och förordningar som offentliga myndigheters och kommuners åtgärder. Medborgares, företags och andra privaträttsliga aktörers åtgärder omfattas i princip inte av EU:s inremarknadsregler. 1 För att bedöma om en statlig åtgärd är förenlig med EU:s regler om fri rörlighet tillämpas EUrättstestet. 2 Testet går ut på att först avgöra om ett hinder för den fria rörligheten föreligger, sedan bedöma huruvida hindret kan rättfärdigas med hänsyn till legitima skyddsintressen och om det är proportionerligt. Ett hinder kan exempelvis förekomma om en kommun diskriminerar utländska företag eller om en myndighet inte godkänner produkter som lagligt säljs i andra EU-länder. Dessa hinder för den fria rörligheten kan som nämnts vara tillåtna enligt EUrätten om de kan motiveras med hänsyn till objektiva grunder såsom skyddet för hälsan, miljön eller konsumenterna. Men åtgärden ska också vara proportionerlig, vilket enligt EU-rätten innebär att om en myndighet har möjlighet att välja mellan olika åtgärder för att uppnå samma mål ska den åtgärd väljas som begränsar den fria rörligheten minst. I vissa fall kan det exempelvis vara lämpligt att överväga ett märkningskrav för att informera konsumenterna om riskerna med en produkt snarare än ett mer restriktivt saluförbud. I det följande fokuserar vi på första steget i EUrättstestet, dvs. bedömningen av i vilken mån en icke-bindande åtgärd kan vara handelshindrande. Frågan om ett handelshinder kan vara objektivt motiverat och proportionerligt berörs i princip inte här. Våra slutsatser i denna del behöver alltså inte innebära att åtgärden i sig strider mot EU-rätten Buy Irish-domen Kampanjer för att främja inhemska produkter utgör handelshinder Den första gången som EU-domstolen slog fast att en statlig åtgärd inte behöver vara bindande för att utgöra ett otillåtet handelshinder var i det så kallade Buy Irish-målet. 3 Bakgrunden var att den irländska regeringen hade tagit initiativet till en kampanj som skulle främja konsumtionen av irländska varor. Kampanjen, som gick under namnet Buy Irish, bestod av bland annat kostnadsfri information till konsumenter om vilka produkter som var av irländskt ursprung, främjande av användandet av det så kallade garanteed Irish-märket på produkter samt en reklamkampanj till förmån för irländska produkter. Kommissionen stämde Irland för fördragsbrott då den ansåg att kampanjen diskriminerade utländska varor och var i strid med EU:s regler om fri varurörlighet. Till sitt försvar anförde Irland att kampanjen inte kunde ses som ett otillåtet handelshinder eftersom den inte var bindande och därför inte var en handelshindrande åtgärd i fördragets mening. EU-domstolen avfärdade Irlands invändning och konstaterade att [ä]ven icke bindande åtgärder som vidtas av en medlemsstats regering kan påverka näringsidkares och konsumenters handlande i den staten och på så sätt försvåra uppnåendet av gemenskapens mål. Domstolen ansåg inte att det faktum att kampanjen hade misslyckats med att öka försäljningen av inhemska varor de irländska produkternas marknadsandel hade istället faktiskt minskat med närmare 6 procent under kampanjperioden påverkade slutsatsen att den utgjorde ett otillåtet hinder för den fria varurörligheten på EU:s inre marknad. 5

8 En annan kampanj som EU-domstolen ansett vara ett otillåtet handelshinder var en tysk statlig kampanj för att främja inhemska jordbruksprodukter. 4 Kampanjen bestod bland annat av lanserandet av ett kvalitetsmärke som skulle betona produkternas tyska ursprung. Domstolen konstaterade att kampanjen riskerade att få effekten att konsumenter valde tyska produkter istället för importerade produkter. Därför ansåg EU-domstolen att kampanjen inte var tillåten enligt EU:s regler om fri varurörlighet Apples and Pears-domen Objektivt utformade kampanjer kan vara tillåtna I målet Apples and Pears tydliggjordes skillnaden mellan kampanjer som främjar ursprung (otillåtna) och kampanjer som främjar vissa produkter genom att framhålla deras speciella egenskaper. 5 Bakgrunden i Apples and Pears var att den brittiska regeringen hade instiftat ett så kallat utvecklingsråd som bl. a. skulle främja och bedriva forskning avseende vissa nationella fruktsorter samt främja marknadsföringen och försäljningen av dessa produkter. Fruktodlarna var skyldiga att betala en avgift och lämna vissa upplysningar om sin produktion till rådet. Ärendet hamnade i domstol då tre odlare vägrade betala avgiften och ifrågasatte huruvida rådets funktion var förenlig med EU-rätten. EU-domstolen upprepade sin slutsats från Buy Irish-målet; statliga kampanjer som avråder från köp av produkter från andra länder, som nedvärderar dessa produkter eller som råder konsumenter att köpa inhemska produkter, strider mot EU-rätten. I detta mål godkände dock domstolen utvecklingsrådets sälj- och marknadsföringsfrämjande åtgärder, då dessa endast framhävde de särskilda kvaliteterna hos vissa fruktsorter. Enligt domstolen var detta förenligt med EU-rätten även om de frukter som marknadsfördes uteslutande odlades i Storbritannien. Kommerskollegiums tolkning av domen är att även om en kampanj som den i Apples and Pears kan vara handelshindrande, så kan den motiveras om den hänvisar till objektiva kriterier Lehtinen-domen En tjänstemans uttalanden i media kan utgöra handelshinder Om en statstjänsteman framträder i massmedia och kritiserar en produkt från ett annat EU-land kan det utgöra ett otillåtet handelshinder om det kan uppfattas som ett officiellt uttalande. Det klargjorde EU-domstolen i målet Lehtinen från år Målet rörde en s.k. fordonslyft som importerats till Finland från Italien. Produkten omfattades av EU:s maskindirektiv som bland annat fastslår hur medlemsländerna ska förfara när de ska stoppa produkter som är godkända i ett annat medlemsland (och som därför normalt ska få säljas i övriga medlemsländer). I det aktuella fallet hade den ansvariga finska myndigheten beslutat att inte stoppa produkten från att säljas i Finland. Den tjänsteman 6

9 vid det finska social- och hälsovårdsministeriet som initierat ärendet och som föreslagit att produkten skulle stoppas var dock av uppfattningen att myndigheten tagit ett felaktigt beslut. Tjänstemannen gick därför ut i intervjuer i både tidningar och TV och varnade finska konsumenter från att köpa den Italientillverkade fordonslyften. Den italienska tillverkaren menade att han drabbats av ekonomisk förlust på grund av dessa uttalanden och stämde därför tjänstemannen och den finska staten. För att utreda om det förelåg ett hinder som inte var tillåtet enligt maskindirektivet, konstaterade EU-domstolen inledningsvis att den bedömningen motsvarar den bedömning som görs enligt fördraget för att utreda om ett handelshinder föreligger. Domstolen konstaterade sedan att den italienska fordonslyften hade CE-märkts enligt direktivet och därmed kunde förmodas uppfylla direktivets krav. En statstjänstemans uttalanden i nationell media om att en sådan produkt är farlig kan potentiellt hindra marknadstillträdet för den produkten, ansåg domstolen. Därför är sådana uttalanden i strid med direktivet om staten kan hållas ansvarig för dem. Avgörande för om uttalandena kan tillskrivas staten var enligt domstolen hur de rimligen kunde uppfattas av marknaden. Det spelade därför ingen roll om de framfördes av tjänstemannen i egenskap av privatperson eller som officiell representant för myndigheten Slutsats Åtgärdens effekt, inte formen, är avgörande EU:s regler om fri rörlighet tillämpas på statliga åtgärder som kan ha en negativ effekt på handeln. Formen för åtgärden är i det sammanhanget inte relevant utan det är effekten som är avgörande för att bedöma om den kan utgöra ett handelshinder. Det gäller oavsett om åtgärden i fråga är rättsligt bindande eller inte. EU-domstolen har gett uttryck för en bred definition av effektbegreppet. I Dassonville-domen 8, som rörde import av whisky till Belgien, ansåg domstolen att åtgärder som har en negativ effekt på den fria rörligheten för varor direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt utgör ett handelshinder i EU-rättslig mening. Detta är särskilt relevant vad gäller ickebindande åtgärder vars effekt på den fria rörligheten inte alltid är mätbar. Det kan exempelvis vara svårt att visa vilken konkret effekt en kommuns uppmuntran att köpa lokalproducerade produkter har på försäljningen av importerade produkter. I en sådan situation räcker det med att visa att en sådan åtgärd potentiellt kan påverka konsumenter och därmed importen av konkurrerande produkter för att det ska anses vara ett handelshinder. Det är återigen viktigt att påpeka att handelshinder ändå kan vara tillåtna enligt EU-rätten om de är nödvändiga och proportionerliga för att uppnå vissa legitima skyddsintressen. 7

10 3. Exempel på icke-bindande åtgärder Kommerskollegiums erfarenhet visar att EU-rättens inverkan på mjuka åtgärder inte är lika känd som dess inverkan på bindande åtgärder. För att illustrera problematiken har vi i detta avsnitt valt att presentera ett antal svenska exempel på ickebindande åtgärder som potentiellt kan betraktas som handelshinder. Vi fokuserar särskilt på myndigheters och kommuners information på webbsidor, pressmeddelanden, reklam- och varningskampanjer samt icke-bindande skrivelser, såsom vägledningar. 9 Det är viktigt att notera att de åtgärder som identifierats i det följande inte nödvändigtvis strider mot EU-rätten. Som tidigare nämnts kan handelshindrande åtgärder vara tillåtna om de kan motiveras med hänsyn till objektiva grunder och om de är proportionerliga. Syftet med detta avsnitt är inte att peka ut felaktigheter utan snarare att flagga för när en EU-rättsprövning kan behöva göras när en myndighet ska genomföra en ickebindande åtgärd Konsumentråd om att handla närproducerat När myndigheter eller andra offentliga organ råder konsumenter att köpa närodlade eller närproducerade varor istället för fjärrproducerade strider det mot själva tanken med en gemensam inre marknad med fri rörlighet över gränserna. Även om råden inte är bindande är ju både syftet och en trolig effekt att konsumenten i större utsträckning väljer inhemska framför importerade varor. Det skapar i sin tur hinder för den fria rörligheten och därmed handeln. 10 EU-domstolen har också för länge sedan klargjort att konsumentråd vars syfte eller effekt är att främja inhemska varor är att anse som ett handelshinder. Ändå visar Kommerskollegiums genomgång av Sveriges 20 största kommuners webbplatser att 15 kommuner (75 %) publicerar information som uppmuntrar till köp av lokalproducerade livsmedel. En kommun råder: Köp närproducerat[ ] Det minskar mattransporterna och därmed växthusgaserna. En annan kommun skriver i ett informationsblad: Nära är bra! Välj närodlat och närproducerat. I en studie från Statskontoret ges också exempel på kommuners konsumentråd som uppmanar kommuninvånare att köpa lokalproducerade varor. 11 Ett exempel är ett informationsblad som uppmanar konsumenter att hellre köpa svenska äpplen än franska. EU-domstolens praxis visar tydligt att denna typ av konsumentråd utgör handelshinder i EU-rättslig mening. Frågan uppstår då om de kan motiveras EU-rättsligt och därmed vara tillåtna. Myndigheter och kommuner argumenterar ibland för att konsumentråd om att köpa närproducerat kan motiveras med att närproducerade varor inte transporteras i samma utsträckning och därför inte bidrar till samma växthusgasutsläpp som fjärrproducerade varor. Främjande av konsumtion av närproducerade varor skulle därför vara motiverat för att skydda klimatet. Mycket talar emellertid för att det argumentet inte håller. 8

11 I många fall har exempelvis produktionsmetoden långt större betydelse för varans klimatpåverkan än hur långt varan har transporterats. En närproducerad vara med högre utsläppsintensitet i produktionen kan därför vara klimatmässigt sämre än en fjärrproducerad vara. Valet av transportmedel har också stor betydelse. Exempelvis kan en kortare transport med lastbil bidra till mer växthusgasutsläpp än en längre med fartyg. Kort sagt är rådet närproducerat = klimatsmart en förenkling som långt ifrån alltid stämmer överens med sanningen. 12 Därför är det, enligt Kommerskollegium, tveksamt om den typen av konsumentråd går att motivera EU-rättsligt Konsumentråd om energieffektiva produkter som förutsatte svensk provning Att en kommun eller statlig myndighet ger konsumentinformation på sin webbplats om märkningar eller produkttyper är i många fall oproblematiskt ur ett EU-rättsligt perspektiv. Det kan emellertid bli problematiskt när en kommun eller myndighet ger information som får effekten att inhemskt producerade varor gynnas framför importerade. Ett exempel när sådan information kan bli handelshindrande är när Energimyndigheten avsåg utföra tester av ytterdörrars energieffektivitet och publicerade resultaten på sin webbplats i konsumentvägledande syfte. 13 Publiceringen var ett led i myndighetens uppdrag att främja energieffektivisering. Myndigheten accepterade dock inte tester som redan utförts i andra länder vilket försvårade för företag som importerade dörrar som redan provats i något annat EU-land. Dessa företag var nämligen tvungna att låta genomföra ytterligare en kostsam provning i Sverige för att tas upp på webbplatsen. Även om vägledningen inte var bindande var syftet att ge konsumenter möjlighet att jämföra olika dörrars energieffektivitet. Dörrar som inte fanns listade på webbplatsen riskerade därför att bli svårare att marknadsföra och sälja i Sverige som energieffektiva. Eftersom myndigheten inte tog hänsyn till redan utförda provningar i andra EUländer riskerade myndighetens agerande att leda till handelshinder Vägledning om läkemedelsklassning med i praktiken bindande effekt Myndigheter och kommuner publicerar ofta vägledningar för hur lagstiftning inom sina verksamhetsområden bör tolkas och tillämpas. Ett syfte med det 9

12 är givetvis att underlätta för företag och konsumenter. Lagstiftning är i många fall generellt skriven och kan därför behöva förklaras och preciseras. Även om vägledningsdokument i många fall underlättar för företag finns det anledning att tänka på hur dessa dokument förhåller sig till EU:s regler om fri rörlighet. Framför allt kan det bli relevant då myndigheten eller kommunen som ger ut vägledningen även utövar tillsyn över lagens efterlevnad. Beroende på hur den är utformad kan det ligga nära till hands för företag att uppfatta vägledningen som information om hur tillsynsmyndigheten kommer att tolka lagen i ett tillsynsärende. Därmed kan vägledningen få en de facto bindande verkan. Det gäller oavsett formen för dokumentet: riktlinjer, vägledning eller allmänna råd. Ett exempel som åskådliggör detta är Läkemedelsverkets information på webben om hur produkter med vissa ingredienser klassificeras av Läkemedelsverket. 15 Om en produkt klassificeras som ett läkemedel försvåras försäljningen väsentligt jämfört med om den klassificeras som exempelvis ett kosttillskott. Bl.a. krävs för läkemedel ett förhandstillstånd innan produkten får saluföras. 16 Enligt EU-domstolens praxis ska klassificeringen av läkemedel göras med hänsyn till produktens alla egenskaper, däribland produktens sammansättning, effekter och användningsområde. Medlemsländerna får inte klassificera en produkt som läkemedel enbart för att den innehåller ett visst ämne. 17 På sin webbplats skriver dock Läkemedelsverket att [p]rodukter innehållande melatonin klassificeras i Sverige som läkemedel. 18 Även om Läkemedelsverket längst upp på samma sida poängterar att klassificeringen utgår från en helhetsbedömning kan det enligt Kommerskollegium ligga nära till hands att skrivningen om melatonin tolkas som ett tydligt besked om hur Läkemedelsverket kommer att bedöma ett eventuellt tillsynsärende. Även om Läkemedelsverket inte är bundet av vägledningen vid konkreta klassificeringsärenden riskerar ändå dokumentet, som det är utformat, att få de facto bindande effekter på marknaden. Därmed kan vägledningen också bli EU-rättsligt problematisk enligt Kommerskollegiums bedömning. I stället skulle informationen kunna utformas så att det tydligt framgår att Läkemedelsverket i tidigare ärenden har klassificerat produkter innehållandes melatonin som läkemedel. Därefter bör det påpekas att detta inte innebär att produkter med det innehållet per definition klassificeras som läkemedel. På så sätt tydliggörs att vägledningen endast utgör en information om hur produkter tidigare klassificerats. 10

13 3.4. Skrivelser som kan försvåra försäljning av produkter När en myndighet eller kommun beslutar att en produkt inte får användas eller säljas, trots att den är laglig i ett annat EU-land eller är CE-märkt, ska EU:s inre marknadsregler beaktas. Detta gäller också för skrivelser som i praktiken kan få liknande effekter som ett beslut. Vem skrivelsen är riktad till spelar inte en avgörande roll. Det Kommerskollegium vill tydliggöra är att myndigheten således måste vara beredd att EU-rättsligt motivera eventuella handelshindrande effekter som en sådan skrivelse kan få. Europeiska kommissionen har inlett en dialog med Sverige i ett ärende där frågan är just om en till formen icke-bindande skrivelse har haft faktiskt bindande effekt. Ärendet rör en skrivelse från Socialstyrelsen som ställdes till en branschorganisation inom vårdsektorn. Skrivelsen utgjorde ett svar på en fråga från branschorganisationen. I skrivelsen förklarade Socialstyrelsen att den ansåg att vissa typer av behandlingar med en viss CE-märkt medicinteknisk produkt inte var förenliga med kravet på vetenskap och beprövad erfarenhet. En representant för det företag som sålde produkten i Sverige vände sig till kommissionen då han menade att, även om skrivelsen inte hade formen av ett bindande beslut, den i praktiken hade liknande verkningar eftersom Socialstyrelsen har tillsynsansvaret och möjlighet att initiera disciplinåtgärder mot läkare. Enligt representanten blev en följd av skrivelsen att den aktuella produkten inte längre efterfrågades av branschen i Sverige. Socialstyrelsen menade dock att skrivelsen inte haft en sådan effekt. Vilken effekt den aktuella skrivelsen hade på marknaden är alltså en av frågorna som kommissionen nu diskuterar med den svenska regeringen. Att en skrivelse bedöms vara handelshindrande betyder inte att den per definition strider mot EUrätten. Men myndigheten måste kunna motivera varför hindret är nödvändigt och proportionerligt för att uppnå ett legitimt syfte. Exempel på legitima skyddsintressen kan vara patientsäkerheten eller skydd av folkhälsan som enligt EU-domstolen har en särställning bland undantagsgrunderna. Se mer om det EU-rättsliga testet i avsnitt Varningar för internethandel med läkemedel Internets utveckling gör det möjligt för myndigheter att nå ut till ett stort antal personer i realtid. Att lägga varningsmeddelanden på sin webbplats kan av det skälet vara ett lämpligt sätt för en myndighet att informera allmänheten om farliga produkter eller tjänster. Detta är i sig inget problem EU-rättsligt. Det kan dock förekomma situationer där generella varningar har en negativ effekt på den fria rörligheten. Dessa behöver inte nödvändigtvis strida mot EU:s regler men det bör i vart fall prövas om den hindrande effekten på handeln kan motiveras med hänvisning till legitima skyddsintressen. Ett konkret exempel som uppmärksammats i media rör internetförsäljning av läkemedel. Läkemedelsverket fick av regeringen i uppdrag att informera allmänheten om riskerna med att köpa läkemedel från oseriösa webbplatser. En informationskampanj genomfördes 2008 och bestod bl.a. av en allmän information på Läkemedelsverkets webbplats samt annonser och en webbsida från ett påhittat företags webbplats: Crime Medicine ( 21 Information på verkets webbplats gör gällande att Läkemedelsverket har ingenting emot internethandel i sig utan det är handeln med falska, potentiellt farliga, läkemedel som är problemet. Samtidigt skriver Läkemedelsverket att det är svårt att skilja mellan seriösa och oseriösa hemsidor. De råd som anges för att avslöja oseriösa försäljare visar hur dessa kan lura konsumenter men kan svårligen användas för att identifiera seriösa internet-apotek. 22 Informationskampanjen kan alltså enligt Kommerskollegium ge intrycket att all internethandel med läkemedel är oseriös. Den kan ses som en uppmaning att köpa läkemedel i apotek snarare än via nätet. Det i sig utgör ingen direkt diskrimine- 11

14 ring eftersom Läkemedelsverkets varningskampanj inte skiljer mellan svenska och utländska internetapotek. En sådan kampanj kan dock indirekt ha en diskriminerande effekt eftersom det, enligt EUdomstolens praxis, riskerar att drabba utländska apotek hårdare då dessa endast kan sälja till Sverige via internet. 23 På en annan sida av Läkemedelsverkets webbplats framgår det att det går bra att köpa läkemedel online från vissa apotek. 24 Enligt denna sida bör man [f]ör att vara säker på att en webbsida tillhör ett godkänt apotek [ ] framför allt leta efter den nationella apotekssymbolen, ett genombrutet grönt kors som visar att ett apotek har godkänts av Läkemedelsverket. Det är endast de apotek som är etablerade i Sverige som kan bli godkända av svenska Läkemedelsverket. Detta innebär att Läkemedelsverkets rekommendation att handla från godkända apotek utesluter utländska internetapotek. Det samlade intrycket av Läkemedelsverkets varningskampanj om oseriösa internetapotek och rekommendation för godkända (svenska) onlineapotek är att konsumenter inte bör handla läkemedel över nätet och i vart fall inte av utländska aktörer. Mot bakgrund av EU-domstolens praxis 25 bör Läkemedelsverkets varningskampanj prövas utifrån EU:s regler om fri rörlighet. Syftet, att skydda konsumenter mot farliga läkemedel, är utan tvekan legitimt. Frågan om åtgärden är proportionerlig kräver ett resonemang kring alternativa, mindre restriktiva, åtgärder. I det aktuella fallet skulle det exempelvis kunna övervägas mer nyanserade formuleringar och tydligare gränsdragningar mellan seriösa och oseriösa internetapotek. Ett annat alternativ kan vara att rekommendera även internetapotek som är godkända i andra EU-länder. Kommerskollegium har inte gjort en proportionalitetsbedömning och påstår därför inte att Läkemedelsverkets kampanj strider mot EU-rätten. Vi använder exemplet för att visa vikten av att en myndighet tänker EU-rättsligt vid utformningen av liknande varningar Uttalanden och pressmeddelanden som varnar för vissa utländska olivoljor Som visats ovan kan uttalanden från tjänstemän i vissa fall betraktas som statliga åtgärder och ska därmed prövas mot EU-rätten i den mån de kan påverka den fria rörligheten negativt. Utöver Lehtinen-målet känner Kommerskollegium inte till några fall där uttalanden från tjänstemän har prövats i EU-domstolen. Från svensk domstol är dock Livsmedelsverkets uttalanden i media om otjänlig olivolja (2001) ett relevant fall. 26 Verket hade låtit analysera halterna av vissa cancerogena ämnen (PAH) i ett antal olivoljor. Verket ansåg att vissa olivoljor hade för höga värden av dessa ämnen och informerade allmänheten och de lokala tillsynsmyndigheterna om detta. Bland annat publicerades på Livsmedelsverkets webbplats en lista över otjänliga olivoljor, varav flera importerades från andra EU-länder, i det här fallet Italien. Livsmedelsverkets larm resulterade i att de utpekade oljorna togs bort från marknaden. Två tillverkare bestred Livsmedelsverkets testresultat och slutsatser och stämde myndigheten i domstol. En av frågorna var om Livsmedelsverkets uttalanden kunde prövas i domstol. En italiensk olivoljeproducent fick rätt i Regeringsrätten som fann att Livsmedelsverkets konglomerat av uttalanden utgjorde ett överklagbart beslut. Rätten fann vidare att myndigheten hade överskridit sin kompetens och ogiltigförklarade därför beslutet. Det bör noteras att domen endast grundar sig på svenska bestämmelser och att Regeringsrätten inte prövade klagandes argument baserat på EU:s regler om fri rörlighet. 27 I samband med Livsmedelsverkets informationsåtgärder intervjuades ett antal tjänstemän från Livsmedelsverket i media. Aftonbladet publicerade Olivoljornas svarta lista och i anslutning citerades en av verkets toxikologer: PAH skadar arvsmassan 12

15 och är starkt cancerframkallande. Nu har vi mätt upp halter som är upp till fem gånger gränsvärdet. Det är inte acceptabelt. 28 En annan tjänsteman från Livsmedelsverket går längre i sina slutsatser: Är jungfruoljan tillverkad på rätt sätt ska det inte bildas PAH, eftersom den kallpressas. Då är det frågan om bedrägeri. I den mån dessa uttalanden tog sikte på produkter från andra EU-länder här den italienska olivolja som uttryckligen pekades ut av Livsmedelsverket i artikeln kan de i enlighet med Lehtinendomen utgöra ett hinder för den fria rörligheten för varor. Självklart får Livsmedelsverket i fall som detta varna konsumenter för farliga produkter, oavsett var dessa kommer ifrån. Även om detta har en handelshindrande effekt kan det vara tillåtet enligt EU:s regler om fri rörlighet så länge det finns saklig grund för varningen Uppmaning att använda vissa upphandlingskriterier Offentliga upphandlingar regleras i särskilda EUdirektiv som i Sverige genomförts i lagen om offentlig upphandling. 29 EU:s upphandlingsdirektiv gäller dock endast själva upphandlingarna. Upphandlingsrekommendationer, dvs. när en myndighet uppmanar andra upphandlande myndigheter att tillämpa vissa krav, omfattas inte av EU:s direktiv. Trots att sådana rekommendationer inte är bindande utgör de ändå statliga åtgärder i EU-rättslig mening. Därför ska de utformas i enlighet med EU:s regler om fri rörlighet. Ett konkret exempel på icke-bindande åtgärder inom upphandlingsområdet är Miljöstyrningsrådet AB:s (MSR) stöd till svenska upphandlande myndigheter. MSR är ett delvis statligt ägt bolag som har till uppgift att bl.a. ta fram kriterier för miljövänlig upphandling. Kriterierna är inte obligatoriska, utan myndigheter får själva välja om de vill använda dem i sina upphandlingar. Det förekommer dock att vissa myndigheter uppmanar andra upphandlande myndigheter att tillämpa MSR:s miljökriterier. Kommerskollegium har tidigare yttrat sig kritiskt över vissa förslag till kriterier från MSR eftersom vi ansåg att de kunde ha en handelshindrande effekt. 30 I den mån dessa kriterier kan betraktas som statliga åtgärder, kan de utgöra otillåtna handelshinder. Det är emellertid oklart om MSR:s stödverksamhet kan anses vara en statlig åtgärd eftersom bolag (även om dessa ägs av staten) i princip inte utgör en del av staten i EU-rättslig mening. 31 Oavsett MSR:s rättsliga ställning bör myndigheters uppmaningar till andra upphandlande myndigheter att tillämpa MSR:s miljökriterier betraktas som statliga åtgärder i EU-rättslig mening. Det är exempelvis fallet med Energimyndighetens rekommendation att använda sig av MSR:s kriterier. 32 Praxisen från EU-domstolen om icke-bindande åtgärder visar att sådana rekommendationer ska prövas EU-rättsligt i den mån de hänvisar till miljökriterier som kan ha en handelshindrande effekt. 13

16 4. Konsekvenser för myndigheter och kommuner Denna utredning visar att EU:s regler om fri rörlighet kan beröra alla typer av åtgärder, oavsett form, som en myndighet eller en kommun kan vidta. Det innebär inte att en EU-rättsprövning behöver göras varje gång ny information läggs in på en kommuns webbplats eller en myndighets handläggare uttalar sig i media. I många fall är EU:s regler om fri rörlighet inte relevanta. Det som avgör om en åtgärd behöver prövas mot EU-rätten är om åtgärden kan ha en negativ effekt på den fria rörligheten. Det gäller exempelvis åtgärder som avser gränsöverskridande situationer eller mer generellt kan beröra intressen från andra EU-länder (exempelvis produkter, tjänster, företag eller medborgare). Med tanke på den breda definitionen av effektbegreppet, 33 är det viktigt att inte begränsa sig till de omedelbara och mest påtagliga effekterna som en åtgärd kan ha på den fria rörligheten. En myndighets uppmuntran att köpa produkter som är märkta enligt ett visst märkningssystem riskerar att drabba utländska produkter hårdare även om rekommendationen inte gör någon åtskillnad mellan inhemska och importerade produkter. En åtgärd som potentiellt kan påverka den fria rörligheten negativt ska utformas på ett sätt som är förenligt med EU:s regler om fri rörlighet. För det första ska myndigheten eller kommunen i fråga se till att åtgärden inte särbehandlar intressen från andra EU-länder eller ger någon fördel till inhemska eller lokala intressen. Praxis från EU-dom- stolen visar att det kan vara tillåtet att uppmuntra konsumenter att köpa vissa produkter på basis av objektiva faktorer såsom produkternas särskilda egenskaper. Det innebär dock att även utländska produkter som visar liknande egenskaper ska omfattas av denna uppmuntran. Det är alltså viktigt att utforma ett pressmeddelande eller konsumentråd på ett så neutralt och objektivt sätt som möjligt. För det fall en informationsåtgärd kan få en negativ effekt på den fria rörligheten bör myndigheten eller kommunen fundera på om åtgärden kan motiveras med hänsyn till legitima skyddsintressen och om den inte är onödigt handelshindrande. En varning mot viss internethandel kan mycket väl motiveras utifrån ett konsumentskyddsperspektiv. Det är dock i detta fall viktigt att utforma varningen på ett sätt som är tillräckligt nyanserat för att undvika att seriösa utländska internetföretag drabbas hårdare än svenska. Sammanfattningsvis vill Kommerskollegium med denna utredning uppmärksamma myndigheter och kommuner på vikten av att tänka på den fria rörligheten, inte bara när bindande åtgärder tas fram, utan även vid icke-bindande åtgärder. Kommerskollegium har inrättat en särskild helpdesk dit tjänstemän vid myndigheter och kommuner kan vända sig för att ställa EU-rättsliga frågor. Den är tillgänglig på telefon eller genom e-post till euhelpdesk@kommers.se. 14

17 Noter 1 I denna utredning används det EU-rättsliga begreppet statlig åtgärd för åtgärder från lagstiftaren, statliga myndigheter och kommuner. 2 EU-rättstestet beskrivs närmare i Kommerskollegiums inremarknadsguider för myndigheter ( och för kommuner ( 3 Mål 249/81, kommissionen mot Irland. 4 Mål C-325/00, kommissionen mot Tyskland. 5 Mål 222/82, Apple and Pear Development Council mot K.J. Lewis Ltd m. fl. 6 Mål C-470/03, A.G.M.-COS.MET Srl mot Finland och Tarmo Lehtinen. 7 Lika lite var det enligt domstolen relevant huruvida tjänstemannen haft rätt i sak eller inte. Eftersom direktivet föreskrev hur medlemsländerna skulle gå tillväga om de fann det nödvändigt att stoppa en produkt fanns inget utrymme för den finska myndigheten, eller dess tjänstemän, att försvåra produktens marknadstillträde på andra sätt. 8 Mål 8/74 Dassonville. 9 Webbplatser som hänvisas till i utredningen avser uppslagsdatum Det finns inte någon enhetlig definition av vad som menas med närproducerat. Vissa kan uppfatta det som den egna kommunen. I en undersökning ansåg dock nära hälften av de tillfrågade att ursprung i Sverige var lika med närproducerat. Se Jordbruksverkets rapport, Hållbar konsumtion av jordbruksvaror vad får du som konsument när du köper närproducerat? (2010:19). 11 Statskontorets rapport Förvaltning för fri rörlighet (2006:16) från december Se mer om detta i Kommerskollegiums rapport Handel, transporter och konsumtion - Hur påverkas klimatet? (2012:3). 13 Ärendet utreddes av Kommerskollegium inom ramen för Solvit-nätverket. Kommerskollegiums dnr. 2010/ Enligt EU-domstolens praxis är medlemsländernas myndigheter skyldiga att beakta intyg som utfärdats av certifieringsorgan i andra länder, se mål C-432/03, kommissionen mot Portugal. 15 Ärendet utreddes av Kommerskollegium inom ramen för Solvit-nätverket. Kommerskollegiums dnr. 2010/ Definitionen av vad som utgör ett läkemedel slås fast i EU:s humanläkemedelsdirektiv (2001/83/EEG) där det, något förenklat, framgår att klassificeringsbedömningen ska grundas i produktens förebyggande eller läkande syfte och/ eller egenskaper. 17 Mål C-88/07, kommissionen mot Spanien regler/vagledningar/vilken-lagstiftning-galler-for-minprodukt/vanliga-fragor-och-svar-om-produktersklassificering/ ( ) 19 Kammarrätten i Stockholm, mål nr ( ). 20 Artikel 19.1 EUF. 21 Se NYHETER-2008/Reklam-mot-farliga-mediciner-pa-natet/. 22 Läkemedelsverkets hemsida Avslöja sajten i sju steg, artiklar/avsl%c3%b6ja%20sajten%20i%20sju%20steg. pdf. 23 I ett mål från 2003 som rörde ett tyskt förbud mot distansförsäljning av läkemedel slog EU-domstolen fast att restriktiva åtgärder som endast riktar sig mot Internetapotek slår hårdare mot utländska apotek för vilka Internet [blir] ett viktigare medel att direkt nå [den tyska marknaden]. En sådan åtgärd har enligt domstolen en mildare effekt på tyska apotek för vilka Internet blir ett ytterligare eller alternativt medel att nå den tyska slutkundsmarknaden för läkemedel. I domen ansåg domstolen vidare att förbudet kunde motiveras objektivt med hänsyn till folkhälsoskyddsintresset vad gäller receptbelagda läkemedel men stred mot EU-rätten i den mån det tillämpades på receptfria läkemedel. Mål C-322/01 Doc.Morris, pkt Att-kopa-lakemedel/Pa-Internet/. 25 Bland annat mål C-322/01 Doc.Morris om Internetapotek som hänvisas till ovan. 26 RÅ 2004 ref 8 ( ). 27 J. Engström Toskansk olivolja får svenska domstolar på glid EG-rättens betydelse för några förvaltningsprocessrättsliga spörsmål Europarättslig tidskrift 1/ Aftonbladet Olivolja kan ge dig cancer (5 december 2004), article ab. 29 Lag (2007:1091) om offentlig upphandling. 30 Se bl.a. Kommerskollegiums yttrande över MSR:s upphandlingskriterier för batterier (dnr ), skogsrelaterade produkter (dnr ) och livsmedel (dnr ). 15

18 31 Ett privaträttsligt organ kan dock i vissa situationer betraktas som statens förlängda arm. Det gäller exempelvis om ett statligt bolag uteslutande agerar utifrån statens instruktioner och därmed får en myndighetsliknande roll istället för att följa rent affärsmässiga principer. Kommerskollegium har inte utrett sambandet mellan MSR:s stödverksamhet på upphandlingsområdet och statens instruktioner och kan därför inte uttala sig om MSR:s status. 32 Energimyndighetens riktlinjer för energieffektiva myndigheter (Dnr ), se även Energimyndighetens webbsida: Energieffektiva-myndigheter/Riktlinjer/Atgard-2-Utnyttjafinansieringsinstrument-for-besparingar/. 33 Se avsnitt 2.5 ovan. Tjänstemän vid myndigheter och kommuner är välkomna att kontakta Kommerskollegium för att ställa EU-rättsliga frågor. Vår EU-helpdesk är tillgänglig på telefon eller via e-post till euhelpdesk@kommers.se Denna utredning kan beställas eller laddas ner från Fler publikationer och vägledningar för myndigheter: Inremarknadsguide för myndigheter, Inremarknadsguide för kommuner, Tjänstedirektivet så påverkas myndigheter och kommuner, Kommunernas regelöversyn utifrån tjänstedirektivet, Ovanstående publikationer går också att beställa i tryckt format från 16

19 17

20 Box 6803, S Stockholm, Sweden Phone Fax registrator@kommers.se